STS 253/2006, 22 de Febrero de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, incoó Diligencias Previas nº 3601/2003, seguido por delito contra la salud pública, contra Lorenza, Luz, Everardo, Juan Ramón y Daniel, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección III, que con fecha 9 de Febrero de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran como tales los que integran el siguiente relato: Miembros del dispositivo M.I.P. nº 1 de la Comisaría de Policía de Málaga Distrito Norte, en su labor de desarticulación de los numerosos puntos de venta de droga existentes en la barriada Palma-Palmilla de esta ciudad, había centrado su atención en el domicilio situado en el bloque NUM000, piso NUM001- NUM002 de la CALLE000, vivienda de la acusada, Lorenza, mayor de edad y ejecutoriamente condenada a penas de prisión menor y arresto mayor, por delitos contra la salud pública, en sentencias que adquirieron firmeza los días 05.11.93, 05.05.94, 23.02.96 y 09.03.95 . Se sabía que su hijo, Juan Ramón, mayor de edad y sin antecedentes penales, regentaba un kiosco de helados y chucherías situado a escasos metros de la vivienda y se sospechaba que tanto él, como su hijo político, Daniel, mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien también se veía en ocasiones despachando en el kiosco, desde allí encauzaban la venta de drogas que presumían llevaba a cabo la citada desde el domicilio mencionado.- Con el fin de concretar las observaciones practicadas, en la tarde del día 23 de mayo de 2003, se montó un dispositivo de vigilancia sobre el inmueble y el kiosco referidos. Fue así como el policía número 47.880, convenientemente apostado, a lo largo de más de dos horas de observación, pudo advertir la llegada de Lorenza a la casa y cómo desde ese momento personas ajenas al barrio entraban en el portal del bloque NUM000. citado y se detenían en el primer piso. Investigaciones previas respecto a las demás viviendas de la planta les inducían a pensar que era a la vivienda de la acusada donde se dirigían. Durante la observación referida se vio a Daniel y a Juan Ramón indistintamente vendiendo los productos propios del kiosco, sin que pueda afirmarse quién de los dos se encontraba allí, o si estaban los dos, en las tres ocasiones en las que quienes se acercaron al kiosco no compraron nada y se encaminaron después desde allí al domicilio de la acusada. La dificultad de la tradicional labor policial de interceptar a los presuntos compradores era mayor en esta ocasión, pues no se trataba de drogadictos que iban a comprar su dosis, sino de ventas por gramos a intermediarios, que se dedicaban después a revender la droga por papelinas. Posiblemente el hecho de que el policía observador le conociera de haber intervenido con anterioridad en actuaciones por tráfico de droga fue lo que motivara que agudizara la atención al advertir que Everardo, mayor de edad y ejecutoriamente condenado a la pena de tres años de prisión, por delito contra la salud pública, en sentencia de 08.05.02 , firme el día 29.05.02, pilotando el vehículo Opel Corsa blanco, matrícula QO-....-QJ, se detenía en las inmediaciones del domicilio observado, y que del vehículo bajaba la que resultó ser Luz mayor de edad y sin antecedentes penales, quien subió hasta la primera planta referida, dejando en el vehículo a Everardo y a una niña. Policías que acordonaban la zona, alertados por el agente observador, les siguieron, cuando reanudaron la marcha, después de bajar Luz, tras corta espera, y les interceptaron al salir de la zona, cuando circulaban por el Paseo Marítimo. Al advertir la presencia policial, Everardo entregó a Luz una bolsita que ésta escondió entre sus pechos, si bien al saber que iba a ser cacheada en Comisaría por una agente de la policía, hizo entrega voluntaria a los policías que la custodiaban de la bolsita cuando llegaron al aparcamiento de Comisaría.- La convicción de que era Lorenza la que había vendido a Everardo y a Luz la sustancia que contenía la bolsita intervenida fue lo que determinó a los agentes actuantes a solicitar un mandamiento de entrada y registro en el domicilio situado en el bloque NUM000, piso NUM001- NUM002 de la CALLE000. La diligencia se practicó a las 23:05 horas del mismo día, esto es, dos horas después de la interceptación del vehículo. En la vivienda se encontraban los tres acusados citados, Lorenza, Juan Ramón y Daniel, junto a Lucía, esposa de Daniel e hija de Lorenza, y otros menores. Dentro de una bolsa azul que se encontraba sobre la mesa del salón así como en otra bolsa oculta en el interior del inodoro del cuarto de baño, se encontraban diversas bolsas con sustancias, que tras su análisis, resultaron ser heroína, con peso de 32,30 gramos, pureza de 40,9% y valor en el mercado ilícito próximo a los 2.700 ¤; heroína, con peso de 209,06 gramos, pureza de 6,4% y valor en mercado ilícito similar a la anterior partida, y cocaína, con peso de 137,79 gramos, pureza del 83,3% y valor en el mercado ilícito próximo a los 13.910¤.