STS 1537/2003, 17 de Noviembre de 2003

Ponente:D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:365/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1537/2003
Fecha de Resolución:17 de Noviembre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGA. PRUEBA. Se persigue penalmente al imputado como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la Salud Pública. Se dice que en relación al análisis farmacológico de la substancia aprehendida el mismo fue impugnado. La sentencia da respuesta en el Fundamento Jurídico quinto. En el presente caso, la defensa del recurrente efectuó una impugnación en el escrito de conclusiones provisionales --folio 224-- por no estar de acuerdo ni en el análisis cualitativo ni en el peso, de la substancia intervenida a la vista de ello. En esta situación el Ministerio Fiscal efectuó en un nuevo escrito, obrante al folio 237, la petición de prueba relativa a la ratificación del informe relativo al a droga ocupada lo que no había solicitado en el primer escrito de calificación. El Letrado recurrente en el Plenario impugnó tal prueba por tratarse de un segundo escrito de calificación. Es lo cierto que la petición del Ministerio Fiscal sólo tuvo su origen tras el inicial aquietamiento que durante la instrucción había efectuado el recurrente respecto de la analítica de la droga ocupada, aunque posteriormente la impugnó en el escrito de conclusiones provisionales. Podrá considerarse incorrecta desde el punto de vista procesal que se efectúe por el Ministerio Fiscal un nuevo escrito de calificación idéntico al primero, excepto en cuanto a la prueba citada que fue expresamente solicitada, pero en modo alguno tal prueba le ha causado indefensión al recurrente. Antes bien, la comparecencia del perito al Plenario, ha permitido introducir tal prueba en el juicio oral sometiéndolo a los principios de igualdad, publicidad, oralidad y contradicción, siendo significativo que la defensa del recurrente no solicitara aclaración alguna al perito, lo que acredita, a posteriori, la naturaleza rutinaria de aquella impugnación. No ha existido ninguna nulidad en la petición del Ministerio Fiscal de ratificación en el Plenario de la prueba pericial y por lo demás debe recordarse que en el proceso abreviado puede solicitarse la proposición de pruebas hasta el momento de la Audiencia Preliminar del art. 793-2º LECriminal -- actual 786-2º--, de donde se deriva la legitimidad de proponer nuevas pruebas en un escrito de ampliación posterior a la calificación provisional y anterior al inicio de las sesiones del Plenario. Instancia condena al imputado. La alzada desestima el recruso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de dos mil tres.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Carlos Miguel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Rodríguez Ruiz.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado nº 253/02, seguido por delito contra la salud pública, contra Carlos Miguel , Jose Ángel y Rodolfo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Cuarta, que con fecha 25 de Febrero de 2003 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"La Brigada Provincial de Valencia de Policía Judicial, destinada a reprimir el pequeño tráfico de drogas al menudeo, venía teniendo conocimiento que una de las personas que podría estar practicando podía ser Carlos Miguel , ya circunstanciado, por lo que montó un servicio de vigilancia, del que vino a conocer que todas las noches se trasladaba, bien en taxi, bien en el vehículo de su propiedad Wolswagen Corrado, matrícula KIS-....-K , o, bien en el R-....-RT , propiedad del también acusado Rodolfo , ya circunstanciado y que conocía a lo que se dedicaba Carlos Miguel , a la zona conocida cómo "LAS CAÑAS", lugar donde acuden los toxicómanos a proveerse de droga, y como, llegado a ese lugar, se adentraba sólo a primeras horas de la noche y salía al nacer el día, por lo que el día 3 de Octubre de 2.002, poco después de las 20'00 horas, cuando en compañía de Rodolfo se dirigía a "Las Cañas" en el vehículo propiedad de éste, fue interceptado el vehículo en las cercanías de ese lugar, procediéndose a la detención de los acusados. Comoquiera que no se encontró droga alguna en el vehículo y ante la sospecha que tenían los agentes de que, para el transporte de la misma, Carlos Miguel pudiese utilizar su cuerpo, se solicitó del Juez de guardia la exploración radiológica de su intestino que fue autorizada por Auto de 5 de Octubre de 2.002, y se llevó a cabo en el Hospital General Universitario de Valencia, donde se detectó un cuerpo extraño en el recto del acusado Carlos Miguel , ante lo cual fue sometido a especial vigilancia en espera de su expulsión, lo que finalmente se produjo, apareciendo un envoltorio de forma ovoide, que, una vez abierto, contenía 194 envoltorios de papel de aluminio con una sustancia blanquecina que tras ser analizada, resultó ser 27,58 gramos de cocaína con una pureza del 95'6%, 96 envoltorios de plástico con una sustancia marrón, que contenía 12,98 gramos de heroína, con una pureza del 8'4%, 20 envoltorios de plástico, con una marca negra en el extremo, que resultaron ser 2'92 gramos de cocaína con una pureza del 64'1%, 2'7 gramos de una sustancia vegetal, que resultó ser cannabis sativa, y 0'04 gramos de heroína. Los funcionarios de la policía, que realizaron la vigilancia en el domicilio particular de Carlos Miguel , vieron como en distintos días y por la mañana acudía a él el igualmente acusado Jose Ángel , portando a su llegada o salida paquetes o bolsas de ignorado contenido. La droga ocupada tenía en el mercado ilícito un valor aproximado de 1.592'68 euros". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Jose Ángel de los delitos de los que venía siendo acusado, declarando de oficio un tercio de las costas.- Por contra, declaramos que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Carlos Miguel , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la Salud Pública ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.200 Euros, y al pago de un tercio de las costas; y a Rodolfo , como criminalmente responsable en concepto de cómplice del citado delito, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, multa de 150 Euros con diez días de arresto en caso de impago, a la privación el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de un tercio de las costas.- Dése el destino legal a la sustancia ocupada.- Se acuerda el comiso de los vehículos R-....-RT y KIS-....-K , a los que se dará legal destino.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Carlos Miguel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por Infracción de Ley, vulneración del art. 849.1º LECriminal, en relación con el art. 11.1 LOPJ.

