STS 253/2007, 26 de Marzo de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:1895/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:253/2007
Fecha de Resolución:26 de Marzo de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. CARACTERIZACIÓN. El derecho a la presunción de inocencia juega sólo en caso de total ausencia de prueba y no en aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, y al pretender la recurrente una distinta valoración de los elementos probatorios estñá confundiendo la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva con la disconformidad de aquella con la valoración de la prueba efectuada por la Sala, olvidando que cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado como expresivo de la culpabilidad no pueden entenderse vulnerados aquellos derechos, pues la presunciÓn que sÓlo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador. En primera instancia se condena a la acusada. No ha lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Fátima, contra sentencia de fecha diecinueve de junio de 2.006, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Algeciras, en causa seguida a la misma por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el acusado recurrido representado por la Procuradora Sra. Bellon Marin.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de San Roque instruyó Diligencias Previas con el nº 144/2005 y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, que con fecha 19 de junio de 2.006, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Que la acusada Fátima, mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba siendo objeto de investigación por parte de la UDYCO de la Comisaría de policía de La Línea, en cuanto podría estar dedicándose a actividades relacionadas con la venta de sustancias estupefacientes, de las que causan grave daño a la salud.

Que dentro de dichos seguimientos, y al percatarse funcionarios de aquel grupo policial que, a las 21'45 horas del día 19 de noviembre de 2.004, Fátima viajaba a bordo de un taxi con número de licencia NUM000

, de La Línea, siguiéndola y observando que, pasaba la localidad de Los Barrios y tomaba dirección a Sevilla, optándose por esperarla al regreso.

Que a las 0'15 horas el día 19 de noviembre de 2.004, tras detectarse que el taxi en el que viajaba la acusada, circulaba pro la Nacional 340, en dirección a La Línea, deciden los funcionarios interceptarla, haciéndolo a la altura del cruce del Puente Mayorga, término municipal de San Roque. Que debido al nerviosismo que la misma presentaba, al comprobar que se trataban de funcionarios de Policía, deciden éstos trasladarla hasta la Comisaría de Policía de La Línea, para efectuarle un cacheo, con el fin de detectar si portaba sustancias estupefacientes.

Que, al pasar la acusada desde el taxi en que viajaba hasta un vehículo "camuflado" de la Policía, permaneció sola en su interior unos quince segundos, momento que aprovechó para deshacerse de una bolsa que portaba, ocultándola en el asiento trasero derecho en que se sentó, en concreto en el hueco existente entre el asiento y respaldo.

Que una vez en Comisaría de Policía, se le cacheó, no portando droga alguna; que en un primer reconocimiento del vehículo oficial tampoco se halló estupefaciente, por lo que, se hizo un segundo reconocimiento más minucioso, encontrándose en el asiento trasero derecho, donde había estado sentada la acusada, la bolsa en cuestión, tratándose de una bola, que analizada resultó ser cocaína, con un peso de 87 gramos con un índice de pureza del 75'7%, habiéndose tasado en la cantidad de 5.980'95 euros.

La acusada pensaba destinar la droga incautada a su venta o donación a terceras personas".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que debemos condenar y condenamos a la acusada Fátima, como autora de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de tres años y seis meses y multa de quince mil euros, debiendo sufrir caso de impago quince días de arresto sustitutorio, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga intervenida.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Tercero

Notificada dicha sentencia a las partes se preparó contra la misma por la recurrente, recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 de la C.E .). SEGUNDO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Crim ., al no expresar la sentencia claramente cuáles son los hechos probados y existir contradicción entre ellos y por no resolverse en ella todos los puntos de acusación y defensa.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el trece de marzo pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el art. 24 CE . por no existir prueba de cargo suficiente para condenar a Fátima, discrepando en que la totalidad de los extremos consignados en la sentencia alcancen la consideración de indicios, negando los datos incriminatorios y cuestionando la atribución de la droga hallada en el vehículo policial, hace referencia a que ya no mantenía relaciones con su marido del que estaba separada desde hacia tres años por lo que carece de sentido que fuera, como dice el atestado, vigilada por su posible relación con la actividad de droga, a que el taxista dijo que no notó nerviosismo en la acusada en el momento de la distinción, sino que se encontraba deprimida; y a que en el primer registro o examen del vehículo policial no se encontró la droga por lo que no es descartable que la misma -que fue hallada en un segundo registrollevase allí bastante tiempo.