- Así mismo, en diferentes estancias del domicilio se encontraron numerosas joyas, tales como un encendedor dorado de la marca düpont; un reloj de acero marca festina de caballero; un reloj de acero marca two, de señora; un reloj dorado y plateado marca Ricardo de señora; un par de pendientes de aros con pequeños colgantes; un par de pendientes de medio aro, calado; una esclava dorada con las iniciales Juan Ramón. ; cinco pulseras tipo esclavas distintos tamaños; un par dependientes de coral con hojas; tres anillos grandes, con diversas piedras; un cristo cautivo; un anillo tipo sello con las iniciales km- dorado; un anillo pequeño dorado; un anillo pequeño dorado con cabeza elefante; un colgante en forma de mujer dorado; un par de pendientes dorados con racimo tipo uva; un par de pendientes con rostro de mujer en rojo; un par de pendientes plateados en forma de flor y piedras celeste; un par de pendientes en forma de flor con piedras blancas; una cadena fina con crucifijo dorada; un par de pendientes plateados con racimo uva, un par de pendientes de aro; un par de pendientes en forma de aros planos y un pastor dorado tipo colgante, así como efectos consistentes en cámaras de fotos, móviles, prismáticos y equipos de música, un aparato de vídeo y un televisor. En lo que a dinero se refiere, se intervinieron diversas cantidades, en distintos bolsos y hasta en un mandil, que ascendieron a la suma total de 1.598 euros. Asimismo, se intervino una cartilla correspondiente a la cuenta de UNICAJA a nombre de Lorenza con núm. NUM003 y saldo de 3.609 euros, correspondiendo 3.005,06 de ellos a una subvención de la Junta de Andalucía. Las restantes cantidades, joyas y efectos reseñados se consideran producto de la venta de sustancias estupefacientes que Lorenza estaba llevando a cabo.- En los calabozos de comisaría se intervinieron en poder de Lorenza cuatro billetes de cincuenta euros y una sustancia compacta que, analizada, resultó ser cocaína, con peso de 1,13 gramos y pureza del 84,7%.- Los policías actuantes intervinieron también un vehículo Renault Clio, matrícula VI-....-VFR, propiedad de Lorenza, y un turismo Renault Scenit, matrícula .... CJV, perteneciente a Daniel.- También fue analizada la sustancia que contenía la bolsita intervenida en poder de los acusados Everardo y Luz y resultó que se trataba de cocaína, con peso de 4,78 gramos y valor en el mercado ilícito al que iba destinada próximo a 295 euros, dependiendo de los cortes que tuvieran previsto hacer los citados al confeccionar las papelinas para la venta a los consumidores, pues se estima que era su propósito, ya que ninguno de los dos ha acreditado ser consumidor de la indicada sustancia, ni disponer de ingresos económicos que les permitieran efectuar el gasto que supone su adquisición, dándose la circunstancia de que Everardo se encontraba en situación de permiso penitenciario concedido durante el cumplimiento de la pena anteriormente reseñada. Luz y su menor hija llevaban puestas tal cantidad de joyas que se hace difícil imaginar su aspecto, pues entre ambas podían contarse cuatro anillos, dos alianzas, veinte pulseras, así como colgajos y pendientes". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que absolviendo como absolvemos a Juan Ramón, Daniel del delito Contra la Salud Pública de que venían siendo acusadas por el Ministerio Fiscal, lo que conlleva la declaración de oficio de dos quintas partes de las costas de este enjuiciamiento, debemos condenar y condenamos a Everardo y como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de ser reincidentes, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de seiscientos euros, con abono de una quinta parte de las costas del procedimiento.- Asimismo, debemos condenar y condenamos a Lorenza, como autor criminalmente responsable de un delito Contra la Salud Pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de veinticinco mil euros, así como al pago de una quinta parte de las costas del procedimiento.- De igual modo, debemos condenar y condenamos a Luz como autora criminalmente responsables de un delito Contra la Salud Pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de seiscientos euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad en caso de impago, con abono de una quinta parte de las costas del procedimiento.- Se acuerda el comiso de todas las drogas incautadas, así como del dinero, joyas y efectos intervenidos en la vivienda de Lorenza y que llevaba en su poder, y de las joyas que portaba Luz cuando fue detenida.- Séales de abono a todos ellos, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella han estado privados por esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.- Reclámese del juzgado instructor el envío de las piezas separadas de responsabilidad civil de los acusados concluidas conforme a derecho, tomando en consideración respecto a la acusada Lorenza, el saldo de 3.005,06 euros que figura en la libreta UNICAJA, correspondiente a una subvención de la Junta de Andalucía y el vehículo Renault Clio, matrícula VI-....-VFR.- Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.- Llévese nota de estas condenas al Registro Central de Penados y Rebeldes.- Déjense sin efecto cuantas medidas aseguratorias se hayan adoptado respecto a la persona o los bienes de los acusados absueltos, Juan Ramón y Daniel.- Dedúzcase testimonio de las actas del juicio y de esta resolución y remítase al Juzgado Decano para su reparto entre los Juzgados de Instrucción de esta ciudad, por si procediera la incoación de Diligencias Previas de averiguación del delito de falso testimonio a que se alude en la presente". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Luz y Everardo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido por el art. 24.2 de la C.E .

Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal , por aplicación indebida del art. 368 del C.P .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 20 de Enero de 2006.

La sentencia de 9 de Febrero de 2004 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Málaga , condenó, entre otras personas, a Everardo y Luz, como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño para la salud, concurriendo en el primero de los citados la circunstancia de reincidencia a las penas, respectivamente de 6 años y 3 años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Contra esta sentencia se ha formalizado recurso de casación por ambos condenados, de forma individualizada a través de dos motivos cada uno de ellos, que vienen a ser coincidentes en cuanto al fondo, por lo que van a ser objeto de un estudio conjunto.

El primer motivo del recurso de Everardo así como el de Luz, por la vía de la violación de derechos fundamentales denuncian vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Se alega en la argumentación por parte de Everardo que él se quedó en el coche y que fue su mujer Luz la que salió de él y adquirió en la vivienda de la otra condenada los 4'78 gr. de cocaína que se le ocuparon. Por su parte la recurrente reconoce estos hechos pero manifiesta que era para autoconsumo, o en la versión que facilitó en el Plenario para un consumo compartido entre varias personas.

La sentencia dictada justifica la condena de ambos en base a las siguientes consideraciones:

1. - En los hechos probados, se dice que ambos condenados cuando adquirieron en el domicilio de Lorenza, la condenada no recurrente, la cantidad que se les ocupó de 4'78 gr. de cocaína, lo hacían en su condición de revendedores o de intermediarios. Textualmente se dice en los hechos probados:

   "No se trataba de drogadictos que iban a comprar su dosis, sino de ventas por gramos a intermediarios, que se dedicaban después a revender la droga por papelinas".

2. - En la argumentación de la sentencia (F.J. tercero) para justificar la condena dictada contra ambos recurrentes, se dice que "ni siquiera los propios acusados han acreditado tal condición (de consumidores)" y que ninguno de los dos solicitó ser reconocido por el médico forense para acreditar su adicción a las drogas cuando se les ofreció tal posibilidad. En este sentido en los hechos probados se hace constar "....ninguno de los dos acreditó ser consumidor....".

3. - Finalmente, en relación a la versión facilitada en el Plenario de que la droga estaba destinada a un consumo compartido, a cuyo fin presentaron dos testigos, se dice que tampoco ninguno de ellos acreditó que fuera consumidor de drogas.

   Fue en base a esta triple reflexión que se condenó a ambos recurrentes.

   Tal forma de razonar parte de una afirmación que carece de la probanza necesaria, máxime si se tiene en cuenta que actúa como presupuesto sobre el que se construyen las restantes. Se afirma en el factum que los recurrentes adquirieron la droga para su reventa, esta afirmación supone una explícita declaración de voluntad del Tribunal en el sentido expresado pero de la que no hay prueba ni directa ni indiciaria en los autos que permita justificarla, máxime si se tiene en cuenta que la cantidad de droga adquirida 4'78 gr. de cocaína, carece de la indispensable analítica de pureza por lo que se ignora este dato fundamental sin que en modo alguno pueda aceptarse el sorprendente oficio del Comisario Jefe de la UDEV de 11 Julio de 2003 obrante al folio 167 en el que textualmente y ante la petición de datos al respecto solicitados por el Juzgado se dice:

   "....Al no figurar en el informe de sanidad porcentaje de pureza, se ha tomado de referencia el 51%....".

   Tal forma de proceder resulta claramente inaceptable. Efectivamente, al folio 133 de las actuaciones se encuentra la analítica de los 4'78 gr. de cocaína ocupados en el que solamente consta el peso y la condición pero no el porcentaje, por lo que carece de todo rigor el atribuir de una manera generalizada un 51% de pureza y asignarle un valor en el mercado ilícito, partiendo de aquel dato, de 295'65 euros, valor que significativamente es el que se indica en los propios hechos probados "....valor en el mercado ilícito al que iba destinada próximo a 295 euros, dependiendo de los cortes....".

