STS 569/1999, 17 de Abril de 1999

Ponente:D. CARLOS GRANADOS PEREZ
Número de Recurso:292/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:569/1999
Fecha de Resolución:17 de Abril de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. QUEBRANTAMIENTO DE FORMA. VULNERACIÓN DE DERECHOS.Se reclama contra la sentencia que condena a los procesados como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública.La recurrente prestó declaración debidamente asistida de Letrado y previamente instruida de sus derechos constitucionales. No ha existido declaración inculpatoria en la práctica del registro y el hecho de que se le informase de cual era el objeto del mismo no era sino dar lectura al contenido de la autorización judicial otorgada al efecto, pudiendo agilizar la intromisión en su intimidad que todo registro implica si indicaba el lugar donde se encontraban las sustancias estupefacientes que se buscaban, negándose a hacerlo, lo que sí hizo respecto al lugar donde se hallaba una balanza de precisión lo que permitió no dilatar una búsqueda que igualmente hubiera permitido su localización. No se ha producido la vulneración de derechos que se alegan ni indefensión alguna. No se hace lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Abril de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por Marisol, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y votación bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. de Murga Rodríguez.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 10 de Málaga instruyó Sumario con el número 6/96, y una vez concluso fue elevado a la audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 27 de octubre de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "De la prueba practicada resulta probado y así se declara, que al tener conocimiento funcionarios afectos del Grupo III de Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de esta Ciudad, que en la vivienda sita en la Calle DIRECCION000nº NUM000, planta noventa, puerta dos de esta Capital, se venían dedicando al tráfico de estupefacientes, los procesados que conviven en ella, Rubény Marisol, ambos mayores de edad, con antecedentes penales no computables el primero y sin antecedentes penales la segunda, habiéndose recibido llamadas de los vecinos sobre dicha vivienda en relación con la referida actividad y tras las gestiones interesadas por el Juzgado de Instrucción nº Diez de Málaga, en virtud de las diligencias Previas nº 5458/95, al denunciar la menor Mercedes, hija de la procesada, la posesión de estupefacientes en tal domicilio, al entender la Policía necesaria para esta investigación, se solicita y autoriza por el Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Málaga, mandamiento de entrada y registro en dicho domicilio, que fue practicado en la tarde del día 27 de Mayo de 1.996, y dió como resultado la incautación de 602´31 gramos de cocaína con pureza del 88´58 gramos de cocaína y pureza del 56´70 por ciento, valorada en 5.222.400 ptas., y 1.179´89 gramos de hachís con riqueza del 3´09 por ciento T.H.C.".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Rubény Marisol, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a cada uno de los procesados, a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 55.000.000 DE PESETAS (cincuenta y cinco millones), no procediendo responsabilidad personal subsidiaria según el artículo 53.3 del Código Penal, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago por mitad de las costas procesales, acordándose el comiso de la droga intervenida, dinero y vehículo BMW matrícula BE-....-EA, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa y reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad conclusa conforme a derecho. Comuníquese esta resolución a la Dirección General de la Seguridad del Estado y a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo"-

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 6º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 238.3º y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca quebrantamiento de forma por haber concurrido a dictar sentencia algún Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se hubiese rechazado. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, se invoca quebrantamiento de forma por haberse denegado pruebas esenciales y no haberse acordado la suspensión del juicio oral ante la ausencia de las piezas de convicción. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por contenerse en la sentencia impugnada conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo. Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 11 y 5.1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24.2 de la Constitución Española por entender que las pruebas de cargo iniciales fueron nulas al obtenerse violado derechos constitucionales.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma y la votación prevenida el día 7 de abril de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 6º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 238.3º y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca quebrantamiento de forma por haber concurrido a dictar sentencia algún Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se hubiese rechazado.

Se argumenta, para defender el motivo, que la parte recurrente había propuesto la recusación del Tribunal por haber intervenido en fases decisivas durante la instrucción del sumario al resolver en apelación sobre la situación de los encausados así como el recurso de apelación contra el Auto de procesamiento, y ante tal petición debió suspender la vista oral, como interesó esa misma parte, por lo que la celebración de la vista está viciada de nulidad radical, debiéndose decretar la nulidad del acto de la vista y de la sentencia condenatoria, debiéndose retrotraer las actuaciones al momento anterior al de la vista oral y ordenar dar el trámite correspondiente a la recusación.

El motivo no puede ser estimado.

Para un correcto examen de la nulidad instada se hace preciso recordar distintos momentos procesales que precedieron a la recusación que fue rechazada por el Tribunal de instancia, no admitiéndola a trámite.