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el art. 24 CE ., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades fundamentales y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparte de las reglas de la lógica y no es, por tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar es revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en STS. 20/2001 de 28.3 que "el derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza solo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales SS.TS 7.4.92 y 21.12.99 )". Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo en casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en S. 146/99 que el juicio sobre la prueba producida en juicio oral es solo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta en la observación por parte del Tribunal de los hechos, en las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y en conocimientos científicos. Por el contrario son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia.

Por otra parte solo puede considerarse prueba de signo incriminatorio o de cargo la que reúna las siguientes condiciones:

  1. que sea obtenida sin vulneración de derechos fundamentales, directa o indirectamente conforme requiere el art. 11.1 LOPJ .

  2. que se practique en el plenario o juicio oral, o en los supuestos de prueba anticipada o preconstituida, en la fase de instrucción siempre que sea imposible su reproducción en aquel acto y que se garantice al ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de contradicción STC 76/90, 138/92, 303/93, 102/94 y 34/96 ).

Si se cumplen las anteriores exigencias, en casación sólo hemos de verificar la comprobación de que en la causa exista prueba de signo incriminatorio o de cargo que pueda razonablemente ser calificada como suficiente, pero sin posibilidad de proceder en este recurso extraordinario a un nuevo análisis crítico de la prueba practicada, lo que, como ha hemos indicado, incumbe privativamente al Tribunal propiamente sentenciador o de instancia en virtud de lo dispuesto en los arts. 117.3 CE y 741 de la LECrim.

Doctrina esta asentada en la jurisprudencia de esta Sala STS 16.4.03 ), precisando que en junto a la vulneración a la presunción de inocencia se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió libremente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido razonadamente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando la vulneración de presunción de inocencia se trata.

Por ello el derecho a la presunción de inocencia alcanza solo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en que los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las garantías procesales STS 26.9.03 ).

En definitiva, el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen este acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), sino que, cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltar el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Unicamente el vacio probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tener trascendencia casacional en garantia de la interdicción de toda decisión arbitraria (Art. 9.3 ).

SEGUNDO

En este caso, como señala la sentencia de instancia existe la testifical de los policías nacionales que en el plenario narraron los seguimientos previos efectuados al considerarse que podría estar dedicándose a la venta de sustancias, la actitud nervioso de la recurrente tras la detención por los agentes y la tranquilidad mostrada, en cambio, una vez en Comisaría Se añaden las incoherencias de la propia acusada sobre su trayecto en el taxi y está, además, el hallazgo de la bola de cocaína -87 gr. con 75,7% pureza, en una bolsa en el lugar donde minutos antes estaba sentada la acusada, asiento trasero derecho, en el hueco entre el asiento y el respaldo, del vehículo policial-, "camuflado" y no utilizado en anteriores intervenciones en esta clase de delitos, en que fue trasladada al lugar de la detención, respecto de lo cual el policial que la introdujo en él, declaró que tuvo unos quince segundos de soledad en el interior, que fue moviéndose todo el tiempo, y él que efectuó el hallazgo declaró que la bola no estaba deteriorada. Por ultimo la naturaleza de la sustancia incautada está acreditada por la pertinente prueba pericial. Todo lo cual constituye prueba de cargo suficiente del delito que se le atribuye a la recurrente y la misma ha sido analizada en sentencia -Fundamento de Derecho segundo- de forma racional.

La recurrente se limita a cuestionar la eficacia de cada uno de los indicios, y aún cuando que la acusada estuviera nerviosa en el momento de la detención o que se hubieran realizado sobre la misma seguimientos policiales, ciertamente, por si solos, carecerían de fuerza de convicción suficiente para deducir de forma racional la participación de la acusada en el hecho delictivo, pero olvida que esta Sala, por ejemplo SSTS. 1012/2003 de 11.7, 260/2006 de 9.3, 1276/2006 de 20.1, ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir la recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental (STS. 19.10.2005 ).

En consecuencia, no se observa la vulneración denunciada por el motivo sino la existencia de medios de prueba lícitos, suficiente e incriminatorios que han sido examinados y valorados por el Tribunal sentenciador sin incurrir en arbitrariedad, ni apartándose de las reglas lógicas o los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

En efecto que la droga no fuera hallada sino en un segundo registro del coche policial o que a juicio del taxista la acusada no se encontrara nerviosa sino depresiva carece de relieve para desmontar la inferencia lógica y racional de la Sala de instancia, por cuanto -tal como acertadamente precisa la Sala en el Fundamento Jurídico segundo-, la alegación defensiva de que la droga podía estar allí de otra intervención policial, debe ser descartada, por cuanto la bolsa no se encontraba deteriorada, siendo de reciente confección, y el vehículo camuflado no se habría utilizado en anteriores intervenciones en esta clase de delitos.