SEGUNDO

Por infracción del art. 24 de la C.E. referente a un proceso con todas las garantías, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ:

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Noviembre de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 25 de Febrero de 2003 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, condenó a Carlos Miguel a la pena de siete años de prisión y multa de 3.200 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo, como autor de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado que lo desarrollo a través de dos motivos.

El primer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º de la LECriminal con cita del art. 11 de la LOPJ denuncia como radicalmente nulos los registros domiciliarios que interesados en el oficio policial, fueron acordados por el Sr. Juez por carecer de indicios suficientes y falta de motivación. Asimismo solicita la declaración de nulidad de la prueba radiológica que le fue practicada al recurrente al sospechar que en el interior de su cuerpo ocultase droga, en relación a la misma se dice que no se contó con la debida asistencia letrada, imprescindible al encontrarse detenido el recurrente.

El segundo motivo, por la vía de la vulneración de derechos fundamentales denuncia la quiebra del derecho a un proceso con todas las garantías, a la utilización de los medios pertinentes para la defensa y al derecho a la presunción de inocencia.

Se trata de dos motivos íntimamente relacionados en el que el primero actúa como presupuesto y antecedente del segundo, por lo que la suerte de este viene anudada a la del primero. Si las pruebas de cargo tenidas como tales por la Sala, son nulas, la condena carece de prueba. Esta sería la tesis del recurso.

Se estudian ambos motivos conjuntamente.

En realidad en el primero lo que se denuncia es la quiebra del derecho a la inviolabilidad del domicilio, en lo referente a los registros domiciliarios, y la quiebra al derecho a la asistencia letrada en lo referente al examen radiológico del recurrente en el que se encontraron las drogas.

Un examen directo de las actuaciones pone de manifiesto que los registros domiciliarios fueron solicitados en un extensísimo oficio policial de once folios dirigido al Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Valencia en los que se dio una cumplida información de todas las informaciones, seguimientos y vigilancias de que había sido objeto Carlos Miguel de quien se facilitaron todos los datos identificadores, se concreta el delito --tráfico de drogas-- por el que se le estaba investigando, los desplazamientos, contactos y vehículos utilizados. Este concreto caudal de datos acredita, en opinión de esta Sala, la existencia de una investigación previa y de necesidad del registro domiciliario para seguir investigando, concretado en el registro de los domicilios indicados en el oficio policial coincidente con los de las personas con las que había sido visto el recurrente. Con razón se afirma en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia la "....ciertamente infrecuente por su extensión y minuciosidad...." exposición policial. Fue en base a estos datos que se concedió el mandamiento, y en este control casacional se verifica que se le dieron datos concretos al Juez en orden a la implicación de las personas para cuyos domicilios se solicitaba el registro en relación al delito de tráfico de drogas, y a su posible implicación estando los autos motivados por remisión a los datos facilitados, lo que resulta correcto, sin que se precise que se integre mediante copia en el propio auto autorizante las razones expuestas por la policía, bastando por el contrario que haya una expresa referencia a las razones allí aludidas y a los datos facilitados, lo que aparece cumplido en el presente caso.