El Tribunal de instancia -Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga-, formada por los Magistrados Ilmos. Sres. D. Miguel García López, como Presidente, D. Javier Peris Marín y D. Andrés Rodero González, los mismos que posteriormente enjuiciaron y sentenciaron la causa, con fecha 26 de septiembre de 1996 dictaron Auto por el que se confirmaba la conclusión del sumario y se acordaba la apertura del juicio oral. La representación de los procesados y en concreto de la ahora recurrente, en escrito de fecha 8 de octubre de 1996, solicita se deje sin efecto el trámite de calificación hasta que se resuelva el recurso de apelación formalizado contra el auto de procesamiento, escrito en el que nada se indica sobre la necesidad de que el Tribunal que decida ese recurso sea otro distinto del ya formado que resolvió la apertura del juicio oral y que iba enjuiciar la causa. Igualmente fue remitido a esa Sección Tercera de la Audiencia de Málaga escrito en el que se solicitaba la libertad del procesado Rubén. La mencionada Sección, formada por los magistrados citados, con fecha 18 de octubre de 1996 dicta un Auto por el que se dispone que no ha lugar a modificar la situación personal del procesado Rubény por Auto de 4 de noviembre de 1996, la misma Sección y los mismos Magistrados, acuerdan desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de procesamiento de la ahora recurrente Marisol. La misma Sección, compuesta por los ya citados Magistrados, dicta providencia, con fecha 22 de noviembre de 1997 en la que se acuerda, una vez resuelto el recurso planteado, se dé traslado a la representación y defensa de los procesados para calificación y proposición de las pruebas que estimen pertinentes para la vista oral. La defensa presenta, con fecha 28 de noviembre de 1996, el correspondiente escrito de conclusiones provisionales sin que se haga mención alguna a la composición de la Sala ni a su recusación. La misma Sección, de la que forman parte dos de los Magistrados antes citados, dicta Auto, con fecha 3 de marzo de 1997, resolviendo sobre las diligencias de prueba interesadas y señalando para la celebración del acto del juicio la fecha del día 7 de abril de 1997. Una vez comenzado el acto del juicio oral y formando el Tribunal los tres Magistrados antes mencionados, al inicio del mismo, la defensa plantea la recusación del Tribunal, sobre la base de la causa número 12 del artículo 54 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de haber sido instructores de la causa y se solicita la suspensión del juicio. La Sala, no obstante la oposición del Ministerio Fiscal, acuerda la suspensión solicitada y requiere a la parte que la instó para que en el plazo de diez días formule por escrito la recusación para su resolución. Con fecha 14 de abril de 1997, se presenta escrito, en nombre de la procesada Marisol, en el que se propone la inhibición de los Magistrados de la Sección o, en su caso, la recusación sobre la base de la causa prevista en el número 12 del artículo 54 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 10ª del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de haber sido instructores de la causa. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, por Auto de fecha 31 de julio de 1997, rechaza la petición de inhibición, no acoge la solicitud de abstención ni da trámite a la recusación al haberse producido con quebrantamiento de las normas del procedimiento en cuanto a su proposición por vulneración del artículo 223-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 52 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a su vez en relación ambos con los artículos 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 9.3 y 117.3 de la Constitución, ya que la recusación no fue firmada por la recusante ni por consiguiente fue ratificada a presencia judicial ni el Procurador que firmó el escrito acompañó poder especial para dicha recusación. La representación de la procesada Marisol, con fecha 4 de septiembre de 1997, presenta escrito en el que se tiene por anunciado y preparado recurso de casación contra el citado Auto de fecha 31 de julio de 1997. El acto del juicio oral se inicia, por segunda vez, el día 22 de septiembre de 1997, y al comienzo del acto, según consta en el acta extendida al efecto, la Letrada de la defensa de la procesada se ratifica en el escrito de recusación y se vuelve a pedir la suspensión, a lo que no accede el Tribunal decidiendo que no concurre causa de recusación ni que procede admitir a trámite recurso de casación contra Auto anteriormente dictado por constituir fraude de ley y que la parte podrá recurrir en casación contra la sentencia que se dicte. La Letrada de la defensa solicita se dicte Auto sobre lo resuelto y que se le expida testimonio de lo consignado para interponer los correspondientes recursos. El Tribunal de instancia, con fecha 24 de septiembre de 1997 dicta Auto en el que se deniega tener por preparado el recurso de casación contra el Auto de 31 de julio de 1997, ratificando los razonamientos expresados de vulneración de los artículos 223.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 57 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, añadiendo que la procesada no ha realizado actividad alguna con posterioridad a la notificación del Auto referido para corregir los quebrantamientos de las normas de procedimiento señaladas. La representación de la procesada Marisol, en escrito de fecha 22 de octubre de 1997, anuncia ante la Audiencia de Málaga su propósito de recurrir en queja ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo contra el Auto de 24 de septiembre que le denegó la admisión a trámite del recurso de casación. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, mediante Auto de fecha 23 de marzo de 1998, desestima el recurso de queja, y en su único razonamiento jurídico expresa que "como señala el Ministerio Fiscal a pesar del tenor literal del artículo 69 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que respecto de los autos en los que se declare por las Audiencias haber o no lugar a la recusación, sólo procederá el recurso de casación, las disposiciones posteriores han alterado el régimen de recursos. En efecto aunque se decía que contra la denegación de recusación solo procederá Recurso de Casación, tal artículo debe estimarse actualmente derogado y el problema resuelto por el artículo 228 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que dispone taxativamente que contra la decisión de la recusación no se hará recurso alguno, sin perjuicio de que se pueda hacer valer, al recurrir contra la resolución que decida el pleito o causa, la posible nulidad de éste. En efecto y en el supuesto que nos ocupa la recurrente en queja ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial con fecha 27 de octubre de 1997 por lo que deberá ser en dicho recurso donde se resuelvan todas las cuestiones de fondo y forma planteadas".

Así las cosas, ahora nos encontramos en el momento procesal en el que la procesada, mediante el correspondiente recurso de casación, insta la nulidad del acto de la vista celebrado ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga el día 22 de septiembre de 1997 así como de la sentencia dictada con fecha 27 de ese mismo mes y año, y se ampara en el número 6º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 238.3º y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invocando nulidad de actuaciones por haberse prescindido de las normas esenciales de procedimiento señaladas por la Ley y quebrantamiento de forma por haber concurrido a dictar sentencia algún Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se hubiese rechazado.

