STS 673/2006, 20 de Junio de 2006

El Juzgado de Instrucción número cuatro de los de Figueras, incoó Procedimiento Abreviado con el número 93/2.003 contra Carlos José, Luis Francisco y Juan Francisco, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona (Sección Tercera, rollo 150/2.003) que, con fecha veinticuatro de Enero de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Entre el día 31-12-02 y el día 14-3-03 el acusado Carlos José, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, vendió diversas sustancias estupefacientes, especialmente cocaína y haschis, a personas indeterminadas; la forma de proceder para concertar las compraventas se producía mediante la llamada del comprador al teléfono móvil del acusado con número 686-22-66-70, concertando la cantidad, el precio, el lugar de la entrega y el momento en el que esta se efectuaría.- El haschis le era suministrado al acusado en cantidades de cierta importancia por parte del también acusado Juan Francisco, de nacionalidad marroquí, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el cual la adquiría en diversos viajes que efectuaba a su país de origen.- Asimismo colaboraba con Carlos José el también acusado Luis Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, el cual, conocedor tanto de la naturaleza de la sustancia que se le entregaba como de la actividad ilícita que con ella realizaba Carlos José, guardaba cocaína en su casa, dándosela a éste último cuando se la pedía.- Practicada entrada y registro en el domicilio de Carlos José sito en el sector Port Moxó, EDIFICIO000NUM000, de la localidad de Castelló d'Empuries, mediante auto habilitador de fecha 14-3-03, fueron hallados una papelina con un peso de 0'7 gramos de cocaína con un 12'8 % de pureza media, otra papelina de cocaína con un peso de 2'7 gramos y una pureza media igual al anterior, dos trozos de haschis con un peso de 4'4 gramos, así como tres paquetes con grifa, uno de 15 gramos, otro de 17 gramos y otro de 3 gramos, sustancias todas que el acusado destinaba tanto a la venta a terceras personas a cambio de precio como a su propio consumo; asimismo se encontraron 230 euros y varias bolsas de plástico con recortes redondos que servían para confeccionar las meritadas papelinas.- Practicada también entrada y registro en el domicilio de Luis Francisco sito en la urbanización Empuriabrava, avenida Fages de Climent nº NUM001, NUM002, de la localidad de Castelló d'Empuries, fueron hallados 482 gramos de grifa, dos trozos de haschis con un peso de 59 gramos y dos envoltorios de plástico conteniendo cocaína con un peso bruto de 27'1 y 41'3 gramos con un 12'8 % de pureza media, sustancias estas que Luis Francisco le guardaba a Carlos José para que las destinase tanto a la venta a terceras personas a cambio de precio como a su propio consumo; asimismo, el meritado acusado, con idéntica finalidad, guardaba en su casa una balanza de precisión digital marca Tanita modelo 1.479-V que Carlos José empleaba para pesar la droga y poderla distribuir en dosis.- Descubierto todo lo anterior, se procedió a la detención de Juan Francisco, el cual fue descubierto en una zona agrícola en las afueras de la localidad de Vilanova de Muga, siendo sorprendido junto a unos pequeños árboles que se hallaban al lado de un camino cuando manejaba seis tabletas de haschis con un peso de 584 gramos, sustancia que el acusado destinaba tanto al suministro de Carlos José para que éste procediera a la venta a terceras personas a cambio de precio, como a su propio consumo.- El precio de un gramo de cocaína con una pureza del 50 % es de unos 59 euros; el precio de un gramo de haschis es de 4'29 euros; el precio con un gramo de grifa es de 2'85 euros.- En el momento de los hechos los acusados Carlos José y Juan Francisco eran consumidores habituales tanto de haschis como de cocaína, circunstancia ésta que provocaba la afectación leve de su capacidad volitiva." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR a los acusados Luis Francisco y Carlos José como autores de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, concurriendo en el primero de ellos la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de GRAVE DROGADICCION a las penas de 3 AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 3.000 con 9 días de arresto sustitutorio en caso de impago, al primera y 4 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 5.000 EUROS con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al acusado Juan Francisco como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de GRAVE DROGADICCIÓN a las penas de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 4.000 EUROS con 12 días de arresto sustitutorio en caso de impago, con expresa imposición de las costas causadas." (sic)

En fecha ocho de Febrero de dos mil cinco la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, dictó auto en cuya parte dispositiva se recoge lo siguiente:

"LA SALA ACUERDA: Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCIA MORALES, ESTIMAR la solicitud de aclaración presentada por la representación procesal de Carlos José, sustituyendo en la cuarta línea del fallo la palabra [...primero] por la palabra [....segundo]. " (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Carlos José, Luis Francisco y Juan Francisco, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Carlos José se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española .

2. - Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio reconocido en el artículo 18.1 de la Constitución Española .

3. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del artículo 53.3 del Código Penal .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Luis Francisco se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal .

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Precepto Constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 18.3 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

2. - Por infracción de Precepto Constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

3. - Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó los motivos de los tres recursos interpuestos a excepción del motivo tercero, del recurrente Carlos José, que apoyó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día trece de Junio de dos mil seis.

Condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa, interpone contra la sentencia recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Entiende que el auto inicial no está suficientemente motivado y que las prórrogas no se han acordado previa la audición de las cintas correspondientes a las conversaciones ya intervenidas.

El derecho al secreto de las comunicaciones, entre ellas, de las telefónicas, reconocido en el artículo 18.3 de la CE no es un derecho absoluto, pues puede ceder ante intereses prevalentes en una sociedad democrática como son los relacionados con la persecución de delitos graves. Por lo tanto, es un derecho que puede ser restringido por la autoridad judicial, naturalmente siempre que exista la suficiente justificación. Son muy numerosas las sentencias de esta Sala en las que se ha establecido la necesidad de motivar las resoluciones jurisdiccionales que acuerdan la intervención de las comunicaciones telefónicas del sospechoso de la comisión de un delito grave, pues tal motivación es precisamente la expresión de la justificación de la medida, que no puede permanecer oculta de forma que resulte ignota para el afectado, impidiéndole así la posibilidad de censurarla una vez que las circunstancias del procedimiento permitan que llegue a su conocimiento.

Especialmente se ha recordado la necesidad de una motivación bastante en el aspecto fáctico, pues efectivamente los hechos concurrentes deben presentar tal naturaleza que justifiquen la restricción de aquel derecho. En este sentido la decisión que supone la restricción del mencionado derecho fundamental requiere la existencia de una base constituida por hechos objetivos, que puedan considerarse acreditados, aunque sea de modo muy provisional y a los solos efectos de la progresión de la investigación, para sobre ellos valorar de modo razonable la necesidad de la medida.

Tales hechos deben superar las meras hipótesis subjetivas; deben ser accesibles a terceros; deben ser indicativos de una actividad delictiva grave pasada, actual o futura; y de ellos deben desprenderse indicios acerca no solo del hecho objeto de investigación, sino también de la intervención en él del sospechoso cuyas comunicaciones se pretenden intervenir.

El Tribunal Constitucional ha aceptado la motivación por remisión al oficio policial que contiene las razones que apoyan la solicitud de intervención. Aunque haya de entenderse que tal remisión únicamente podrá venir referida al aspecto fáctico contenido en el oficio y no a su valoración como elemento indicativo de la actividad criminal. El Juez no conoce ordinariamente más hechos que los que la Policía le comunica como resultado de sus investigaciones previas, de forma que es posible entender que la base fáctica de la resolución judicial no es otra que la expuesta en la solicitud policial. En ocasiones esos hechos son tan significativos que excusan de un razonamiento pormenorizado. En otras, sin embargo, requerirán de una valoración específica, lo que determinará el contenido de la resolución judicial que después podrá ser controlado en vía de recurso.

En el caso, la cuestión ha sido planteada y resuelta expresamente en la sentencia impugnada con datos que aquí pueden darse por reproducidos. El informe policial, al que implícitamente se remite el auto del Juez de instrucción, describe el resultado de varios seguimientos realizados al sospechoso, los cuales permitieron comprobar varias actuaciones sugestivas de la ejecución de actividades relacionadas con el tráfico de drogas. Así la entrevista con varias personas, seguidas inmediatamente por visitas a los lavabos junto con ellas en todos los casos; la recepción de dinero de terceros seguida de la búsqueda en el bolsillo y la entrega de algo no precisado; una corta entrevista con dos jóvenes, tras la cual éstos consumen una papelina, aparentemente de cocaína; y el hallazgo en la basura de restos de amoniaco y de recortes de plástico circulares característicos de la preparación de papelinas. Todos ellos son datos objetivos, que racionalmente pueden ser valorados como indicativos de la dedicación del sospechoso a operaciones de venta de drogas, lo que justifica la restricción de su derecho al secreto de las comunicaciones.

En cuanto a las prórrogas, hemos dicho, con apoyo en resoluciones del Tribunal Constitucional ( STC nº 82/2002, de 22 de abril ), que no es preciso en todo caso que el Juez disponga de las cintas correspondientes a las escuchas anteriores ni que proceda a su audición para comprobar que la información policial unida a la solicitud de prórroga de la medida se ajusta al contenido de dichas cintas, siempre y cuando disponga de la información necesaria acerca del contenido de las conversaciones ya intervenidas y de los demás datos que la investigación haya proporcionado hasta ese momento, pues lo que importa es que el Juez tenga conocimiento del estado de la investigación de forma que pueda resolver razonadamente acerca de la continuación o el cese de la intervención. No existe una razón genérica, aplicable a todo caso, para dudar de la corrección de la actuación policial en este aspecto, cuya comprobación, además, quedará necesariamente a la decisión del Juez y de las partes, pues es claro que subsiste la exigencia de entrega de todas las cintas originales y de su conservación hasta la firmeza de la sentencia. Ello sin perjuicio de dar aquí por reproducido lo que antes se dijo acerca de la suficiencia de los datos objetivos disponibles y de la eventual necesidad de una motivación judicial que explique la pertinencia y necesidad de la prórroga que se acuerda.

