STS 145/2004, 6 de Febrero de 2004

En la misma diligencia de entrada y registro que prosiguió seguidamente en el bajo NUM002 del mismo edificio, domicilio de los acusados Leonor y Iván , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se encontró una prensa, modelo MEGA15T KSC-15ª, utilizada para prensar la droga y coincidente con las planchas intervenidas en el domicilio anterior, que los acusados conociendo su utilidad guardaban a disposición de Virginia y Mariano .

También le fueron intervenidos 162.000 pesetas en billetes y 21.500 pesetas en monedas de 100 y 500 pesetas".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusado Virginia y Mariano como autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud pública de sustancia que causa grave dañoa la salud, ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno, de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200 euros.

   Que debemos condenar y condenamos a los acusados Leonor y Iván como cómplices de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno, de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1000 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago que se abonará en un solo plazo.

   Que debemos condenar y condenamos al acusado Mariano como autor de un delito de tenencia ilícita de armas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

   Imponemos a Mariano el pago de 2/5 de las costas y al resto de los condenados 1/5 de las costas.

   Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso y la adjudicación al estado de los útiles y dinero intervenido, conforme a la relación expuesta en el fundamento noveno.

   Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas legales los autos de insolvencia dictados por el Sr.Juez Instructor.

   Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el acusado ha permanecido privado de libertad por esta causa.

   Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndole saber que contra la misma cabe recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde la ultima notificación, mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador".

3. - Notificada la sentencia a las partes se preparon recursos de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por los acusados Leonor y Iván , y por Virginia y Mariano , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - El recurso interpuesto por los acusados Leonor y Iván , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley e infracción de preceptos constitucionales, se formula por la vía especial del art. 5, número 4 de la L.O.P.J. denunciándose la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24, párrafo 2 de la Constitución, por no existir una actividad probatoria mínima de cargo en que fundar un fallo condenatorio para sus representados.

   El recurso interpuesto por la representación del acusado Virginia , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por quebrantamiento de forma, a tenor de lo dispuesto en el art. 851, número 1 de la L.E.Cr. por consignarse en los hechos probados de la sentencia conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. Segundo.- por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24 párrafo 2º de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 18.3, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. Tercero.- por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24 de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa. Cuarto.- por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Quinto.- por infracción de precepto constitucional, concredtamente del art. 24, número 1, de la constitución por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Sexto.- por infracción de Ley del art. 849.1 L.E.Criminal, en el que se establece que cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la Ley Penal. Séptimo.- por infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Cr. en el que se establece que cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la Ley Penal.

   El recurso interpuesto por la representación del acusado Mariano , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por quebrantamiento de forma, a tenor de lo dispuesto en el art. 851 número 1 de la L.-E.Cr. por consignarse en los hechos probados de la sentencia conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. Segundo.- por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24, párrafo 2º de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en relación con el art. 18.3, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. Tercero.- por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24 de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa. Cuarto.- por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la LOPJ. en relación con el art. 24.2 de la Constitución, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Quinto.- por infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24, número 1, de la constitución por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Sexto.- por infracción de ley del art. 849.1 de al L.E.Cr. al entender ésta defensa que ha existido error en la apreciación de la prueba, lo que se evidencia con la documentación obrante en autos y las declaraciones de los imputados y testigos, que demuestran la equivocación del Tribunal, sin que ello resulte contradicho por otros elementos procesales. Séptimo.- por infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Cr. en el que se establece que cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la Ley Penal. Octavo.- por infracción de Ley del art. 849.1 de la L.E.Cr. en el que se establece que cuando dados los hechos que se declaran probados en las resoluciones, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo que deba ser observado en la aplicación de la Ley Penal.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos los motivos alegados por los recurrentes; la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 29 de Enero del año 2004.

En el primero de los motivos por quebrantamiento de forma y amparado en el art. 851-1º L.E.Cr., considera que los hechos probados de la sentencia incluyen conceptos jurídicos que implican una predeterminación del fallo.

1. La expresión predeterminante la concreta el recurrente en la afirmación que se contiene en el párrafo 1º del factum en el que con ocasión de la diligencia de entrada y registro se dice: "...... se encontraron los siguientes efectos destinados al tráfico y manipulación de drogas"

   Sobre ello se pueden realizar las siguientes consideraciones:

   1. Por una parte, la expresión tiene carácter impersonal, esto es, no manifiesta que los acusados fueran los que destinaron al tráfico los objetos o instrumentos hallados. Eso se afirma después, en el discurso inferencial de los fundamentos jurídicos de la sentencia. En principio sólo se expresa que tales sustancias e instrumental, por su propia naturaleza, se destinaban a los menesteres de manipular y traficar con droga.

