STS 638/2003, 30 de Abril de 2003

PonenteD. Andrés Martínez Arrieta
ECLIES:TS:2003:2952
Número de Recurso2841/2001
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución638/2003
Fecha de Resolución30 de Abril de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CARLOS GRANADOS PEREZD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por las representaciones de Franco , Salvador Y Juan Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes Franco y Salvador representados por la Procuradora Sra. Jiménez Gómez, y el recurrente Juan Francisco representado por el Procurador Sr. Caballero Aguado.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca, instruyó sumario 2886/2001 contra Franco , Salvador y Juan Francisco , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 25 de Junio de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El acusado Juan Francisco , mayor de edad en cuanto nacido el 21 de julio de 1976, cuya hoja histórico penal y solvencia no consta, privado de libertad por esta causa durante dos días, apodado "Macarra ", en hora no determinada del día 15 de julio de 2000 entregó al otro acusado Franco , mayor de edad en cuanto nacido el 9 de mayo de 1976, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa durante dos días, 45 pastillas de una sustancia que analizada por sanidad resultó ser MDMA con un peso apoximado de unos 15 gramos con el fin de que tras proceder a su venta le hiciera entrega de 45.000 pesetas, procediendo el acusado Franco en la madrugada del día 16 de julio de 2000 en la Plaza Mediterráneo de Palma a vender por precio de 26.000 pesetas 22 pastillas de las expresadas, con un peso aproximado de unos 7,636 gramos al también acusado Salvador , mayor de edad en cuanto nacido el 2 de noviembre de 1976, con antecedentes penales cancelables y privado de libertad dos días por esta causa, quien las adquirió para su posterior distribución y venta a terceras personas.

En el momento de la detención se ocuparon al acusado Franco 26.000 pesetas producto de la expresada venta".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a los acusados Franco , Salvador y Juan Francisco , como autores responsables del delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y multa de 50.000 pesetas con responsabilidad personal subsidiaria ex. Artículo 53 del Código Penal y suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena a los dos primeros acusados; y a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 100.000 pesetas con responsabilidad personal subsidiaria ex. Artículo 53 del Código Penal y suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de las condena a los dos primeros acusados; y a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 100.000 pesetas con responsabilidad personal subsidiaria ex. Artículo 53 del Código Penal y suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena.

Se decreta el comiso del dinero y destrucción de la droga intervenida

Que se le abone para su cumplimiento el tiempo que preventivamente hayan estado privados de libertad por razón de esta causa".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Franco , Salvador y Juan Francisco , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Franco :

PRIMERO

Por infracción de Ley al amparod el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación de Salvador :

PRIMERO

Por infracción del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española).

SEGUNDO

Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

La representación de Juan Francisco :

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 24.2 de la Constitución (presunción de inocencia).

SEGUNDO

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368, inciso penúltimo del Código Penal.

TERCERO

Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba resultante del análisis sobre la sustancia.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de Abril de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Juan Francisco

PRIMERO

La sentencia objeto de la presente impugnación casacional condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública contra la que formalizan una impugnación por separado que analizamos según el orden de formalización.

Formaliza un primer motivo de oposición en el que denuncia la vulnneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que entiende producida en la sentencia por la inexistencia de actividad probatoria, tanto sobre el objeto del tráfico de sustancias tóxicas cuya pureza no ha sido determinada, como por la insuficiencia de la declaración del coimputado al no existir corroboraciones a esa incriminación.

El motivo se estima. Que la sustancia fuera tóxica aparece acreditada. El objeto de la sustancia tóxica destinada al tráfico, 45 pastillas de una sustancia identificada como MDMA, aparece correctamente acreditado a través de la pericia realizada en la causa, además de las declaraciones de los coimputados que afirman la compra y el destino al ulterior consumo de la sustancia tóxica identificada en la pericial. La falta de acreditación de la exacta composición de las pastillas intervenidas y destinadas al tráfico es irrelevante a la subsunción en el tipo básico del tráfico de drogas, toda vez que lo acreditado es la identificación de la sustancia como tóxica lo que permite su subsunción en el delito contra la salud pública.

Cuestión distinta es la impugnación por vulneración al derecho a la presunción de inocencia por insuficiencia de la declaración del coimputado. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de febrero de 2.003, con cita de la STC 233/2002, sintetiza la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la incidencia en la presunción de inocencia de las declaraciones de los coimputados, cuando sean prueba única, en los siguientes términos: "a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) aunque es insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar el derecho a la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso".

