STS 340/2004, 12 de Marzo de 2004

El día 8 de febrero de 1999, Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales y Jose Augusto , mayor de edad, sin antecedentes penales, viajaron a Algeciras con la finalidad de comprar sustancia estupefaciente, adquiriendo en dicha localidad de persona o personas, no determinada, al menos la cantidad de 8.606 kilos de hachís, que pensaban dedicar al tráfico de terceras personas, efectuando el viaje de regreso, cada uno de ellos en vehículos distintos comunicándose entre ambos sobre las incidencias surgidas en la carretera, concretamente sobre la presencia de la Guardia Civil.

Una vez que regresaron a Ciudad Real con la sustancia estupefaciente adquirida, contactaron con Carlos Manuel , mayor de edad, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, a quien solicitaron le prestara una cochera que este tenía en la c/ CAMINO000 nº NUM000 de Ciudad Real, para guardar el hachís adquirido, y a cambio de ello le entregarían 3 pastillas de hachís, poniéndosed éste en colaboración con ellos, entregándoles las llaves de la cochera, diciéndoles que podían tener alli la sustancia estupefaciente hasta el 30 de junio del mencionado año.

Por auto de fecha 12 de febrero de 1999 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ciudad Real, se acordó, la entrada y registro en el domicilio utilizado por Carlos y Jose Augusto sito en la c/DIRECCION000 nº NUM001 de Migelturra, hallándose en el interior del mismo tres balanzas de precisión, una de ellas de pesas, otra eléctrica marca Pico 2.000 y otra marca Solar Cell.

En fecha 18 de marzo de 1999, se acordó por auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ciudad Real la entrada y registro en el domicilio de Juan Carlos , hallándose en el dormitorio de la vivienda, una bolsita de color blanco contedniendo 0,51 gramos de cocaína, de 2,80 gramos y riqueza de 73,50%, un trozo de sustancia pardusca, resultando ser hachís con un peso neto de 1,53 gramos, así como 750.000 pts. en metálico.

En la noche del 28 al 29 de mayo de 1999, como consecuencia de las investigaciones judiciales que se estaban realizando a Juan Carlos , se procedió al seguimiento del mismo el cual circulaba con el vehículo de su propiedad Opel Vectra ZN-....-D , percatándose este que era seguido por la policía, por lo que intentó huir con el vehículo, siendo detenido y sospechándose fundadamente que en el burzón de correos de su domicilio podía tener sustancia estupefaciente se procedió junto con el acusado y con la aquiescencia de esxte a abrir el mismo, hallándose en su interior un paquete con 248,5 gramos de hachís con una riqueza en THC del 9,2% y un valor en el mercado de 1.509.040 pts., 955,85 euros, un paquete con 439,68 gramos de cocaína con riqueza de 81,2% cuyo valor en el mercado es de 6.183.750-37.165,09 euros, otro paquete con 150,07 gramos de cocaína y riqueza de 81,6% con valor en el mercado de 2.120.142 pts- 12.742,31 euros, un envoltorio con 3,42gramos de cocaína con riqueza de 80,8% valorado en 47.530 pts.- 285,66 euros, así como 2.320.000 pts. en metálico, siendo el valor total de la sustancia incautada, de 8.510.462 pts- 51.148,91 euros, sustancias que el acusado tenía destinada al tráfico de terceras personas.

Por auto de fecha 4 de junio de 1999 se acordó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ciudad Real, la entrada y registro en la cochera arrendada por Juan Carlos en la c/ CAMINO000 nº NUM000 de Ciudad Real, personándose al efecto la comisión judicial, así como el letrado del acusado y la esposa de este último Esther , hallándose en dos bolsas, una de deporte y otra con el logotipo de viajes arenas repartidas 34 pastillas de hachís que arrojaran un peso total de 8,606 kilos valorados en el mercado en 2.145.400 pts. 12.894,11 euros.