Los mandamientos de entrada y registro han de ser estimados como válidos, confirmando la decisión de la instancia.

En relación al examen radiológico de Carlos Miguel la pretendida nulidad que se postula no existe, y ello por tres razones:

  1. Ciertamente que el recurrente estaba a la sazón detenido pero de esa situación no puede derivarse la imprescindible necesidad de que estuviese asistido de Letrado. El art. 520 de la LECriminal determina los derechos y garantías del detenido, y en relación a la asistencia de letrado la limita a la declaración y reconocimiento judicial y la diligencia de examen radiológico ni está incluida ni puede estimarse equivalente a una declaración.

  2. Como se acordó en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 5 de Febrero de 1999, la exploración radiológica acordada por la policía, normalmente en aeropuerto, por sospechar que el viajero puede ser portador de droga oculta en el interior de su organismo, ni constituye una declaración que le pueda incriminar ni tiene por objeto obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos, por lo que no se precisa la intervención de Letrado. Se trata de una diligencia de resultado incierto porque esta puede ser positiva o negativa.

  3. En el presente caso hay que recordar que fue la autoridad judicial la que concedió la autorización por auto de 5 de Octubre de 2002 --folio 22-- en virtud de previa solicitud policial.

En conclusión, ninguna tacha de nulidad puede efectuársele a dicha exploración radiológica.

Como resultado del examen efectuado, no se ha confirmado la nulidad interesada, y en consecuencia, tanto los registros domiciliarios como la exploración radiológica fueron ajustados a derecho.

Una última cuestión se alega dentro de este motivo.

Se dice que en relación al análisis farmacológico de la substancia aprehendida el mismo fue impugnado. La sentencia da respuesta en el Fundamento Jurídico quinto. En el presente caso, la defensa del recurrente efectuó una impugnación en el escrito de conclusiones provisionales --folio 224-- por no estar de acuerdo ni en el análisis cualitativo ni en el peso, de la substancia intervenida a la vista de ello. En esta situación el Ministerio Fiscal efectuó en un nuevo escrito, obrante al folio 237, la petición de prueba relativa a la ratificación del informe relativo al a droga ocupada lo que no había solicitado en el primer escrito de calificación. El Letrado recurrente en el Plenario impugnó tal prueba por tratarse de un segundo escrito de calificación. Es lo cierto que la petición del Ministerio Fiscal sólo tuvo su origen tras el inicial aquietamiento que durante la instrucción había efectuado el recurrente respecto de la analítica de la droga ocupada, aunque posteriormente la impugnó en el escrito de conclusiones provisionales. Podrá considerarse incorrecta desde el punto de vista procesal que se efectúe por el Ministerio Fiscal un nuevo escrito de calificación idéntico al primero, excepto en cuanto a la prueba citada que fue expresamente solicitada, pero en modo alguno tal prueba le ha causado indefensión al recurrente. Antes bien, la comparecencia del perito al Plenario, ha permitido introducir tal prueba en el juicio oral sometiéndolo a los principios de igualdad, publicidad, oralidad y contradicción, siendo significativo que la defensa del recurrente no solicitara aclaración alguna al perito, lo que acredita, a posteriori, la naturaleza rutinaria de aquella impugnación.

No ha existido ninguna nulidad en la petición del Ministerio Fiscal de ratificación en el Plenario de la prueba pericial y por lo demás debe recordarse que en el proceso abreviado puede solicitarse la proposición de pruebas hasta el momento de la Audiencia Preliminar del art. 793-2º LECriminal -- actual 786-2º--, de donde se deriva la legitimidad de proponer nuevas pruebas en un escrito de ampliación posterior a la calificación provisional y anterior al inicio de las sesiones del Plenario.

No ha habido vulneración al derecho a un proceso con todas las garantías, ni existió vacío probatorio, con la consecuencia de rechazarse igualmente el segundo de los motivos del recurso.

Hubo prueba de cargo válida, suficiente desde las exigencias que se derivan del derecho a la presunción de inocencia que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la decisión no fue arbitraria.

Procede la desestimación del segundo motivo.

Segundo

Procede la imposición de las costas del recurso al recurrente dado el rechazo del mismo.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Carlos Miguel contra la sentencia de 25 de Febrero de 2003 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, con imposición de las costas al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.