TERCERO

El segundo motivo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . por haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, reiterando su tesis defensiva sobre inexistencia de prueba y valoración como tal de indicios intranscendentes, pero desde esta perspectiva de la tutela judicial efectiva.

El motivo, por lo tanto, debe ser desestimado, pues, como se acaba de exponer la Sala de instancia contó con elementos probatorios de cargo de entidad suficiente para entender acreditados los hechos enjuiciados, elementos que enumera en el primero de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia recurrida y sobre los cuales expone en el Fundamento de Derecho segundo, su convicción de que la acusada era la portadora de la bolsa que contenía cocaína y que había adquirido en el viaje que efectuó en taxi teniendo como intención en venderla o cederla a terceras personas.

La recurrente pretende, en realidad una distinta valoración de estos elementos probatorios, lo que supone confundir la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva con la disconformidad de aquella con la valoración de la prueba efectuada por la Sala, olvidando que cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente no pueden entenderse vulnerados aquellos derechos, pues la presunción que sólo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador.

En este sentido la STC. 205/98 de 26.10, recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia.

CUARTO

El motivo tercero por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECrim. en sus tres apartados, esto es, por no expresar la sentencia, clara y terminantemente, cuales son los hechos que se consideran probados, por resultar manifiesta contradicción entre ellos y por consignar como hechos probados conceptos que por su carácter jurídico, predeterminan el fallo, así como el nº 3 del citado precepto 851, al no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa. El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

  1. Reiterada doctrina de esta Sala - en relación a la falta de claridad- ha entendido que la sentencia debe anularse, cuando se aprecie en el relato fáctico una insuficiencia descriptiva que lo haga incomprensible, o difícilmente inteligible, bien por una omisión total de versión fáctica; bien por omisiones parciales que impidan su comprensión; bien por el empleo de frases ininteligibles o dubitativas que impidan saber lo que el Tribunal declara efectivamente probado, o bien por contener la sentencia un relato de hechos construido de tal forma que conduzcan a la duda acerca de si el Tribunal los está declarando probados o no. (SSTS núm. 471/2001, de 22 de marzo; 1144/2001, de 31 de julio; 1181/2001, de 19 de julio, y 1610/2001, de 17 de septiembre ). (STS nº 559/2002, de 27 de marzo ).

    Siendo necesario además, que los apuntados defectos supongan la imposibilidad de calificar jurídicamente los hechos. La falta de claridad impide la comprensión del hecho e impide una correcta subsunción.

    Por tanto el defecto de falta de claridad exige el empleo de conceptos, términos o frases incomprensibles, bien por su oscuridad, empleo de expresiones dubitativas o incluso cuando se produce una carencia absoluta del relato histórico o cuando el Tribunal se limita a describir sin más el resultado de las pruebas sin constatar lo que estima acreditado, y que cualquiera de los supuestos anteriores impida la calificación jurídica de los mismos, habida cuenta su falta de comprensión (STS. 474/2004 de 13.4 ), sin olvidar que este requisito comporta a su vez la exigencia de que el vicio procesal de la falta de claridad debe ubicarse en el hecho probado, ser interna y no puede oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. Respecto a la contradicción en los hechos probados su esencia consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos (STS. 299/2004 de 4.3 ).

    La doctrina jurisprudencial reiterada (SSTS. 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11 ), señala para que pueda prosperar este motivo los siguientes requisitos:

  3. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

  4. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

  5. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto est, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  6. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

  7. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

  8. que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la materia exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

  9. En relación a la consignación en los hechos probados conceptos que por su carácter jurídico predeterminan el fallo, recordar que una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS. 23.2.98, 23.10.2001,

    14.6.2002, 28.5.2003, 15.4.2004, 18.6.2004, 11.1.2005, 25.2.2005, 28.2.2005 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  10. que tales expresiones sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  11. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  12. que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base alguna.

    La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del "factum" y sustituyendo, en definitiva, la obligada narración de unos hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando su conclusión es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (TS. 28.5.2002). No se puede decir (en el relato de hechos probados) que una persona "robó o violó" o "actuó" en legitima defensa, por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo, esa violación o ese obrar defensivo. Lo importante no es, para que exista este quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que los que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse (STS. 14.5.2002 ).

    Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describe en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe de relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo (SSTS. 14.10.97, 18.2.99, 429/2003 de 21.3, 249/2004 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3. En este sentido la STS. 7.11.2001 nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

    Es frecuente recuerda la S. 1328/2001 de 5.7, que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

    Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

    Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención que la resolución judicial dice que concurre.

  13. Por último la denominada incongruencia omisiva decíamos en la S. 1535/2004 de 29.12 - requiere para su prosperabilidad que frente a las pretensiones planteadas por la parte en sus conclusiones definitivas, los Jueces guarden silencio, absteniéndose de resolverlas y decidirlas ya sea deliberadamente ya sea inadvertidamente, naturalmente que siempre en relación a "puntos de Derecho" o "extremos jurídicos" especialmente sustantivos, no tanto "cuestiones de hecho".

    Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida entre otras las ss. 28.3.94, 18.12.96, 29.4.97, 20.9.99 y

    27.6.03, ha señalado las siguientes exigencias:

    1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

    2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:

  14. Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la STC 15.4.96 ).

  15. Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como una desestimación implica o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (SSTC. 263/93 y TS. 9.6 y 1.7.97 ), por lo que ha de negarse eficacia o valor alguno a las decisiones implícitas que generen indefensión e inseguridad jurídica (STS. 13.10.90 ).

    3) que, aún existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En similar sentido SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004

QUINTO

En el caso presente el recurrente se limita a exponer en el encabezamiento del motivo que la sentencia debe ser anulada al relatar los hechos probados acudiendo a simples abstracciones y generalidades, así como por incurrir en graves contradicciones que determinan una absoluta falta de claridad en los mismos, sobre todo en lo que respecta a la pretendida participación de la recurrente; además se declaran probados hechos que no han sido objeto de acusación ni defensa lo que supone un quebrantamiento de forma sustancial e irreversible por la vulneración de derechos que comporta. Y en el desarrollo del motivo se dice que "de manera confusa y genérica en el relato de hechos probados se considera a Dña....como la persona que portaba la cocaína pero no se especifica la concreta actividad desarrollada por este -sic- que ha llevado a la Sala a ser considerada como tal" y que "la contradicción observada en el relato fáctico debe ser estimada como motivo de nulidad al reunir los requisitos establecidos por la jurisprudencia al efecto:...".

  1. El factum de la sentencia recurrida relata que la acusada era objeto de investigación policial y que, dentro de los seguimientos y al percatarse los funcionarios policiales de que la noche de autos viajaba a bordo de un taxi, siguiéndola y optando por esperarla al regreso, tras detectar el taxi -dos horas y media despuéslo interceptaron y, debido al nerviosismo que por ello presentaba, decidieron trasladarla hasta comisaría para efectuarle un cacheo; al pasarla desde el taxi al vehículo policial "camuflado" permaneció sola en su interior unos quince segundos momento que aprovechó para deshacerse de una bolsa que portaba ocultándola en el asiento trasero derecho en que se sentó, en concreto en el hueco entre asiento y respaldo; una vez en comisaría se la cacheó, no portando droga alguna, tampoco se halló sustancia estupefaciente en un primer reconocimiento del vehículo, por lo que se hizo uno más minucioso, encontrándose en el asiento trasero derecho, donde había estado sentada, la bolsa en cuestión, una bola que, analizada, resultó ser cocaína con peso de 87 gramos y pureza del 75.7%, tasada en 5.980,95 euros, que la acusada pensaba destinar a la venta o donación a terceras personas. La recurrente no concreta ningún término o expresión del factum que resulte incomprensible, contradictorio o predeterminante del fallo, y tampoco menciona cuál puede ser la cuestión jurídica que la Sala ha dejado sin respuesta ni refiere qué hechos son los que -todo ello conforme al extracto que encabeza el motivo- no han sido objeto de acusación.

Ante tal falta de identificación en el motivo de los vicios formales que se achacan a la resolución y visto que el factum es perfectamente comprensible y descriptivo de la ilícita actividad de la recurrente -que, no obstante, denunciaba que no se especificaba la concreta actividad desarrollada-: posesión de cocaína para destinarla al tráfico, así como que las pretensiones debatidas han tenido razonada respuesta en la sentencia recurrida, no cabe sino el rechazo del motivo formulado, carente de fundamento SEXTO: Desestimándose el recurso se imponen, art. 901 LECrim . las costas ocasionadas de su tramitación a la recurrente.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por Fátima, contra sentencia de 19 de junio de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Séptima, sede en Algeciras, que la condenó como autora de un delito contra la salud publica; y condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Giménez García D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.