STS, 9 de Abril de 2001

PonenteSAAVEDRA RUIZ, JUAN
ECLIES:TS:2001:2959
Número de Recurso887/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución 9 de Abril de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Agustín , Miguel y Alejandro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que condenó a los acusados por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por el Procurador Don Carlos Valero Sáez y asistidos del Letrado Don Manuel Ollé Sesé.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado nº 2087/97 contra Agustín , Miguel , Alejandro y otros, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, que con fecha tres de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Del conjunto de prueba practicada y obrante en autos apreciada en conciencia, se establece como probado y así se declara, que los acusados Agustín y Miguel , mayores de edad y sin antecedentes penales, así como Alejandro , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia de 11-11-92, el día 2 de abril de 1.997, fueron sorprendidos por Agentes de Policía que les venían sometiendo a vigilancia y observación, cuando se dedicaban en CALLE000 nº NUM000 , a la venta de dosis o papelinas de "heroína y cocaína" entre terceros consumidores o compradores que se lo solicitaban, sirviendo Agustín y Alejandro de enlace y contacto con los compradores de los que recibían el dinero, y se lo subían a Miguel quien les entregaba las papelinas correspondientes para que se las diesen a los compradores, resultando interceptados algunos de estos con las papelinas en su poder, se practicó registro domiciliario judicialmente autorizado y se intervino la cantidad de 183.900 ptas., producto de dicha actividad, así como 7 papelinas de la referida sustancia que fueron arrojadas al exterior por persona no determinada. No se ha acreditado que los acusados María Consuelo y Virginia tuviesen participación en la actividad ilícita descrita".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Agustín , Miguel y Alejandro , como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo en Alejandro la agravante de reincidencia del artículo 22-8º del Código Penal, sin concurrir circunstancias en los otros dos, a la pena de : a Miguel y Agustín , a la pena de 4 años de prisión y multa de 30.000 ptas. y a Alejandro la pena de 6 años y un día de prisión y multa de 30.000 ptas., con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio del artículo 53 del Código Penal, si no hicieren efectiva dicha multa en el término de cinco audiencias, y al pago de 3/5 partes de las costas procesales, decretándose el comiso y destino legal de la droga, dinero y efectos intervenidos, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa, reclámese la pieza de responsabilidad civil concluida conforme a derecho.- Asímismo, debemos Absolver y Absolvemos libremente a las acusadas María Consuelo y Virginia del delito de que se les acusa, al no haber quedado probada su participación en el mismo, declarándose de oficio 2/5 partes de costas procesales, alzándose las medidas cautelares adoptadas respecto de las mismas.- Notifíquese esta resolución a la Delegación Provincial de Sanidad y Consumo y a la Dirección General de Seguridad del Estado".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Agustín , Miguel y Alejandro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: I.- MOTIVOS COMUNES A LOS TRES RECURRENTES: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 24.1 en relación al artículo 120.3 de la Constitución, con sede procesal en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. II.- MOTIVO REFERIDO A Miguel : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional del artículo 24.2 C.E., vulneración del derecho a un proceso justo, del derecho de defensa y a la presunción de inocencia que autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. III.- MOTIVO REFERIDO A Agustín : PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto existió error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 28 de marzo de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los dos primeros motivos se formalizan conjuntamente en nombre de los tres condenados y de ellos nos vamos a ocupar a continuación.

El primero se articula por infracción de precepto constitucional del artículo 24.1 en relación con el 120.3, ambos C.E., por la vía del 5.4 L.O.P.J.. Se aduce que "en el fallo de la sentencia ..... se imponen las penas de cinco y cuatro años de prisión a los acusados, sin describir en ningún momento cuales han sido los criterios que han llevado al Juzgador a determinar tal duración de las penas ....." (sic).

La infracción denunciada, que entronca directamente con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva plasmada en el artículo 24.1 C.E., y tiene expresa exigencia en el artículo 120.3, también de la Constitución, y específico mandato por lo que hace a la motivación de las penas en el artículo 66.1 C.P., significa la posibilidad de conocer las razones de la decisión que contienen las resoluciones judiciales, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, pero, en palabras de la S.T.C. 188/99, de 25/10, "no existe norma alguna que imponga una determinada forma de razonar ni una determinada extensión en la exteriorización del razonamiento. La motivación ha de ser suficiente, y ese concepto jurídico indeterminado nos lleva al examen de cada supuesto concreto, en función de su importancia y de las cuestiones que en él se planteen", doctrina consolidada en la Jurisprudencia Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