El día 5 de junio de 1999 por auto dictado por el juzgado instructor, se autorizó a la policía judicial la sustitución de dicha droga por objetos de peso que la simularan, así como la circulación y entrega vigilada de la bolsa, la grabación de todas aquellas conversaciones que pudieran producirse con los hermanos Palianes y que la entrega de la bolsa fuera efectuada por un funcionario de la policia judicial. El día 7 de junio através de conversación telefónica, un funcionario de policia contactó con Juan Carlos , para que se hiciera cargo de la sustancia, quedando en las inmediaciones del tanatorio para la entrega de la misma. Una vez que llegó en un vehículo al citado lugar, se acercó hacia el vehículo en el que se hallaba el funcionario de policia con la bolsa, bajándose este del mismoo y entregándosela. Una vez en poder de Juan Carlos , se procedió a su detención, así como a la de su hermano Jose Augusto que también había acudido a la cita pero en un vehículo distinto, el cual ante la detención de su hermano emprendió veloz huída.

Juan Carlos padece una inveterada drogadicción con mas de treinta años de volución, que ha contribuido de forma decisiva a la comisión de los hechos relatados.

En el caso del juicio oral el acusado ha confesado los delitos, ha mostrado arrepentimiento y ha prestado eficaz colaboración con la autoridad judicial".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: POR UNANIMIDAD QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a:

   1. ) Juan Carlos como autor de un delito contra la salud pública ya definido concurriendo la circunstancia drogadicción y la de arrepentimiento espontáneo a la pena de tres años de prisión y multa de 153.446,72 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de un mes de privación de libertad, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que due la condena y al pago de 1/3 de las costas.

   2. ) Carlos como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de tres años de prisión y multa de 152.224,95 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de un mes de privación de libertad con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como al pago de 1/3 las costas causadas.

   3. ) Jose Augusto , como autor de un delito contra la salud pública, ya definido, a la pena de tres años de prisión y multa de 152.224,95 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de un mes de privación de libertad, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así cmo al pago 1/3 de las costas causadas.

   Désele al dinero intervenido el destino legal.

   Procédase al comiso y destrución de los objetos intervenidos.

   Y para el cumplimiento de la pena le será de abono a los acusados el periodo de prisión preventiva sufrida por el mismo por la presente causa.

   Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación"

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma por el procesado Juan Carlos , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del procesado Juan Carlos , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por quebrantamiento de forma al amparo de lo establecido en el art. 851-4º por haber condenado la Sala por un delito n solicitado por el Ministerio Fiscal, al no haberse solicitado la condena por el subtipo agravado del art. 369.3 del C.Penal vigente o bien y de forma alternativa para el supuesto de que el motivo fuese desestimado por no ser el cauce procesal adecuado por Infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida a juicio de dicha representación de lo establecido en el art. 369.3 del C.Penal vigente y por infracción de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ. y 24.1 y 2 de la Constitución española. Segundo.- íntimamente relacionado con el motivo anterior por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr. por aplicación indebida a juicio de dicha representación de lo establelcido en cunto a la pena imponer a su representado en el art. 66, regla cuarta del C.Penal vigente en conjunción con lo dispuesto en el art. 70.1 regla 2ª del Código Penal vigente (al no haberse aplicado debidamente la reducción en un grado de la pena según las reglas que asi lo establecen). Tercero.- por quebrantamiento de forma, al amparo de lo establecido en el 851 causa 1, inciso primero (falta de claridad en los hechos probados) referido exclusivamente en cuanto a la falta de claridad y motivación de la procedencia "supuestamente ilícita según se sostiene en la sentencia" del dinero (tan sólo de la partida por importe de 750.000 pts. que provenía del ahorro familiar) a que hace referencia el hecho probado segundo párrafo in fine en relación con lo establecido en la sentencia en su fundamento de derecho noveno párrafo tercero; o bien y de forma alternativa para el supuesto de que el motivo fuese desestimado por no ser el cauce procesal adeucado por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECr. por infracción o aplicación indebida de lo establecido en los asrts. 741 de la LECr. en relación con los arts. 120.3 de la C.española, 24.1 y 92. del mismo texto legal, dado que la sentencia en lo que respecta a este punto ha sido claramente inmotivada y arbitraria (como renoce la Sala entre otras con la STS 3 de abril del año 2002).

