STS 173/2007, 5 de Marzo de 2007

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2007:1458
Número de Recurso10807/2006
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución173/2007
Fecha de Resolución 5 de Marzo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Marzo de dos mil siete.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Rosendo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección IV, por delitos de robo de uso de vehículo de motor y contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Amo del Artes.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Lorca, incoó Procedimiento Abreviado nº 38/05, seguido por delitos de robo de uso de vehículo de motor y contra la salud pública, contra Andrés, Rosendo y Matías, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección IV, que con fecha 26 de Abril de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Son hechos probados y así se declara que Rosendo, de 50 años de edad, (nacido el 28 de septiembre de 1955) con D.N.I. nº NUM000 y sin antecedentes penales, Andrés, de 32 años de edad (nacido el 29 de abril de 1973) con D.N.I. nº NUM001 y ejecutoriamente condenado entre los años 1.990 y 2001 en diecinueve ocasiones por robo, en cinco por utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno y en una por hurto, daños y delito contra la Administración de Justicia, no computables a efectos de reincidencia, y Matías, de 27 años de edad (nacido en Rumanía el 2 de agosto de 1978) con N.I.E. NUM002, de quien no constan antecedentes penales, se concertaron entre sí y con personas no identificadas para introducir en España sustancias estupefacientes, concretamente resina de cannabis (hachís), a fin de proceder a su posterior distribución y venta.- A tal efecto, en la noche del 24 al 25 de febrero de 2005, Rosendo y Andrés se desplazaron desde la localidad de Palomares (Almería), donde tenían su residencia, hasta Aguilas (Murcia). Una vez en Aguilas, sobre las 6'30 horas del 25-2-2005, en unión de Matías y con ánimo de exclusivo uso, rompieron el cristal de la puerta delantera izquierda de la furgoneta Ford Transit, matrícula F-....-EL, que su propietario Ignacio había dejado estacionada y cerrada en la calle Manuel Azaña, y ha sido valorada en 2000 euros (folio 259), y tras causar daños en la misma por importe de 316,68 euros, se introdujeron en ella y le hicieron el puente a fin de ponerla en marcha, dirigiéndose en dicho vehículo hasta la zona de la Marina de Cope, Playa de los Hierros, lugar muy poco transitable, donde es necesario conocer el terreno para no perderse, ya que es zona de monte, de difícil acceso y donde no existen fincas ni invernaderos que puedan justificar la presencia de personas trabajando, y menos aún de madrugada en el mes de febrero.- En la playa de los Hierros permanecieron hasta las 7'30 horas del mismo día, aproximadamente, hasta que llegó al lugar una embarcación semirrígida, tipo Zodiac, marca BWA, modelo 9000, de 9 metros de eslora y 2'85 metros de manga, con tres motores Yamaha de 2000 CV, portando 86 fardos de hachís, que procedieron a descargar e introdujeron en la furgoneta, tras sacar de ella un armario de cocina blanco que llevaba cuando la sustrajeron.- Los ocupantes de la embarcación no han podido ser detenidos y dejaron abandonados en la playa cinco chubasqueros, dos pantalones de agua, un mono de esquí, unos vaqueros, un par de calcetines, cinco guantes, tres gorros de montaña, un par de deportivos y un jersey (prendas todas ellas mojadas, con restos de arena y desprendiendo un fuerte olor a gasolina), así como una bolsa con una pila y un cargador de móvil.- La furgoneta, según declaró su propietario, tenía roto el indicador de gasolina, por lo que los acusados debieron pensar que llevaba suficiente combustible, quedándose sin él cuando pretendieron ponerla en marcha una vez cargada con los fardos de hachís.- A continuación ocultaron el vehículo en la rambla del Garrobillo, próxima a la playa, y mientras Rosendo y Andrés marcharon a pie a fin de resolver la situación, Matías y al menos otras dos personas permanecieron junto a la furgoneta.- Después de las 9'00 horas y tras desplazarse al lugar de los hechos, al recibir una llamada telefónica anónima, varias patrullas de la Guardia Civil del puesto principal de Aguilas, fueron localizados, cuando caminaban por la Rambla Calablanca, Rosendo y Andrés, quienes, al observar la presencia de un vehículo oficial de la Guardia Civil, se tiraron al suelo tras un talud, con intención de esconderse, sin advertir que habían sido vistos por otros agentes que se encontraban en un plano superior y quienes observaron cómo Andrés hacía señales con el dedo a su compañero para que guardara silencio, apreciando los agentes que Rosendo y Andrés se encontraban desorientados, cansados, con la ropa y calzado parcialmente mojados y con restos de ramajes y arena. Andrés no llevaba calcetines y tanto Andrés como Rosendo llevaban teléfonos móviles y tarjetas de repuesto para los mismos desconociendo los números de dichos teléfonos.- Los agentes de la Guardia Civil, que continuaban por la zona, encontraron poco después a tres personas junto a la furgoneta, las cuales se dieron a la fuga campo a través al percatarse de la presencia judicial, sin que pudieran ser detenidas pese al operativo montado.- Andrés también llevaba encima la cantidad de 51'60 euros.- En el interior de la furgoneta Ford Transit encontraron los agentes de la Guardia Civil 86 fardos de resina de cannabis, con un peso total de 2.620.000 gramos y un valor en el mercado de 3.505.560 euros.- En el referido vehículo, que, como se ha dicho, había sido sustraído sobre las 6'30 de la mañana de ese mismo día, se positivaron por la Policía Judicial de Aguilas en la inspección ocular que se practicó varias huellas dactilares en los cristales de las puertas traseras derecha e izquierda, una huella en el marco interior de la puerta trasera izquierda y dos huellas en el marco interior de la puerta trasera derecha, correspondiendo la revelada en el marco interior de la puerta trasera izquierda con la impresión dactilar tomada del dedo medio de la mano izquierda de Matías (folios 264, 265, 266, 273 y 274), apreciando doce puntos característicos comunes.- Sobre las 13'15 horas del mismo día 25 de febrero fue localizada en la playa de Torre de Cope la embarcación tipo Zodiac, marca BWA, encallada en las rocas.- SEGUNDO.- Las conclusiones fácticas que anteceden, constatadas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjic . Criminal, a efectos de lo establecido en el artículo 120-3 de la Constitución, se consignan tras valorar las manifestaciones de los acusados Andrés, Rosendo y Matías, testigos Ignacio, agentes de la Guardia Civil nº NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007, y peritos: Guardia Civil nº NUM008 y Alonso, y el resto de las actuaciones de la causa relacionadas con las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, en especial los folios nº 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 32, 37, 38, 42, 43, 44, 48, 49, 58 a 64, 65 a 67, 68 a 70, 92 a 104, 200 a 224, 235, 236, 249, 251, 259, 260, 261 a 275, 279, 280, 289 a 290, 292, 358 y 359". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Fallamos que debemos condenar y condenamos a los acusados Rosendo, Andrés y Matías, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública (sustancias que no causan grave daño a la salud), definido, previsto y penado en los artículos 368, 369-6º y 370-3º del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de seis años de prisión y multa de diez millones de euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas.- Asímismo debemos condenar y condenamos a Rosendo, Andrés y Matías, como autores criminalmente responsables de un delito de robo de uso de vehículo de motor, previsto y penado en el artículo 244-1 y 2 del Código Penal a la pena a cada uno de ellos de multa de nueve meses, con una cuota diaria de seis euros, y al pago de las costas.- Se decreta el decomiso y destino legal de la droga, móviles y embarcación intervenidos, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que preventivamente han estado los acusados privados de libertad por esta causa.- Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Rosendo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Se fundamenta en Infracción de Ley del art. 849.1 de la LECriminal en relación con la infracción de precepto constitucional a tenor del art. 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO

Por Infracción de Ley del art. 849.2 de la LECriminal en relación con la infracción de precepto constitucional a tenor del art. 5.4 de la LOPJ .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 26 de Febrero de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 26 de Abril de 2006 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Murcia condenó a Rosendo, Andrés y Matías como autores de un delito que no causa grave perjuicio a la salud con la concurrencia del subtipo agravado de notoria cantidad y extrema gravedad a las penas, a cada uno, de seis años de prisión y multa de diez millones de euros.

Asimismo fueron condenados como autores de un delito de robo de uso de vehículo de motor con imposición de la pena fijada en el fallo, con los demás pronunciamientos del mismo.

Se ha presentado un único recurso de casación por parte del condenado Rosendo que lo desarrolla a través de dos motivos referidos exclusivamente al delito contra la salud pública.

Los hechos se refieren al desembarco en la costa de Aguilas --Murcia-- en la madrugada del 24 al 25 de Febrero de 2005 de 86 fardos de hachís que arribaron en una zodiac.

El recurrente, junto con las otras personas condenadas, tras apoderarse de una furgoneta se dirigieron al lugar previamente convenido con dicho vehículo con el fin de cargar la mercancía, lo que así se hizo, pero al observar que no tenía gasolina suficiente, el recurrente y Andrés marcharon a pie a resolver la situación, quedándose Matías junto a la furgoneta con otras dos personas que no pudieron ser localizadas.

Rosendo y Andrés fueron descubiertos por la Guardia Civil que había sido alertada, encontrándolos desorientados, cansados, con ropa y calzado de agua y parcialmente mojados.

La furgoneta fue localizada cargada con los 86 fardos de resina de hachís con el peso y valoración económica que consta en los autos.

Segundo

El motivo primero, formalizado por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia.

Tal denuncia equivale a la afirmación de haberse condenado sin prueba de cargo capaz de sostener la condena pronunciada.

En la argumentación del motivo, se efectúa un comentario párrafo a párrafo de la sentencia y a través de sus argumentaciones se comprueba que, una vez más, a pretexto de vacío probatorio, lo apetecido es que se efectúe por esta Sala otra valoración en la dirección exculpatoria del recurrente.