En el presente caso, la sentencia recurrida, fundamento jurídico cuarto, se refiere a la aplicación del artículo 66.1 y 3 C.P., añadiendo que las penas a imponer se fijarán "atendiendo a las circunstancias y naturaleza del hecho", y en la parte dispositiva se señalan la de cuatro años de prisión para los acusados en quienes no concurren circunstancias modificativas y seis años y un día para el reincidente.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, en cuanto a la pena señalada en último lugar por cuanto es la mínima posible habida cuenta el tramo punitivo del artículo 368, inciso primero, C.P. (de tres a nueve años), en relación con el artículo 66.3 del mismo Código, que obliga a imponer la pena en la mitad superior cuando concurra una, como es el caso, o varias circunstancias agravantes, por lo que resulta ociosa mayor motivación al respecto. En cuanto a los otros dos recurrentes, se les impone la pena de cuatro años, es decir, en su mitad inferior, y en este caso la Regla 1ª del artículo 66 mencionado obliga a tener en cuenta para fijar la extensión de aquélla las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho, "razonándolo en la sentencia". El razonamiento, reflejado más arriba, es desde luego escueto y mínimo, pero en todo caso se remite a las circunstancias y naturaleza del hecho, evidentemente se refiere a las recogidas en el "factum", lo que por remisión conlleva la justificación de la medida punitiva establecida, es decir, un año por encima de la pena mínima. Ello alcanza mínima suficiencia si tenemos en cuenta que del "factum" se desprende, no la mera existencia de un hecho de tráfico de drogas aislado, sino la presencia de acciones reiteradas y de un principio de organización y reparto de funciones entre los hoy recurrentes.

SEGUNDO

El motivo de igual orden, con invocación de los artículos 849.1 LECrim. y 5.4 L.O.P.J., aduce la violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia de los acusados, puesto que "no existe una verdadera prueba de cargo capaz y suficiente de desvirtuar los efectos" de dicha presunción, añadiendo que la condena "se basa en la prueba indiciaria y no en prueba directa". Igualmente razona a propósito de las contradicciones existentes en relación con los testimonios de los compradores de las papelinas y acerca de la falta absoluta de coincidencia entre las cantidades incautadas y las que presuntamente eran objeto del tráfico ilícito.

El motivo, carece de fundamento, y por ello deviene improsperable.

En el fundamento jurídico tercero de la sentencia, el Tribunal de instancia declara como prueba incriminatoria la directa prestada en el acto del juicio oral mediante el testimonio de los agentes de policía que se citan (cinco en total) y la declaración autoinculpatoria del acusado que se encontraba en la vivienda, prestada ante el Juez de Instrucción con las garantías legales, puesta en evidencia en el acto del juicio, después de haberse retractado de la misma, siendo soberano el Tribunal para otorgar mayor credibilidad a la primera. Por ello, ni existe vacío probatorio, ni siquiera se ha recurrido en la instancia a la prueba circunstancial o indiciaria de cargo. Por último, las contradicciones aducidas constituyen precisamente el núcleo de la valoración del Tribunal, supuesta la existencia de las declaraciones incriminatorias, y en cuanto a la falta de coincidencia que se aduce entre las cantidades incautadas y las objeto del tráfico, no se evidencia que alcance pueda tener dicha alegación cuando el relato histórico se limita a constatar la venta de dosis o papelinas de heroína y cocaína, sin otras precisiones, lo que en todo caso es suficiente para subsumir el hecho en el tipo penal aplicado.

TERCERO

Se formula en representación de Miguel un único motivo ex artículo 5.4 L.O.P.J. por vulneración del derecho a un proceso justo, del de defensa y del relativo a la presunción de inocencia, con cita del artículo 24.2 C.E..

En su desarrollo se refiere a la impugnación de que fueron objeto "los documentos obrantes a los folios 122 y 123 sobre analítica de la Unidad de Sanidad y Consumo ..... sin que se practicara la prueba pericial en el acto del Plenario aún previa propuesta por las partes y admisión de la prueba por la Sala", concretamente, alega la falta de ratificación del contenido de dichos informes por parte del perito que los suscribió, deduciendo la vulneración de los derechos fundamentales referidos más arriba.