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó los motivos primero y segundo e impugnó el tercero, de los articulados; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 5 de Marzo del año 2004.

En el primero de los motivos el recurrente acude a una dúplice vía procesal para analizar su protesta: por quebrantamiento de forma, art. 851-4º L.E.Cr., al haber condenado la Sala por delito distinto al que fue objeto de acusación; y por infracción de ley, art.849-1º L.E.Cr., ante la indebida aplicación del art. 369-3º C.Penal, al entender no se dan los elementos constitutivos que permitan incardinar la conducta enjuiciada en tal precepto.

1. La cuestión surge porque el Mº Fiscal, única parte acusadora, en su calificación provisional, interesaba la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 369.3º C.P., referido a la notoria importancia de la droga objeto del delito. El precepto podía ser aplicable a los otros acusados, que lo eran por más de ocho kilogramos de hachís, sustancia que no causa grave daño a la salud; pero respecto al tráfico de cocaína que se le imputa al recurrente, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 estableció el umbral de 750 grs. de dicha sustancia, reducida a pureza, para estimar a partir de ahí, la cualificación de notoria importancia.

   El Fiscal, conocedor de esa importante variación jurisprudencial, modifica sus conclusiones provisionales y en las definitivas, respecto al impugnante y en relación a la cocaína, excluye y no acusa por el art. 369-3 C.P.

2. Así las cosas, la preocupación del censurante sobre la procedencia de la vía casacional elegida no constituye un problema, ya que ambas vías utilizadas podían considerarse correctas, e incluso pudo acudir a una tercera posibilidad, aunque ya se hallara implícita dentro del quebrantamiento de forma, a la que hace referencia o mención más de una vez al desarrollar el motivo: infracción de derechos fundamentales (principio acusatorio).

   Por la vía del quebrantamiento de forma (art. 851-4 L.E.Cr.) cabría dudar del alcance de la expresión legal "penar por un delito más grave que el que haya sido objeto de acusación, si el Tribunal no hubiera procedido previamente como determina el art. 733 L.E.Cr.". Si analizamos este último precepto, la facultad excepcional, de la que el Tribunal debe usar con moderación, no se extiende, ni a errores materiales (erratas o "lapsus calimi") de los escritos calificatorios, ni a la apreciación de circunstancias atenuantes o agravantes, o al grado de participación en el delito (autor o cómplice). Cuando se refiere a circunstancias atenuantes y agravantes es obvio que está pensando en las genéricas, por cuanto las específicas o cualificativas, en puridad dogmática, no son verdaderas circunstancias modificativas sino complementos tipológicos que se añaden a una figura delictiva básica para alumbrar subtipos agravados o cualificados, que poseen una consideración autónoma, al asignarse a tales modalidades delictivas una pena propia, fruto de una valoración o consideración especial por parte del legislador, en cuanto constituyen conductas merecedoras de un mayor reproche penal.

   Trasladando tales reflexiones al caso concreto es obvio que se condenó por una figura delictiva por la que no fue acusado, lo que determinaría la properabilidad del argumento.

3. A su vez, por un cauce no explicitado, pero invocado directamente en los argumentos impugnativos, también resultaba posible acudir al art. 5-4 L.O.P.J. o 852 L.E.Cr., por infracción del principio acusatorio, en su manifestación de derecho al proceso debido y a defenderse de las acusaciones formuladas. El recurrente no pudo defenderse de una imputación que no estaba comprendida en la acusación.