Se dice que la sentencia está basada en indicios y no en pruebas con sentido incriminatorio.

Yerra lamentablemente el recurrente. Hay que recordar que de forma reiterada, tiene declarado este Tribunal, el Tribunal Constitucional y el TEDH que la prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia puede estar constituida tanto por prueba directa como indirecta o indiciaria.

El Tribunal Constitucional en sus sentencias 174/85 y 175/85 de 17 de Diciembre, declaró que se puede enervar la presunción de inocencia con la prueba de presunciones, y la segunda sentencia se refiere a la posibilidad de que a partir de la prueba de indicios, el órgano judicial deduzca racionalmente la veracidad de los hechos no probados directamente en juicio.

Del TEDH retenemos la STEDH de 18 de Enero de 1978 --Irlanda vs. Gran Bretaña-- "a la hora de valorar la prueba este Tribunal ha aplicado el criterio de la prueba más allá de la duda razonable. Sin embargo tal tipo de prueba se puede obtener de la coexistencia de inferencias suficientemente consistentes, claras y concordantes o de similares presunciones de hecho no rebatidas".

De esta Sala se puede citar la STS 35/2005 de 19 de Enero que se pronuncia en términos claros "....la prueba indiciaria no es prueba más insegura que la directa. Es la única prueba disponible -- prueba necesaria--para acreditar hechos internos de la mayor importancia, como la prueba del dolo en su doble acepción de la prueba del conocimiento y prueba de la voluntad. Es finalmente una prueba al menos tan garantista como la prueba directa y probablemente más, por el plus de motivación que exige.... que actúa en realidad como un plus de garantía que permite un mejor control del razonamiento del Tribunal a quo....".

En cuanto al ámbito del control casacional a efectuar cuando se trata de la prueba indiciaria y se denuncia vacío probatorio, esta Sala debe verificar desde el punto formal si el Tribunal sentenciador expresó los hechos-base o indicios que deben estar acreditados y servir de fundamento del juicio de inferencia que permitía arribar al hecho-consecuencia al que se quiere llegar y que se exprese el razonamiento de dicho juicio de inferencia. Desde el punto de vista material la verificación deberá comprender si los indicios están plenamente acreditados, que sean plurales e interrelacionados, o excepcionalmente, único de gran potencia acreditativa, y finalmente en relación a la inferencia que esta sea razonable, no arbitraria, infundada o meramente probabilística, debiendo existir entre los indicios (que deben valorarse conjuntamente) y el hecho consecuencia, un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Aspecto relevante es la verificación de la razonabilidad del juicio de inferencia y su admisión, de suerte que fluya de manera natural, y por tanto situada en las antípodas de toda arbitrariedad a mero posibilismo. Este control no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal por el de esta Sala Casacional.

Pues bien, desde estos presupuestos, comprobamos que el Tribunal sentenciador en el f.jdco. tercero precisó los concretos, variados e interrelacionados indicios con que contó, todos ellos acreditados por la prueba directa constituida por las declaraciones de los agentes que le detuvieron, en concreto, los indicios consignados en la sentencia fueron los siguientes:

1) Que el acusado y otro se desplazaron a Aguilas la noche del 24 al 25 de Febrero, cuando iba a llegar el alijo de hachís.

2) Que los dos llevaban teléfonos móviles de tarjeta, cuyos números desconocían.

3) Que ambos acusados fueron localizados por la Guardia Civil en un lugar costero, de difícil acceso, incluso para lugareños, donde no existen fincas o invernaderos y a escasa distancia de donde se encontró la furgoneta cargada de hachís y en la madrugada de una mañana de Febrero.

4) Que al percatarse dichos acusados de la presencia de la Guardia civil, trataron de esconderse.

5) Que los dos tenían la ropa y calzado parcialmente mojados y presentaban restos de ramalajes y arena, lo que permitía deducir que habían intervenido en la operación de descarga del hachís desde la zodiac y,

6) Que las explicaciones dadas por ambos para justificar su presencia en el lugar fueron absurdas.

En base a estos indicios el Tribunal efectuó el juicio de inferencia en el sentido de la implicación del recurrente en las tareas desembarco y traslado del hachís a la furgoneta robada, en la que se apreciaron huellas dactilares pertenecientes a la también condenada y no recurrente, Matías . La razonabilidad de la conclusión, aparece en este control casacional como certeza sólidamente fundada en máximas de experiencia, y que fluye normalmente de aquellos indicios incriminatorios valorados conjuntamente y no desvirtuados.

No existió vacío probatorio, sino prueba válidamente obtenida, legalmente introducida en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y que fue razonada y razonablemente motivada.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

El segundo motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo--.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre, y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio--.

El recurrente no cita ningún documento en el preciso sentido que este término tiene en clave casacional. El recurrente se refiere a diversos apartados del atestado policial que carece de esa naturaleza como ya se ha dicho.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Rosendo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección IV, de fecha 26 de Abril de 2006, con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección IV, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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