   2. En segundo término, la expresión, partiendo ya de que las actividades las ejecutaran los acusados, es fácilmente inteligible por cualquier profano, y en sí misma no define la esencia de ningún delito. No posee, pues, carácter técnico, descriptivo de actos o conductas integrantes del delito por el que se acusa, que sustituyan a la descripción factual requerida, propia de tal delito.

   3. Por último, constituye una técnica procesal correcta formalmente, el hecho de que las inferencias realizadas por el Tribunal en la fundamentación jurídica sentencial pasen a formar parte del factum, en aras a la constatación de la totalidad del fenómeno delictivo subsumible en un precepto penal concreto, aludiendo a los aspectos subjetivos y objetivos del delito por el que se acusa y condena.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha ido perfilando las exigencias de este vicio procesal para que pueda ser acogido:

   Para su estimación sería preciso:

   1. que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador.

   2. que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica.

   3. que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos.

   Partiendo de esta doctrina es fácilmente comprobable que no se dan las condiciones necesarias, requeridas por esta Sala, para la estimación del motivo, que debe rechazarse.

En el homónimo ordinal denuncia infracción de precepto constitucional, vía art. 5-4 L.O.P.J., en concreto, vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 18-2 C.E. (inviolabilidad del domicilio).

1. Constituye lugar común, la falta de precisión a la hora de establecer los requisitos esenciales que deben observarse en la solicitud, autorización y ejecución de esta diligencia con acomodo a las exigencias normativas, tanto constitucionales como de legalidad ordinaria.

   La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de ir formulando los parámetros o pautas, en base a los cuales debe llevarse a cabo la restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, cuando colisiona con la necesidad legal de perseguir los delitos y a los delincuentes, como objetivo inalienable de una sociedad con derecho a vivir en paz y armonía, y en particular, por razones de seguridad y respeto a los derechos fundamentales que los miembros del agregado social poseen y que el delito desconoce y viola.

2. De todos esos requisitos el recurrente pone en entredicho la inexistencia de indicios o sospechas fundadas en datos objetivos contrastables. No sería necesario cimentar la resolución judicial en un indicio o indicios firmes que apunten a la comisión de un delito, bastando la "notitia criminis" alentada por la sospecha objetivamente fundada de que un delito se pudo haber cometido, se está cometiendo o se cometerá en breve.

   En el presente proceso el recurrente interesa la nulidad del registro:

   1. por fundarse en indicios tildados de irrisorios, en particular por poseer teléfonos móviles; no haberse constatado la cantidad y cualidad de los ingresos que justificarían los bienes poseídos y el nivel de vida ostentado; personas que entraban y salían en el domicilio, pues no se acreditó que fueren a comprar droga; y por un supuesto contacto llevado a cabo en un centro comercial.

   2. por no haber consignado la hora de comienzo de la diligencia, pues el Instructor establecía una hora del inicio de la misma. Tampoco se ha hecho constar la hora de llegada de la Secretaria y de los funcionarios actuantes.

3. Por lo que respecta al primer apartado, sí es de apreciar que algunos indicios o sospechas carecen de virtualidad suasoria.

   Se puede convenir con el recurrente que el dato de los teléfonos móviles nada significa, cuando todo el mundo los posee. Tampoco ha quedado precisado ese etéreo y evanescente contacto en un centro comercial, pues podía obedecer a un encuentro con un conocido, dado que a dicho contacto no se añade ninguna connotación más que infunda sospechas. De más consistencia, sin ser definitivo, es el patrimonio de los acusados, que objetivamente resultaba llamativo (bienes a su nombre), de acuerdo con los ingresos previsibles y comprobados. De todas formas, es claro, que en última instancia se vierte una opinión policial de que existe desajuste entre ingresos y gastos, que ciertamente se apoyan en datos objetivos, pero completados con una opinión de la policía solicitante.

   Así pues, si con los indicios referidos resultaría injustificada y nula cualquier autorización restrictiva del derecho fundamental, tales datos, aisladamente inoperantes, pueden tener sentido si se enlazan con uno fundamental por sí sólo bastante para decantar la decisión judicial: la continua e injustificada entrada y salida de personas, algunas conocidamente adictas a la droga, en el inmueble ocupado por los acusados, en donde permanecían un corto periodo de tiempo.