En orden a la invocada vulneración de normas esenciales del procedimiento, es de reiterar lo expresado por el Tribunal de instancia cuando rechazó admitir a trámite una recusación que adolecía de defectos legales que no fueron subsanados, a pesar de la oportunidad que fue ofrecida para ello. Ciertamente, la recusación no fue firmada por la recusante ni fue ratificada a presencia judicial ni el Procurador que firmó el escrito acompañó poder especial para dicha recusación, ratificación por la recusante que tampoco se produjo en ninguno de las dos sesiones del juicio oral, como se puede comprobar con la lectura de las actas extendidas al afecto, ya que únicamente obra en la segunda la ratificación de la Letrado de la defensa.

A ello hay que añadir que, igualmente, se había producido infracción de los artículos 223.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 56 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en el primero se dispone que "la recusación deberá proponerse tan luego como se tenga conocimiento de la causa en que se funde..." y en el segundo se establece que "la recusación podrá proponerse en cualquier estado de la causa, pero nunca después de comenzado el juicio oral, a no ser que el motivo de la recusación sobreviniere con posterioridad". Ciertamente, conociendo la defensa y representación de la recusante la composición del Tribunal que le iba a enjuiciar, plantea incorrectamente la recusación una vez comenzado el acto del juicio oral, fundada en una causa de la que tuvo conocimiento con anterioridad.

Todo ello entraña vulneración de lo dispuesto en el artículo 223.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con los artículos 56 y 57 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Por la misma razón hay que desestimar el quebrantamiento de forma que se interesa alegándose que ha concurrido a dictar sentencia algún Magistrado cuya recusación, intentada en tiempo y forma, y fundada en causa legal, se hubiese rechazado, formalizado al amparo del número 6 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que, por lo antes expuesto, la recusación no fue intentada en el tiempo y en la forma legalmente prescrita.

La nulidad que se insta al amparo del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, carece de todo fundamento ya que está ausente el quebrantamiento de normas esenciales de procedimiento o de los principios de audiencia, asistencia y defensa, a las que se refiere dicho precepto, y tampoco se ha producido efectiva indefensión como igualmente exige la norma, ya que ello en modo alguno puede afirmarse en cuanto la recurrente ha podido ejercer sus derechos de defensa sin restricción alguna, como lo evidencia que estemos examinando la pertinencia de la recusación intentada.

En todo caso, a mayor abundamiento, tampoco concurrían, en el presente caso, los presupuestos que permitirían la viabilidad de la causa de recusación invocada de haber sido los magistrados que conocieron del enjuiciamiento instructores de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia, a que se refiere el número 10 del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concordante con el número 12 del artículo 54 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que ello no ha sucedido sin que, en este caso, puedan atribuírseles funciones instructores por el hecho de haber desestimado los recursos de apelación interpuestos contra el auto de procesamiento y contra el que decidía la situación personal.

La razón de ser de la causa de recusación invocada es la necesaria y rigurosa separación que debe mediar entre el juez que instruye y el juez que falla, y la prohibición de que en un mismo órgano jurisdiccional se acumulen funciones instructoras y decisorias surge de la razonable impresión de que el contacto con las investigaciones y actuaciones encaminadas a preparar el juicio oral y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificacion y culpabilidad de los presuntos autores (art. 299 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) puede originar en el ánimo del Juez o Tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrándose así la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separación entre la función instructora y la juzgadora; por otra parte, será en cada caso concreto donde habrá que determinar si se da o no esa llamada imparcialidad objetiva, es decir, aquella que se deriva no de la relación del juez con las partes sino de su relación con el objeto del proceso.

El derecho a ser juzgado por un Juez o Tribunal imparcial es inherente a la exigencia de un proceso con todas las garantías, que viene proclamado, entre otros derechos fundamentales, por el artículo 24.2 de la Constitución Española, y así viene reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948, en el art. 6.1 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1.950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.

Es la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional la que viene precisando el sentido y alcance que debe darse al término "instructor" y a la expresión "actividades instructoras" que de concurrir en el Tribunal sentenciador le harían perder su exigida imparcialidad objetiva.

Esta Sala ha sentado con reiterado criterio, como es buen exponente la Sentencia 1186/1998, de 16 de octubre, que no es motivo legítimo para cuestionar o negar la imparcialidad de los miembros de un Tribunal el que hubieran resuelto la desestimación de una apelación interpuesta contra el auto de procesamiento dictado por el Instructor, si aquélla sólo decide que, sobre la base de un relato que el Tribunal no ha construido ni preparado -puesto que no ha contactado con el material de hecho objeto de investigación- existen los indicios racionales de criminalidad que apreció el Instructor. Y no lo es, tampoco, la resolución de la Audiencia que mantiene la situación de prisión provisional acordada por el Instructor, bien desestimando un recurso de apelación, bien sencillamente denegando la reforma de dicha situación, si la misma se fundamenta estrictamente en la subsistencia de los indicios, en la gravedad del presunto delito imputado o en el peligro de que, si se pone en libertad al acusado, se sustraiga a la acción de la justicia. Las anteriores afirmaciones, con todo, deben ser objeto de matizaciones. Porque lo realmente transcendente para apreciar si un Tribunal conserva su imparcialidad, no obstante las decisiones que haya tenido que adoptar a lo largo del procedimiento penal con ocasión de recursos interpuestos contra resoluciones del Instructor, es discernir sin en aquellas decisiones se han manifestado o no, con claridad suficiente, prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado (Cfr. Sentencias de esta Sala 1405/1997, de 28 de noviembre y 30 de marzo de 1995),

Esta y otras muchas sentencias de esta Sala (Cfr. 149/1999, de 17 de marzo, 1405/1997, de 28 de noviembre, 30 de marzo de 1995, 27 de diciembre de 1994, de 24 de septiembre de 1991) siguen, pues, una doctrina reiteradamente mantenida de que, si bien deben ser examinadas las circunstancias de cada caso, por regla general no pueden ser considerados actos de instrucción aquellos que consisten en el conocimiento y resolución de los recursos que se interpongan contra las resoluciones del Instructor .