Esta Sentencia reproduce y sistematiza la consolidada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que ha declarado la aptitud de la declaración del coimputado para enervar el derecho fundamental que se denuncia como vulnerado en la impugnación. Su consideración como prueba de cargo exige, con carácter positivo, que la declaración del coimputado aparezca corroborada por otras pruebas. En términos de la SSTC 153/97 y 49/98, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación se complementa en la moderna jurisprudencia por de la corroboración externa de la declaración incriminatoria.

Además, y como requisito negativo, la ausencia de móviles o motivos que permite valorar esa incriminación restándole capacidad probatoria, o que el coimputado haya realizado la incriminación por móviles espurios, como odio personal, venganza, obediencia a terceras personas, sobornos o resentimientos o por intereses procesales buscando su exculpación.

En el recurso se niega capacidad suasoria a la declaración del coimputado discutiendo la fiabilidad de su declaración y los elementos de corroboración que el tribunal ha destacado para apoyar su convicción sobre la responsabilidad del recurrente en los hechos. Conviene precisar que, como antes se dijo, la necesidad de corroboraciones a la imputación del co-reo, no convierte a estas corroboraciones en pruebas independientes, sino que han de ser tenidas en cuenta para realizar la valoración de la declaración del coimputado. De no considerarlo así, sería más sencillo negar capacidad de acreditación a la declaración del co-reo e insistir en la acreditación por prueba ajena a esa declaración. Por el contrario, la declaración del coimputado es una prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, siempre que el contenido incriminatorio de esa declaración aparezca corroborado por datos, elementos o circunstancias que avalen de manera genérica la imputación realizada, sin convertir a estos datos y elementos en prueba distinta a la declaración del coimputado.

El tribunal de instancia de hace eco de esta jurisprudencia y afirma la convicción sobre la participación en los hechos del recurrente sobre la base de la declaración incriminatoria de un coimputado que afirma la transmisión e identifica al acusado, hoy recurrente, por el apodo y le reconoce en una fotografía que el propio recurrente admite le pertenece. Estos datos sobre los que se apoya la existencia de corroboraciones, la identificación por el apodo y el reconocimiento fotográfico, entendemos no son periféricos a la incriminación del coimputado, sino que forman parte de la propia incriminación, es decir, la imputación de participación en un hecho delictivo. El contenido incriminador supone la identificación del responsable en un hecho subsumible en un tipo penal siendo precisa la acreditación de la persona la que se incrimina. La identificación por el nombre, apellidos, apodo y fotografías, es la misma identificación del incriminado.

La inexistencia de elementos corroboradores de la incriminación hace que el motivo, formalizado por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deba ser estimado, dictando sentencia absolutoria.

RECURSO DE Franco

SEGUNDO

Por error de derecho denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código penal con una doble argumentación referidas a la prueba pericial.

En primer lugar denuncia que la pericial se realizó por un único perito, y que no fue ratificada en el juicio oral. De otra parte, que la pericia realizada no afirma el contenido tóxico de la sustancia al no determinar la pureza de la sustancia tóxica.

Ambos apartados de la impugnación se desestiman.

El procedimiento seguido en el presente enjuiciamiento es el procedimiento abreviado para el que se dispone, art. 785.7, que las pruebas periciales se realizarán por un único perito. No obstante lo anterior, hemos declarado, Acuerdo Plenario de la Sala II de 21 de mayo de 1999, que la realización de las pericias por órganos y laboratorios oficiales satisfacen las exigencias legales de dualidad de la pericial en la medida que el propio laboratorio oficial supone la intervención de varios peritos en la confección de los informes, sin perjuicio de que a efectos de la documentación de la pericia sea firmado y remitido al sumario por una única persona, normalmente quien representa al laboratorio oficial. La pericia es realizada según protocolos científicos en los que intervienen varias personas con conocimientos específicos en la materia que funcionalmente aparecen divididas.

La prueba pericial se practicó en el enjuiciamiento a través de la documental de una pericial obrante en el procedimiento que no fue impugnado por ninguna de las partes, por lo que su contenido era conocido y asumido por las partes del proceso. Si alguna de ellas manifestara su disensión con su contenido pido contradecirlo, bien solicitando la presencia de los peritos en el juicio, bien solicitando un contraanálisis, lo que no fue realziado, por lo que se acreditó la naturaleza de sustancia tóxica a través de la documentación de la pericia realizada en el enjuiciamiento. Por otra parte, de las propias declaraciones del recurrente, durante la instrucción y en el juicio, resulta acreditada la naturaleza tóxica de la sustancia en la medida que admite que su adquisición tenía por objeto su transmisión a terceras personas y lucrarse con la diferencia entre el precio de compra y el de venta.

RECURSO DE Salvador

TERCERO

Formaliza dos motivos de oposición que analizamos conjuntamente al coincidir en su voluntad impugnatoria la inexistencia de prueba sobre el destino al tráfico de la sustancia tóxica que le fue intervenida y que acababa de comprar resaltan el hecho de que lo había comprado para consumirlo junto a unos amigos, lo que nos situaría en el ámbito del denominado consumo compartido atípico.