   Por último, ni que decir tiene que, aunque el Mº Fiscal hubiere acusado, la aplicación de la cualificación del art. 369.3 C.P. resultaba improcedente desde el punto de vista material, por no alcanzar la cocaína intervenida los 750 grms. reducidos a pureza, que constituyen el arranque, a partir del cual puede considerarse de notoria importancia la droga objeto del delito.

   El motivo, sea cual sea la vía utilizada, debe estimarse.

Por infracción de Ley (art. 849-1º L.E.Cr.), en el siguiente de los motivos que formaliza, entiende indebidamente aplicados los arts. 66-4 y 70.1 regla 2ª ambos del C.Penal.

1. El motivo es lógica consecuencia del anterior y también debe ser estimado. El Tribunal de origen aplica indebidamente el art. 369-3 C.P. y al individualizar la pena (art. 66-4º) baja un grado, es decir, partiendo de la que erróneamente entiende aplicable (9 años a 13 años y 6 meses), baja la pena, al parecer un grado, para imponer, según afirma, la mínima posible, lo que no es cierto. La pena inferior sobre la base de la que acabamos de reseñar oscilaría de 4 años y 6 meses a 9 años, y el Tribunal condena a 3 años.

   Por otra parte, el Mº Fiscal, que apoya el motivo, nos dice que siendo la pena procedente la que va de 3 a 9 años de prisión, los tres años que se imponen podrían hallarse dentro de la inferior (de 1 año y 6 meses a 3 años), pero como quiera que no motiva el Tribunal por qué impone la más grave de la inferior, como le obliga el art. 66-4 C.P., lo correcto es rebajar la pena máxima de 3 años, que resultaría injustificada.

2. Partiendo de lo afirmado debe tenerse presente la necesidad de bajar la pena cuando menos un grado (véase Sala General no jurisdiccional de 23 de marzo de 1998), ya que en el hecho concurren dos atenuantes (genérica de drogadicción, art. 21-2 C.P., analógica de confesar a las autoridades la infracción, art. 21-6, en relación al 21-4 C.P.).

   A continuación el Fiscal hace la siguiente consideración: la pena impuesta (3 años) sirve al mismo tiempo como partida del mínimo legal correspondiente al tipo básico y como máximo de la pena inferior en un grado.

   La consideración es, en principio, certera si partimos de la imprecisión o dificultades de deslinde y diferenciación que plantea el nuevo Código, frente al derogado, en el que las penas se distinguían por añadirse un día en los límites iniciales del recorrido penométrico.

   Nuestro Código (art. 70) no precisa hasta esos límites, pero ello tampoco debe impedir que los Tribunales, en su labor hermeneútica, intenten llevar a cabo ciertos distingos. Es un tanto ilógico considerar que 3 años de prisión puede ser a la vez pena básica y pena rebajada, esto es, hallarse dentro de la extensión penológica de la pena base y la pena inmediatamente inferior en grado. La contradicción podría obviarse, aunque la ley no lo precise, añadiendo o disminuyendo un día partiendo de las magnitudes que el Código establece.

   Si el tráfico de drogas que causa grave daño a la salud, no cualificado, se castiga con pena que va de 3 a 9 años, deberemos entender que esas cuantías de pena se hallan incluídas dentro de la pena que se señala. La pena superior debería empezar a partir de 9 años y un día y la pena inferior en la máxima extensión, debía ser de tres años menos un día. Reforzaría este idea interpretativa la ausencia de precisiones en el art. 70 C.P. y la amplitud de las penas inferior y superior. Si la pena inferior se forma reduciendo de tres años la mitad (año y medio) y el legislador quiere que el grado inferior tenga una extensión de 1 año y medio, si se computa esta cifra, esto es, se parte de 18 meses, cuantía de pena que se cuenta, al no considerar incluído en ese límite inferior los 3 años, las posibilidades o recorido penológico sería de 18 meses exactos. Lo mismo puede decirse de la pena superior; si se computa la magnitud de 13 años y 6 meses, no contando la cuantía de 9 años, sino empezando el cómputo de 9 años y 1 día, la pena tendría una extensión total de 4 años y 6 meses, que es lo pretendido por el legislador.