Cuando de procesamiento se trata, como señalan el Auto de esta Sala de 8 de Febrero de 1.993 -caso Tous- y la Sentencia de 8 de Noviembre de 1.993, hay que distinguir dos supuestos diferentes, y que dan lugar a distintas consecuencias: así, cuando la Audiencia Provincial resuelve un recurso interlocutorio contra el procesamiento acordado por el Juez instructor para confirmarlo, no queda afectada su imparcialidad objetiva, a diferencia de lo que sí ocurre cuando dicta el procesamiento ex novo y en base a imputaciones no formuladas por aquél.

Toda esta doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha venido inspirando, especialmente, en la sentada por reiteradas Sentencias del Tribunal Constitucional que se han manifestado en esta misma línea como sucede con la STC 85/92 en la que se afirma que no existe confusión de las funciones instructoras y las decisorias cuando la Audiencia conoce en apelación de un auto dictado por un Juez de Instrucción, incluso cuando aquélla decreta la práctica de nuevas diligencias, ya que en tal caso no existe "contacto directo con el acusado ni con las pruebas" y el ejercicio de la competencia para conocer el recurso se hace "al margen de toda actividad material de instrucción". Y la STC 136/92 reiterando pronunciamientos anteriores señala que el derecho a un juez imparcial "excluye, por exigencia del principio acusatorio, la posibilidad de acumulación en un mismo órgano judicial de funciones instructoras y decisorias. Dicha doctrina se asienta sobre dos ideas esenciales: de un lado, que el hecho de haber estado en contacto con el material de hecho necesario para que se celebre el juicio oral puede hacer nacer en el ánimo del Juez o Tribunal sentenciador prejuicios y prevenciones respecto de la culpabilidad del imputado, quebrándose así la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separación entre la función instructora y la juzgadora.....; de otro, será en cada caso concreto donde habrá que determinar si se da o no la apariencia de imparcialidad, pues es la investigación directa de los hechos, con una función inquisitiva dirigida frente a determinada persona, la que puede provocar en el ánimo del instructor prejuicios e impresiones respecto del acusado que influyan a la hora de sentenciar.....". y añade esta Sentencia que la mera desestimación del recurso de apelación interpuesto contra un auto de procesamiento sólo implica que el Tribunal no desaprueba la apreciación de indicios racionales de criminalidad en el procesado realizada cautelarmente por el Instructor, sin que deba ser considerada, en modo alguno, una actividad instructora susceptible de contaminar la imparcialidad objetiva del Tribunal.

El Tribunal Constitucional en Sentencias 145/88 de 12 de Julio, 164/88 de 26 de Setiembre, 11/1989 de 24 de Enero, 151/91 de 8 de Julio, 85/92 de 8 de Julio, 170/93 de 27 de Mayo, 98/1997, de 20 de mayo, mantienen la misma tesis, en términos generales, de que el Tribunal de apelación no queda contaminado por resolver un recurso de apelación contra un auto de procesamiento

Y ese mismo alto Tribunal, en Sentencia 142/1997, de 15 de septiembre, declara que nuestra doctrina constitucional sobre el Tribunal imparcial "se asienta sobre varias ideas esenciales. La primera, que su finalidad consiste exclusivamente en evitar que el Juez o algún Magistrado del Tribunal encargado del juicio oral y de dictar la correspondiente sentencia prejuzgue la culpabilidad del acusado (SSTC 145 y 168/1988, 11 y 106/1989, 55/1990 y 113/1992). Ahora bien, por ello mismo, la asunción sucesiva de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto y se hace inevitable descender al caso concreto, comprobando allí si se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del juzgador (STC 98/1990). En efecto, no todo acto de instrucción la compromete, sino tan sólo aquellos que, por provocar una convicción anticipada sobre la participación del imputado en el hecho punible, puedan crear en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad, inhabilitándole así para conocer del juicio oral (SSTC 106/1989, 151/1992, 170 y 320/1993). Insistiendo el Tribunal Constitucional en la idea (Cfr. Sentencia núm. 60/1995, de 17 de marzo) de que, en cualquier caso, la acumulación de funciones instructoras y sentenciadoras no puede examinarse en abstracto, sino que hay que descender a los casos concretos y comprobar si se ha vulnerado efectivamente la imparcialidad del juzgador (STC 98/90), debiéndose tener muy en cuenta que no todo acto instructorio compromete dicha imparcialidad, sino tan solo aquellos que, por asumir el juez un juicio sobre la participación del imputado en el hecho punible, puedan producir en su ánimo determinados prejuicios sobre la culpabilidad del acusado que lo inhabiliten para conocer de la fase de juicio oral (SSTC 106/89, 151/91, 136/92, 170 y 320/93).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sentenciado en bastantes ocasiones sobre el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial que proclama el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales habiendo declarado que la acumulación de funciones de instruir y fallar incide directamente sobre los conceptos de Tribunal independiente e imparcial.