   De alguna manera la argumentación del Tribunal de instancia tiene una naturaleza circular, pues partiendo de que ninguno de ellos ha acreditado ser consumidor extrae la conclusión de estar destinada al tráfico la droga ocupada, o a la inversa, la droga ocupada estaba destinada al tráfico porque ninguno de ellos era consumidor, se trata de dos afirmaciones que la una se apoya en la otra pero que ambas carecen de datos objetivos que puedan acreditar su realidad.

   Un examen de las actuaciones, permitido dado el cauce casacional utilizado, permite verificar que la declaración sumarial de los folios 58 y 63, respectivamente, de Everardo y de Luz se afirma que habían comprado los 4 gr. de cocaína para esa misma tarde y asimismo reconoce Luz que ella consume cocaína. En el Plenario ofrecen ciertamente una nueva versión de consumo compartido. En todo caso la prueba que acredite que no son consumidores, corresponde, dada su naturaleza de prueba de cargo a la acusación y esto no aparece debidamente acreditato porque al respecto lo que se dice en la sentencia es que no hicieron uso del derecho a ser reconocidos por médico forense en la información general de derechos, y evidentemente, del no ejercicio de un derecho no puede derivarse, sin más, una prueba de cargo, e igualmente, el destino a la reventa de la cocaína también carece de prueba concreta como se analiza seguidamente.

   En efecto vocación de tráfico de la cantidad de droga ocupada no está acreditada, recordamos que se trata de 4'78 gr. sin control de pureza y por lo tanto sin saber si dentro de esa cantidad existió principio activo por encima del mínimo exigible para estimar la transmisión como cocaína en sentido jurídico penal (Pleno no Jurisdiccional de Sala de 3 de Febrero del 2005), sin que pueda existir presunción en contra del reo al respecto, ni por tanto, admitirse el informe antes referido del folio 167 como se efectúa por el Tribunal de instancia ya que si bien no expresa o no concreta pureza, sí asume el valor de la droga que se otorga en dicho informe, 295'64 euros en el supuesto de que tuviese una pureza del 51%.

   En sus declaraciones en fase de instrucción, que reiteraron en el Plenario, ambos recurrentes, reconocen que la droga era para ellos, y que la había comprado Everardo pero que esta compra no se había llevado a cabo en el domicilio de Lorenza, la tercera condenada no recurrente. Por contra la Sala sentenciadora en el factum estima como hecho acreditado que la compra la efectuó Luz en el domicilio de la indicada Lorenza, extrayendo esta afirmación del hecho de que en virtud de las vigilancias estáticas policiales, los agentes vieron que Luz salía del coche y se introducía en el inmueble donde aquélla tiene su piso saliendo poco después. Fue en base a esa convicción de que la droga había sido adquirida en dicho piso que pidieron y obtuvieron el correpondiente mandamiento de entrada y registro del piso, el que se llevó a cabo dos horas más tarde.

   En esta situación, la inferencia que extrae la Sala sentenciadora de que la droga fue adquirida en el domicilio de Lorenza por el hecho de que Luz se introdujo en el inmueble donde aquélla tiene su vivienda, es una inferencia lo suficientemente abierta como para que no pueda asentarse en ella un juicio de certeza como el expresado en los hechos probados. Por lo demás este dato carece de relevancia penal por lo que se dirá a continuación.

   Estimamos que no acreditado el hecho básico de la condición de intermediarios de los compradores respecto de la compra de la cocaína ocupada, y no pudiéndose presumir dicha vocación de la cantidad de droga al carecer del grado de pureza correspondiente, hay que concluir con la atipicidad de la conducta ya sea porque la droga adquirida pudiera ser para su consumo, o consumo compartido, o porque lo adquirido no supere las cantidades mínimas psicoactivas para estimar lo adquirido como cocaína en sentido jurídico penal, de conformidad con lo decidido en el Pleno no Jurisdiccional de Sala de 3 de Febrero del 2005, en relación con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología para que en relación a la cocaína, el principio mínimo activo comienza a partir de 50 mg. netos, y de acuerdo igualmente con la jurisprudencia de esta Sala existente al respecto. STS 1829/2002, 1125/2003, 1661/2003, 1713/2003, 1402/2004, 281/2005 y 165/2006 , entre las más recientes. En consecuencia, no hay datos que permitan inducir con la seguridad exigible para alcanzar una certeza de contenido penal, la vocación al tráfico de la cocaína ocupada a los recurrentes.

   Finalmente, el resultado del examen casacional efectuado nos permite afirmar que no ha existido una prueba de cargo capaz de soportar la condena dictada. En consecuencia ha habido una vulneración del derecho a la presunción de inocencia procediéndose a estimar los dos motivos de los dos recurrentes.

La admisión del motivo anterior, exime del estudio del segundo motivo de ambos recurrentes.

De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar la imposición de oficio de las costas de los recursos.

III.