   Así, el art. 369 C.P. nos dice: "se impondrán las penas privativas de libertad superiores en grado a las respectivamente señaladas en el artículo anterior" y en el art. anterior se impone la de 3 a 9 años, esto es, se imponen de forma expresa los 9 años, la pena superior comenzará desde 9 años y 1 día hasta 13 años y 6 meses. Si comenzara desde 9 años, no sería la pena superior sino la que se halla dentro de la básica que impone la ley (de 3 a 9 años). Otro tanto puede decirse del límite inferior de la pena, que también debe reputarse incluído en la misma horquilla o extensión legal.

3. En nuestro caso, lo procedente es la imposición de 1 año y 6 meses, que es lo que consideraba proporcionado la Audiencia, si hubiera partido de la pena correcta, y es la que esta Sala, estima prudente y adecuada.

   El motivo debe estimarse.

En el último de los motivos, también ante la duda, el recurrente acude a dos cauces procesales para formalizar su protesta. Por un lado, se acoge al art. 851-1º L.E.Cr. considerando que no existe claridad en los hechos probados. Por otro, residenciado en infracción de ley (art. 849- 1º L.E.Cr.), estima vulnerados los arts. 741 del mismo texto legal y los arts. 120-3, 24-1 y 9-3 (por error se hace referencia al nº 2º).

1. Parece indudable que la primera de las vías elegidas se muestra un tanto incorrecta. La falta de claridad se refiere a la cantidad de 750.000 pts. que le fueron intervenidas al recurrente en su dormitorio (hecho probado nº 2º) y que en el fundamento jurídico 9º, en inferencia lógica, el Tribunal "lo considera proviniente del ilícito tráfico".

   Recordemos las exigencias que viene imponiendo esta Sala para la properabilidad de este vicio sentencial:

   1. que en el contexto del relato fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por la utilización de juicios dubitativos.

   2. que la incomprensión este directamente relacionada con la calificación jurídica.

   3. que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos.

   Si dirigimos nuestra atención al relato de hechos probados comprobamos que en él no aparece, ni el recurrente lo concreta, término, pasaje o frase que produzca incomprensión o falta de entendimiento. Los hechos, en el extremo a que se refiere el motivo, precisan la cantidad en metálico que fue habida, junto con droga, en la habitación del recurrente.

2. La segunda vía utilizada, lo es por infracción de ley, debiendo excluirse la mención al art. 741 de la L.E.Cr., en cuanto no es una ley sustantiva, exigencia impuesta por el nº 849-1º L.E.Cr.. Sin embargo, los demás preceptos constitucionales que reputa infringidos, sí constituirían el marco referencial de la protesta que quiere expresar (art. 120.3, 24.1 y 9.3 C.E.).

   Ciertamente, el Tribunal no ha argumentado por qué un hecho objetivo descrito en el factum con sus circunstancias ha podido interpretarlo de una u otra manera. Se dice que la expresión "se consideran tales cantidades provinientes del negocio de la droga", denota una simple intuición, cuando realmente se trata de una afirmación categórica. "Considerar", es tanto como decir que esta seguro el Tribunal de la afirmación que realiza, aunque también deba entenderse que es fruto de su juicio crítico.

   El órgano jurisdiccional sentenciador no tiene por qué explicar o dar cuenta detallada de la fiabilidad o garantía que le ofrecen los datos incriminatorios y pruebas de todo orden. En ese sentido nada explica de la inferencia, pero sí es posible calificarla de razonable, pues si en la habitación donde se halla la droga se encuentran también 750.00 pts., y éstas tienen un origen lícito, no se explica cómo se posee en tales condiciones una cantidad importante de dinero. Lo usual es depositarlas en una cuenta bancaria o de otra forma transparente.

   El motivo debe rechazarse.

   Las costas, por estimación del primero y segundo motivo, se declaran de oficio, conforme al art. 901 L.E.Cr.

   III.