El motivo se desestima. Resulta probado, y el recurrente no discute en la impugnación, que compró al anterior recurrente 22 pastillas de MDMA. De esa intervención el tribunal deduce el destino al tráfico, básicamente apoyado, como inferencia racional, en la cantidad de pastillas, la hora de compra, las dos de la mañana y el hecho de que la coartada suministrada, el consumo inmediato por amigos, no resulta mínimamente acreditado pues ni se intentó la declaración de los amigos supuestos compradores. Como es sabido, la posesión de drogas ilegales sólo es penalmente típica cuando está preordenada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas por otras personas pues sólo la existencia de dicha finalidad significa un riesgo, auque abstracto, para el bien jurídico protegido mediante la inclusión de esta conducta en el CP. La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través de la constelación de factores que rodea el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene ha de existir "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el art. 1253 CC al regular los presupuestos de la prueba de presunciones. La jurisprudencia de esta Sala ha establecido que, para excluir la atipicidad de la tenencia para el propio consumo, o el consumo compartido, y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros, debe atenderse a datos tales como la cantidad de droga aprehendida -que debe ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de la sustancia- forma de posesión y, muy especial, el lugar de compra y circunstancias que la rodean, la eventual preparación de la droga para su distribución, lugar en que el tenedor es sorprendido, posesión coincidente de instrumentos o material idóneos para la elaboración o distribución del producto, medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder, etc... enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numeroso.

En el supuesto del recurso, la compra es de 22 pastillas de MDMA, cantidad importante para evidenciar un destino a terceras personas, excluyendo el destino al consumo propio. Las circunstancias de la operación, de madrugada en las afueras de una discoteca, lo que permite deducir al tribunal de instancia que a esas horas no es lógica la versión del recurrente de realización de un acopio para amigos, cuando ya ha transcurrido horas desde el motivo del acopio.

Con relación al consumo compartido, la jurisprudencia de esta Sala ha declarado su atipicidad, si bien destacando su excepcionalidad por lo que ha enmarcado esta figura dentro de unos requisitos, como son: A) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, pues de no serlo se corre el riesgo de potenciar en alguno de ellos su adicción y su habituación, supuesto subsumible en el delito; B) El consumo ha de realizarse en lugar cerrado, a fin de asegurar que el peligro de la tenencia no se extienda a terceras personas que no participaron de lo compartido; C) La cantidad destinada al consumo compartido ha de ser insignificante; en alguna Sentencia se hace referencia a su consumo en el lugar en el que se comparte; D) Los consumidores en conjunto han de ser pocos y determinados, como único medio para poder calibrar el número y circunstancias personales; E) La acción de compartir ha de ser esporádica e íntima, esto es, sin trascendencia social. El carácter episódico se exige para afirmar que queda excluida de la figura, cuya atipicidad se declara, aquellas actuaciones repetidas en el tiempo que se enmarcan alrededor del proveedor habitual; ha de tratarse de un consumo inmediato, esto es, el realizado conjuntamente en el mismo momento de la entrega. (Cfr. SSTS. 24.2.98; 21.2.97 y los que citan).

Se trata de una modalidad de consumo entre adictos en el que se descarta la posibilidad de transmisión a terceras personas, en el que no existe contraprestación y en el que se consume inmediatamente a la recepción en el lugar señalado para el consumo de todos.

No es este el supuesto del enjuiciamiento. El consumo compartido es meramente una alegación defensiva sin expresar ni el número de personas ni su condición de consumidores, ni pautas de consumo ni ningún elemento que permita al tribunal su valoración.

Consecuentemente, los dos motivos se desestiman

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación de Juan Francisco , contra la sentencia dictada el día 25 de Junio de dos mil uno por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, declarando de oficio el pago de las costas corrrespondientes a su recurso y NO HABER LUGAR AL RECURSO interpuesto contra la misma sentencia por la representación de Franco , Salvador , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, imponiendo a cada uno de estos recurrentes el pago de las costas de su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil tres.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Palma de Mallorca, con el número 2886/2001 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, por delito contra la salud pública contra Franco , Salvador y Juan Francisco , y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 25 de Junio de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

PRIMERO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO

Que por las razones expresadas en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la absolución del recurrente Juan Francisco .

F A L L A M O S

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Juan Francisco del delito contra la salud pública del que venía siendo acusado, declarando de oficio el pago de la tercera parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos como autores de un delito contra la salud pública a Franco , Salvador en los mismos términos que figuran en el fallo de la sentencia recurrida.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia casada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, no afectados por la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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