El acusado, en su escrito de conclusiones provisionales (folio 166), con carácter anticipado ex artículo 471 LECrim., interesó a la Sala remitiese oficio al Servicio de Restricción de Estupefacientes "a fin de que certifique sobre el destino que se haya dado a la sustancia aprehendida, para poder ejercitar en todo caso el derecho de contra-análisis contemplado en la Ley", impugnando además expresamente los informes sobre la sustancia aprehendida y su análisis, obrantes a los folios 40, 122 y 123. La Audiencia Provincial dictó Auto el 1/12/97 admitiendo las pruebas propuestas por las partes y señalando día para el inicio de las sesiones del juicio oral. Llegada la fecha se aduce por la defensa que no se ha practicado "una prueba de análisis de droga que fue admitida", solicitando la suspensión, que acuerda la Sala, con nuevo señalamiento, librando oficio para la práctica de la prueba interesada por la defensa del hoy recurrente. En el rollo de la Audiencia (sin foliar) figura el oficio que cumplimenta lo anterior sobre el destino dado a la sustancia aprehendida, sin que por la defensa antes de la fecha del nuevo señalamiento se haga alegación alguna al respecto, acordándose nueva suspensión habida cuenta la incomparecencia de los testigos propuestos por el Ministerio Fiscal. Con entrada en fecha 9/6/98 la defensa del acusado solicita sea citado al juicio oral en calidad de perito al Jefe de la Inspección Farmacéutica y Control de Drogas que había suscrito los informes relativos al análisis de la sustancia intervenida, accediendo a ello la Sala, que libra el correspondiente oficio de citación. La Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Málaga comunica que el mencionado perito no podrá asistir al acto del juicio oral por estar suspendido provisionalmente de funciones, trasladando el nombre de la única Farmacéutica existente en la Dependencia. La defensa, mediante escrito presentado el 28/9/98, insiste en la citación del perito ya mencionado, librándose el oportuno despacho, comunicando la Dependencia Administrativa su desconocimiento acerca de su paradero, expidiéndose nuevo oficio a la Policía Local para su localización, siendo ésta negativa. En el acto del juicio oral se insiste en la impugnación ya consignada en el escrito de defensa precedente.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, se cumplimenta la certificación sobre el destino dado a la sustancia aprehendida, "para poder ejercitar en todo caso el derecho de contra-análisis contemplado en la Ley", sin que la parte hoy recurrente interesase la práctica del mismo, debiendo subrayarse que dicho medio probatorio constituye la más eficaz oposición frente al análisis efectuado por la Dependencia Oficial perjudicial a sus intereses. Pudo solicitar el mismo, teniendo oportunidad procesal para hacerlo, y por ello sólo a la propia parte puede ser imputable su falta. En segundo lugar, interesada la presencia del perito que suscribió el informe oficial, la Sala accedió a la misma, llevándose a cabo las diligencias necesarias y adecuadas para su localización y citación, sin que ésta fuese posible, no admitiéndose por la defensa la presencia de otro perito distinto adscrito también al Organismo Oficial, de forma que lo que no puede pretender ahora es la existencia de indefensión sólo a ella achacable. En tercer lugar, la impugnación que sigue manteniendo el recurrente en el acto del juicio oral, vista la relación anterior, contradice palmariamente su propia actitud procesal, infringe la doctrina de los actos propios, y por ello debe entenderse abusiva ex artículo 11.2 L.O.P.J., pues se abstuvo de proponer la prueba pericial de contra-análisis y se opuso a la presencia en el acto del juicio oral de un perito adscrito al Servicio de Restricción de Estupefacientes a efectos de ratificación de los informes evacuados en su momento por dicho Organismo, y a este respecto debemos significar que no es necesaria, teniendo en cuenta la naturaleza de la prueba, la presencia del perito que suscribió aquéllos cuando se trata de informes emitidos por un Organismo Oficial, pudiendo válidamente concurrir otro especialista adscrito a dicho Servicio.

Siendo ello así, la prueba pericial documentada unida a las actuaciones debe reputarse válida y eficaz en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales, que propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el juicio oral (S.S.T.S. de 5/6/00 o 7/3/01). Como se señala en esta última sentencia, la Sala Provincial indaga el alcance y verdadera intención de la declaración de voluntad impugnatoria teniendo en cuenta los actos no sólo coetáneos sino posteriores del recurrente (artículo 1282 C.C.), llegando a una conclusión interpretativa razonable, cuando ex artículo 726 LECrim. introduce la prueba, pericial documentada, como acervo probatorio capaz de enervar la presunción de inocencia.

CUARTO

El último de los motivos formalizados lo es en representación del acusado Agustín , invocando el artículo 849.2 LECrim., "por cuanto existió error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

Se designan como documentos los folios 122 y 123, ya citados, sobre analítica de la Unidad de Sanidad y Consumo, afirmando que las cantidades incautadas a los compradores no coinciden en modo alguno con las que presuntamente eran objeto de tráfico ilícito, que además no refleja el porcentaje de pureza de la misma, entendiendo que el Tribunal no valoró adecuadamente la prueba pericial, refiriéndose además a otras cuestiones ya resueltas anteriormente, como es la pretendida falta de ratificación del informe.

También el motivo debe ser desestimado.

No existe el error que se denuncia y para ello nos remitimos a lo dicho más arriba en relación con lo que se describe en el relato fáctico. Además, su alcance, en el sentido de no haberse hecho constar la cuantía de la sustancia y su grado de pureza, es irrelevante y en nada influiría en la calificación y en el fallo.

QUINTO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional dirigido por Agustín , Miguel y Alejandro frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, en fecha 3/11/98, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, con imposición a los referidos de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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