En el caso, las solicitudes de prórroga vienen acompañadas de una información policial a la que se unen las trascripciones de los aspectos más relevantes de las conversaciones intervenidas ya escuchadas, por lo que no puede negarse la existencia de información bastante para que el Juez pueda decidir el mantenimiento de la medida. Asimismo, no se discute que de esa información policial resulten datos suficientes.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, pues entiende que la resolución judicial en que se acuerda se basa en datos obtenidos de una diligencia nula como es la intervención telefónica.

El motivo, anudado al anterior y dependiente de él, debe ser desestimado una vez que se ha establecido la validez de las intervenciones telefónicas.

En el motivo tercero denuncia la improcedencia de la responsabilidad personal subsidiaria establecida en la sentencia para el caso de impago de la multa.

Efectivamente, en la sentencia se impone al recurrente una pena privativa de libertad de cuatro años y seis meses y una multa de 5.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 15 días para caso de impago. En la fecha de los hechos, marzo de 2003, el artículo 53.3 del Código Penal excluía esta responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de la multa para los condenados a pena privativa de libertad superior a cuatro años.

El motivo, que ha sido apoyado por el Ministerio Fiscal, debe pues ser estimado, dejando sin efecto la mencionada responsabilidad personal subsidiaria.

Recurso de Luis Francisco

En un único motivo por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , por cuanto no ha quedado acreditado que sea autor de hechos tipificados en dicho precepto, y sostiene sucesivamente que desconocía el contenido de la bolsa ocupada en el interior de su domicilio; que desconocía que se tratara de sustancias que causan grave daño a la salud; que desconocía el destino; que tenía la droga para guardársela a su amigo el coacusado Carlos José, con la finalidad de que consumiera menos cantidad, entendiendo que era para el consumo de aquél; que por lo tanto creía que actuaba lícitamente; y finalmente que no existen elementos incriminadores.

El motivo, en sus distintos aspectos, debe ser desestimado. De un lado, no es posible sostener sucesivamente posibilidades fácticas tan contradictorias entre sí. Afirmar que desconocía el contenido de la bolsa no es compatible con argumentar seguidamente sobre pruebas que acreditan, a juicio del recurrente, que guardaba la droga para racionársela a su amigo consumidor.

Por otra parte, los datos fácticos acreditados relativos ocupación de una balanza de precisión y a la cantidad de cocaína incautada en el domicilio del recurrente excluyen la posibilidad de una creencia racional de que su destino era exclusivamente el consumo por parte del coacusado, y en ese mismo sentido las conversaciones telefónicas, valoradas expresamente en la fundamentación jurídica de la sentencia, no demuestran la existencia de una entrega dosificada para el consumo de quien lo recibe, como se pretende en el recurso, sino más bien lo contrario, es decir, la entrega de lo que el coacusado reclama en cada caso.

En definitiva, ha existido prueba de cargo, consistente en la ocupación de la droga y efectos, en las conversaciones telefónicas intervenidas y en las propias declaraciones de los acusados, y ha sido valorada racionalmente por el Tribunal.

Por lo tanto, el motivo, en sus distintos apartados, se desestima.

Recurso de Juan Francisco

En el primer motivo denuncia la infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

Sus alegaciones coinciden sustancialmente con las vertidas en el primer motivo del recurso de Carlos José, por lo que se dan aquí por reproducidas las consideraciones contenidas en el primer fundamento de derecho de esta sentencia, lo que determina la desestimación del motivo.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que las pruebas de cargo tienen su origen en las intervenciones telefónicas, es decir, en una diligencia de investigación nula, por lo que están afectadas de una prohibición de valoración.

Asimismo debe ser desestimado una vez que se ha establecido la validez de las señaladas intervenciones telefónicas, lo que permite la valoración de las pruebas que tienen en ellas su origen.

Y en el tercer motivo se queja de que, habiendo sido apreciada la atenuante del artículo 21.2ª del Código Penal, sin otra motivación que múltiple participación del recurrente en el suministro de varias partidas de hachís, se le impone la pena de un año y seis meses de prisión.

La pena impuesta se encuentra en la mitad inferior de la prevista por la ley para el delito sancionado, por lo que no se infringe el artículo 66.1ª del Código Penal . En segundo lugar, el propio recurrente reconoce que el Tribunal razona su decisión y tiene en cuenta la reiteración en los actos que integran la conducta delictiva, lo cual, relacionado con la gravedad del hecho, es un criterio aceptado en otros precedentes de esta Sala. En tercer lugar, la pena impuesta, teniendo en cuenta dicha reiteración y la cantidad de droga ocupada en su poder, 584 gramos, no puede considerarse desproporcionada. Y finalmente, el recurrente no menciona aspectos relevantes acreditados en la sentencia que debieran tenerse en cuenta y cuya valoración haya sido indebidamente omitida por el Tribunal.

Todo ello conduce a la desestimación del motivo.

III.