El TEDH, en el caso Piersack, sentencia de 1 de octubre de 1982, tiene declarado que la garantía de imparcialidad exigida por el artículo 6.1 del Convenio implica una doble condición: primera, de carácter subjetivo, cual es la certeza de que el Magistrado no ha prejuzgado el asunto y, segunda, la garantía objetiva de que la situación permite descartar cualquier duda legítima sobre su imparcialidad; en este caso, el que un miembro del Tribunal sentenciador hubiese ejercido previamente funciones de investigación, en el mismo asunto, como funcionario del Ministerio Público le incapacitaba para formar parte de un Tribunal imparcial.

Se viene a sostener que la imparcialidad objetiva quiebra como consecuencia de la relación con el objeto mismo del proceso, tratando de evitar que el juzgador, al desempeñar sus funciones, no parta de una idea preconcebida, por razón de su vinculación previa con el objeto del proceso, del cual ha de ser la orientación del fallo -Sentencias del T.E.D.H. de 1 de Octubre de 1.982, caso Piersack; de 26 de Octubre de 1.984, Caso Cubler; de 6 de Diciembre de 1.988 Caso Barberá Messegue y Jabardo; de 22 de Junio de 1.989 caso Langborger, de 1 de Marzo de 1.990, caso Kritinsson de 23 de Maro de 1.991, caso Oberschlick, de 30 de Octubre de 1.991, caso Borgers y la de 25 de Febrero de 1.992, caso Pfeifer y Plankel.

La Sentencia del T.E.D.H. de 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt, declara que el mero hecho de que un juez de primera instancia o de apelación, en un sistema judicial como el danés, hubiera dictado resoluciones antes del juicio, no bastaba para dudar sobre la imparcialidad del juez; no obstante, algunas de las resoluciones que en las dos instancias prorrogaron la prisión provisional del Sr. Hauschildt se fundaron en el artículo 762.2 de la Ley danesa que exige "sospechas confirmadas" de que el acusado había cometido el delito que se le imputaba. De esta manera las cuestiones que el juez resolvía antes del proceso se asemejaban a las que debía resolver en el fallo, por lo que podía dudarse de su imparcialidad. La contestación a la pregunta sobre si el Tribunal ha podido perder su imparcialidad dependerá, pues, de las circunstancias que concurran en cada caso. El criterio aplicado por el TEDH en este caso puede ser generalizado de la siguiente manera: cuando las cuestiones resueltas por un juez en las fases previas del juicio tiene sólo una pequeña diferencia con la cuestión de la autoría y la culpabilidad del acusado, tal juez no debe formar parte del Tribunal que dicta la sentencia o entender en el recurso contra la misma, pues, de lo contrario las dudas sobre su imparcialidad se pueden considerar objetivamente justificadas (en este sentido ver el núm. 52 de la citada STEDH 26 septiembre 1988).

El Tribunal de Estrasburgo, en una primera etapa (casos de Cubber, 26 octubre 1984 y, sobre todo, Piersack, 1 octubre 1982) pudo llegar a la conclusión de que el conocimiento en la fase de juicio oral por quien efectuó funciones instructoras infringe, en cualquier caso, el derecho al Juez imparcial del art. 6,1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, pero tampoco lo es menos que la anterior doctrina fue posteriormente, a partir del asunto Haudschildt (S 24 mayo 1989 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), matizada en el sentido de que la imparcialidad del Juez no puede examinarse "in abstracto", sino que hay que determinar, caso por caso, si la asunción simultánea de determinadas funciones instructoras y juzgadoras puede llegar a comprometer la imparcialidad objetiva del juzgador y erigirse en un menoscabo y obstáculo a "la confianza que los Tribunales de una sociedad democrática deben inspirar a los justiciables".

El Tribunal Europeo ha podido declarar, por una parte, contrario al art. 6,1 del Convenio la confusión de funciones instructoras y de enjuiciamiento como consecuencia de la promoción de un miembro del Mº Público o de un Juez de Instrucción a Magistrado del Tribunal encargado de conocer de la fase de juicio oral (asuntos Piersack y De Cubber), la adopción de la prisión provisional en ausencia de abogado por un juez de instrucción que posteriormente conoció de la audiencia principal (STEDH, Pfeifer y Plankl, 25 febrero 1982), la asunción de indicios suficientes de culpabilidad para disponer el "reenvío" del imputado a juicio (STEDH, Ben Yacoub, 27 noviembre 1987) o la intervención de "jueces políticos" en la fase de juicio oral (STEDH, Holm, 25 noviembre 1993).

Pero, por otra y todo al contrario, ese mismo Tribunal también ha tenido también ocasión de afirmar que no se infringe el art. 6.1 del Convenio en supuestos tales como la adopción de la prisión provisional y posterior enjuiciamiento por un mismo Juez en un sistema de corte anglosajón, como es el danés, en el que corresponde al Mº Público la dirección de la investigación (STEDH 24 mayo 1989 -asunto Hauschildt-) o la confirmación de dicha medida cautelar en la fase intermedia por un Magistrado de la "Chambre d'accusation" francesa (STEDH, Sainte-Marie, 16 diciembre 1992); la emisión por un mismo órgano judicial de un auto de procesamiento (o antiguo "despacho de pronúncia" portugués) y posterior enjuiciamiento (STEDH, Saraiva de Carvalho, 22 abril 1994); la asunción de determinadas funciones instructoras y de decisión por un Juez de Distrito austríaco en nuestro equivalente a un juicio de faltas (STEDH, Fey, 24 febrero 1913); y la confusión de funciones instructoras y de enjuiciamiento en determinados procesos penales simplificados de citación directa como es el caso del "procedimento diretíssimo" italiano (STEDH, Padovani y otros, 26 febrero 1993).

Y resulta especialmente esclarecedora a los efectos del asunto que nos ocupa, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22 de abril de 1994, caso Saraiva de Carvahlo , en el que se declaró de forma unánime que no hubo infracción del artículo 6.1 del Convenio Europeo en un caso en el que el juez Salvado, al elaborar el "despacho de pronúncia", actuaba en el marco de sus funciones de juez de la Sala Cuarta del Tribunal Penal y no realizaba acto alguno de instrucción o acusación. Así pues su papel en la fase inicial del procedimiento tan sólo consistió en asegurarse de la existencia de indicios suficientes, y no en la existencia de "sospechas particularmente reforzadas", por lo que estimó que no había resultado afectada la imparcialidad objetiva del Tribunal.

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También es de mencionar, relacionada con el supuesto que examinamos, la Sentencia de 16 de diciembre de 1992, caso Sainte-Marie. En su demanda ante la Comisión Europea de Derechos Humanos, el señor Sainte-Marie alegaba que la sala de apelaciones correccionales de Pau no fue imparcial cuando le condenó por tenencia ilícita de armas y por participación en asociación de malhechores, puesto que dos de sus miembros ya se habían pronunciado sobre la demanda de puesta en libertad, e invocaba el artículo 6.1 del Convenio. La Comisión llegó a la conclusión, por catorce votos contra cinco, de que no se había violado el precepto invocado y sometió el asunto al Tribunal. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos falló, por ocho votos contra uno, que no se violó el artículo 6.1 del Convenio. El simple hecho de que un juez hubiese adoptado decisiones, especialmente en cuanto a la prisión provisional, antes de pronunciarse sobre el fondo no podía justificar dudas sobre su imparcialidad. Sólo circunstancias particulares podían, como en el asunto Hauschildt (serie A, nº 154), autorizar otra conclusión. El Tribunal no las apreció en el presente caso. Los jueces de la detención en el segundo procedimiento fundamentaron su decisión en las propias declaraciones del señor Sainte-Marie corroboradas por pruebas materiales y que el interesado no desmintió posteriormente. Se limitaron a apreciar someramente los datos de que disponían para determinar si las sospechas de la gendarmería tenían alguna consistencia. En conclusión, la participación de los dos jueces en la sentencia del 29 de octubre de 1985 no atentó contra la imparcialidad de la sala de apelaciones correccionales y los recelos del demandante no estaban objetivamente justificados.

La doctrina que se ha dejado expresada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no se ha visto alterada, sustancialmente, por la Sentencia dictada el 28 de octubre de 1998, en el caso Castillo Algar, y no podía serlo en cuanto el Tribunal Europeo, en esa sentencia, se fundamenta en anteriores pronunciamientos de ese mismo Tribunal y, en este caso, deben ser resaltadas las especiales circunstancias que concurrieron y los específicos razonamientos que se esgrimieron en la resolución del Tribunal Militar Central que confirmó el Auto de procesamiento, de cuya Sala formaron parte dos jueces que después integraron el Tribunal sentenciador. Ciertamente, al confirmar el Auto de procesamiento el Tribunal Militar Central se remitió a los argumentos desarrollados en la Sentencia dictada por la Sala Quinta del Tribunal Supremo, de fecha 20 de enero de 1992, que había anulado un auto de sobreseimiento firme dictado en la misma causa y en esa Sentencia de la Sala Militar del Tribunal Supremo, para estimar el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Togado contra el Auto de sobreseimiento definitivo dictado por el Tribunal Militar Central, se utilizaron, entre otros, los siguientes razonamientos: "hay suficientes indicios para considerar que pudiera existir un delito del artículo 189.1 CPM..... no existió ninguna razón jurídica suficiente para deshacer la tipicidad.... por ser los hechos quizá constitutivos de la figura descrita en el artículo 189.1 CP...". Es decir, que el Tribunal Militar Central que desestimó el recurso contra el auto de procesamiento, al remitirse a tales argumentos, razonó como si se tratase de una resolución que anulaba el sobreseimiento y ordenaba, a la vista de las actuaciones obrantes en la causa y del material investigado, que se continuase el procedimiento lo que implicaba el pronunciamiento sobre el procesamiento y no como Tribunal que se limitaba a confirmar un procesamiento sin contacto con el material de la instrucción. De ahí que pueda estimarse razonable que, en ese caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos apreciase el temor de una pérdida de imparcialidad en los dos miembros del tribunal sentenciador que habían formado parte de la sala que confirmó el auto de procesamiento. Si bien, en esta Sentencia, el TEDH destaca que la respuesta a la pregunta de sí se pueden considerar estas dudas como objetivamente justificadas depende y puede variar según las circunstancias de la causa, y que el simple hecho de que un juez haya tomado decisiones antes del proceso no puede, por tanto, en sí mismo, justificar las aprehensiones en cuanto a su imparcialidad (caso Hauschildt, citado). Las circunstancias especiales del caso y en concreto los términos empleados por la sala del Tribunal Militar Central que resolvió sobre la apelación contra el auto de procesamiento, permitía pensar que harían finalmente suyo el punto de vista adoptado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 1992. . El Tribunal Europeo estima en consecuencia que, en las circunstancias del caso, la imparcialidad del tribunal sentenciador podía suscitar dudas y que los temores del recurrente al respecto podían considerarse objetivamente justificados.

Resulta evidente que, tras el examen de toda la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expuesta, no puede alcanzarse la conclusión de que en el supuesto que nos ocupa haya habido quiebra de la imparcialidad objetiva por parte de los Magistrados que enjuiciaron y sentenciaron a la recurrente por el hecho de haber intervenido en la redacción del auto confirmatorio del procesamiento dictado por el Instructor, ya que esta decisión del Tribunal de apelación así como la que resolvió no modificar la situación personal de los procesados, dado el contenido de tales resoluciones, en modo alguno puede reputarse función instructora, incompatible con su posterior de juzgador. Ciertamente, en el Auto dictado por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 18 de octubre de 1996, por el que no se modificó la situación de uno de los procesados exclusivamente se dice, en su único razonamiento jurídico lo siguiente: "De conformidad con lo dispuesto en los artículos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y subsistiendo las razones por las que se decretó la prisión provisional del referido procesado, no procede, por ahora, modificar la situación personal del mismo". Y el Auto dictado por esa misma Sección de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 4 de noviembre de 1996, por el que se acordó desestimar el recurso de apelación contra el procesamiento de Marisoltenía el siguiente razonamiento jurídico: "Que a la vista de las alegaciones formuladas por la parte apelante en su escrito de interposición de recurso, así como de las argumentaciones esgrimidas en el acto de la Vista, tanto por ésta como por el Ministerio Fiscal, y de lo resultante a través del testimonio aportado, en su apreciación conjunta y en conciencia, al no haberse desvirtuado los motivos que se tuvieron en cuenta para dictar aquella resolución al amparo de lo preceptuado en el artículo 384 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sin que ello suponga una predeterminación del fallo final, es procedente mantenerla.".

Así las cosas, el Tribunal sentenciador, al haber adoptado previamente estas decisiones lo hizo sin haber tenido contacto con las fuentes de donde procedía el material investigador que fue llevado al juicio ni puede inferirse, del contenido de sus razonamientos jurídicos, prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad de la acusada, ahora recurrente, y ni siquiera se hace un juicio sobre los indicios racionales de criminalidad (cuestión que queda reservada al Instructor). El Tribunal sentenciador no ha participado, por consiguiente, en funciones instructoras, habiéndose mantenido incólume su imparcialidad objetiva.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución, se invoca quebrantamiento de forma por haberse denegado pruebas esenciales y no haberse acordado la suspensión del juicio oral ante la ausencia de las piezas de convicción.

Se alega una doble violación de derechos fundamentales: a) denegación de pruebas fundamentales de las que intentaba valerse la parte recurrente; y b) no acceder el Tribunal de instancia a la suspensión de la vista oral solicitada por la defensa al comprobar que no estaban a disposición de la Sala las piezas de convicción interesada en los escritos de conclusiones y que consistían: muestras de cada una de las sustancias que se dicen intervenidas, teléfono móvil, pila y cargador, dos balanzas de precisión, dos bolsos de mano, útiles para la manipulación y certificado depósito del vehículo BMW BE-....-EA.

La prueba que se dice ha sido negada indebidamente consistía en una prueba pericial sobre las sustancias estupefacientes intervenidas, sin que se hubiese señalado, al solicitarla, quienes serían los peritos que pudieran proceder a la práctica de dicha prueba pericial.

El Tribunal de instancia, mediante Auto de fecha 3 de marzo de 1997 inadmitió dicha prueba por impertinente e innecesaria.

El motivo no puede prosperar.

Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de 1997, que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

Recuerda esa Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

  1. La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987, 1/1996).

  2. La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia (SSTC 44/1984, 147/1987, 233/1992), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SSTC 89/1995, 131/3995).

  3. La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986, 149/1987), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996).

En el supuesto que examinamos, las sustancias estupefacientes intervenidas fueron remitidas a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo de Málaga, Servicio de Restricción de Estupefacientes, habiendo sido dos técnicos analistas de dicho servicio quienes emitieron el correspondiente análisis precisando cantidad, pureza y valor de las sustancias estupefacientes intervenidas en esta causa, alcanzando la cocaína un peso de 863,43 gramos y el hachís 1.179,89 gramos, obrando igualmente unido a la causa -folio 126- un documento de la Inspección de Farmacia-Control de Estupefacientes, de la Unidad del Ministerio de Sanidad en Málaga, en el que se hace constar los datos relativos a la aprehensión, describiéndose las sustancias entregadas con su presunta identificación y peso, constando el funcionario policial que hace la entrega así como el recibí de la Administración Sanitaria con firma y fecha.

La defensa, si hubiera tenido alguna duda sobre el dictamen pericial emitido o hubiera querido pedir alguna aclaración a los peritos sobre lo dictaminado, pudo solicitar su asistencia al acto del juicio oral, lo que no hizo y si solicitó como pericial que se procediese a practicar análisis contradictorio de las sustancias estupefacientes intervenidas, sin hacer indicación alguna sobre los peritos que la tendrían que practicar.

Así las cosas, habiéndose dictaminado por el organismo oficial competente sobre todos los datos o elementos que eran precisos, y habiéndose acreditado documentalmente que las sustancias estupefacientes analizadas correspondían a las que fueron intervenidas en la presente causa, unido a la falta de designación de peritos, el Tribunal de Instancia estimó, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expresada, que la prueba era impertinente e innecesaria, ya que lo que podría ser objeto de la pericial estaba perfectamente acreditado, y el medio propuesto en modo alguno podría tener influencia en el contenido del fallo.

Respecto a las piezas de convicción y en concreto a la ausencia en el acto del juicio oral de muestras de cada una de las sustancias intervenidas, teléfono móvil, pila y cargador, dos balanzas de precisión, dos bolsos de mano, útiles para la manipulación y certificado depósito del vehículo BMW BE-....-EA., es cierto que consta en el acta del juicio oral la protesta de la defensa por no estar presentes y se alega en el motivo que el Tribunal debió acordar la suspensión del acto del juicio oral para reclamar su presencia.

Fue correcta la decisión del Tribunal de instancia de no suspender el acto del juicio, lo que tampoco consta que le fuera pedido por la defensa de la recurrente, ya que lo único que se hubiera conseguido era dilatar un enjuiciamiento cuya celebración ya había sido suspendida anteriormente, a instancia de la misma defensa y sin razón para ello.

La decisión de no suspender el acto del juicio oral, atendidas las circunstancias de este caso, es conforme con la doctrina mantenida por esta Sala (Cfr. Sentencias 1422/1998, de 21 de noviembre, 1439/1998, de 19 de noviembre, 767/1998, de 27 de mayo,) de que la no presencia de las piezas de convicción en el acto del juicio oral tiene relevancia en cuanto se produzca con ello indefensión al acusado al que le afecte, por lo que, por el contrario, su falta de presencia será irrelevante, a los efectos de nulidad que se instan, cuando de haber estado presentes en el acto del juicio oral no hubieran mejorado los intereses ni derechos de defensa de las partes ni hubiera influido en el contenido del fallo. Ciertamente, la presencia de muestras de la droga intervenida para nada hubiera servido siendo obligado, conforme a compromisos internacionalmente asumidos, que las sustancias estupefacientes incautadas sean entregadas al Servicio de Restricción de Estupefacientes y lo mismo cabe expresar respecto a los otros efectos, sin que se hubiese expresado cuales eran los fines que se pretendían y sin que se alcance razón que permita sostener que hubieran ayudado a los intereses de los acusados afectados, máxime cuando depusieron testimonio las personas que pudieran aclarar cualquier duda que pudiera surgir, sin que en ningún momento se echara en falta la ausencia del teléfono móvil, pila y cargador, dos balanzas de precisión, dos bolsos de mano, útiles para la manipulación y certificado depósito del vehículo BMW BE-....-EA.

Se ha respetado el derecho de defensa contradictoria de las partes habiendo tenido la oportunidad de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento de sus derechos utilizando los medios de prueba útiles para sus intereses sin que se haya producido indefensión, habiéndose dado cumplido acatamiento al mandato proclamado en el artículo 24.1 de la Constitución.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por contenerse en la sentencia impugnada conceptos jurídicos que implican la predeterminación del fallo.

Es doctrina reiterada de esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo; y de la lectura de la totalidad de la narración fáctica no se aprecia la concurrencia de ninguno de los presupuestos que se dejan antes expresados; las palabras o locuciones empleadas son perfectamente entendibles por cualquier persona, no están presentes expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado o de valor en cuanto al fallo.

Lo que no puede invocarse, como pretende la recurrente, a estos fines, es el primer antecedente de hechos de la sentencia, que indudablemente no constituyen hechos probados antecedentes del fallo, en el que se expresa: "En virtud de Atestado instruido en la Comisaria de Málaga, por presunto delito contra la salud pública, cometido con fecha 27 de mayo de 1996 en Málaga, por los denunciados Rubény Marisol, se incoaron Diligencias Previas, elevadas posteriormente a Sumario en el que se acordó el procesamiento de ambos denunciados, y practicadas las actuaciones que se estimaron necesarias, se dictó auto de conclusión del sumario con fecha 20 de septiembre de 1996, que previo emplazamiento de las partes fue remitido a esta Audiencia Provincial". Este antecedente se limita a hacer una descripción de distintos momentos procesales de la fase de instrucción sin que se le pueda atribuir otro alcance.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con los artículos 11 y 5.1 y 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 24.2 de la Constitución Española por entender que las pruebas de cargo iniciales fueron nulas al obtenerse violando derechos constitucionales.

Se alega, en justificación la invocada nulidad de las pruebas de cargo obtenidas, que la recurrente fue conminada a declarar contra sí misma en los momentos iniciales de las diligencias policiales y más concretamente durante el registro de la casa donde convivía con el coimputado, y ello sin presencia de Letrado y sin haber sido informada de sus derechos a no confesarse culpable.

El motivo no puede prosperar.

La recurrente prestó declaración debidamente asistida de Letrado y previamente instruida de sus derechos constitucionales. No ha existido declaración inculpatoria en la práctica del registro y el hecho de que se le informase de cual era el objeto del mismo no era sino dar lectura al contenido de la autorización judicial otorgada al efecto , pudiendo agilizar la intromisión en su intimidad que todo registro implica si indicaba el lugar donde se encontraban las sustancias estupefacientes que se buscaban, negándose a hacerlo, lo que sí hizo respecto al lugar donde se hallaba una balanza de precisión lo que permitió no dilatar una búsqueda que igualmente hubiera permitido su localización.

No se ha producido la vulneración de derechos que se alegan ni indefensión alguna. III.

FALLO

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales, infracción de Ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por Marisol, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 27 de octubre de 1997, en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.