   Si por confidencias, apostamientos, vigilancias y demás pesquisas policiales se objetiva esa circunstancia, la decisión de acordar la entrada y registro queda plenamente justificada, pues esa comprobación objetiva refleja criminológicamente un posible supuesto de aprovisionamiento o acopio de drogas por parte de terceros.

   El submotivo no puede prosperar.

4. Respecto a la deficiencia formal de no consignar la hora de comienzo de la diligencia exigida por el Instructor, no se sabe con que finalidad garantista, el Tribunal ha explicado convincentemente el desarrollo de las actividades investigadoras y de documentación relativas a las entradas y registros practicados y de lo consignado en acta queda evidenciada la hora de comienzo, por otro lado, íntranscendente, a efectos de justificar una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

   La sentencia precisa, en su fundamento primero, que la comisión judicial tenía que registrar dos viviendas contiguas: "en el bajo D de la misma se encuentran los funcionarios del Grupo II de UDYCO, desde las 12,30, en funciones de custodia".

   Consecuentemente si el juez ordena que la diligencia comience a las 12,30, a esa hora debió empezar en el bajo A, ya que desde ese insante los funcionarios esperan en el otro apartamento del piso bajo, hasta que llegara la Secretaria judicial, que lo hizo, como claramente se constata, a las 13,25 horas. Luego, es obvio que la diligencia en el A, comienza a las 12,30.

   Tampoco este submotivo debe prosperar.

En el tercer motivo este recurrente se limita a remitirse al anterior. En el cuarto, se denuncia infracción del art. 24-2 C.E., que consagra el derecho a la presunción de inocencia, queja que residencia en el art. 5-4 L.O.P.J:

1. No es de más recordar otra vez que el Tribunal de casación en su función de control de la regular observancia de los derechos fundamentales, cuando de este derecho presuntivo se trata, debe comprobar si existió en el proceso una prueba de cargo que se revele suficiente, debidamente incorporada a la causa y razonablemente valorada por el juzgador.

   Superado este tamiz, ni este Tribunal ni la parte recurrente pueden llevar a cabo valoraciones de las pruebas, atribuyéndoles a las practicadas en juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, o las atraídas a él de forma procesalmente correcta, un determinado sentido, alcance o significación. La determinación de la fiabilidad o grado de credibilidad de los mismas le está encomendado al Tribunal de inmediación, de manera exclusiva y excluyente (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

2. El Tribunal fue minucioso al emitir el juicio sobre la prueba en la que puso de relieve los datos probatorios de cargo con que contó, para alcanzar la conclusión, por vía de inferencia, de que el acusado comerciaba con la droga, transmitiéndola a terceros consumidores.

   Recordemos las probanzas más relevantes que la Audiencia Provincial tuvo en cuenta, partiendo del reconocimiento hecho por el recurrente de que la droga le pertenecía, aunque añadió que la dedicaba exclusivamente a su consumo.

   El Tribunal reseña circunstancias que permiten entender en una valoración acorde con las leyes de la lógica y del criterio humano, que el recurrente participó en el hecho delictivo. Entre ellas destaca:

   1. Se intervienen pequeñas cantidades de drogas, pero preparadas para el tráfico.

   2. Asimismo, se ocupan en el citado domicilio objetos idóneos y habituales para el tráfico de droga, así: cuchillo con restos de cocaína, balanza de precisión, guantes de látex, mascarilla y especialmente planchas con restos de heroína.

   3. Los agentes explicaron que al bajo A) accedían drogadictos, que entreban y salían rápidamente.

   4. Resultó acreditado que Mariano era consumidor de heroína y cocaína, pero en ningún caso de hachís, por lo que no tiene sentido que tuviera en su domicilio 250 grs. de hachís salvo porque se entienda que iba a destinarlo al tráfico.

   5. Resulta altamente sospechoso que en el domicilio se encontrasen bolsitas con sustancias tales como cafeína, lidocaína y paracetamol cuyo uso terapeútico no se ha justificado y que curiosamente después aparecen mezcladas en otras bolsas con heroína y cocaína.

   Por todo ello, el motivo debe rechazarse.

Por renuncia del quinto motivo, en el sexto, y por el cauce del art. 849-1º L.E.Cr. (debió referirse al nº 2 y no al 1º) alega error de hecho en la apreciación de la prueba, lo que se evidencia con la documentación obrante en autos y las declaraciones de los imputados y testigos, que demuestran la equivocación del Tribunal, sin que ello resulte contradicho por otros elementos procesales (sic).

1. Como documentos se citan el informe del Sr. Carlos José , de acuerdo con el cual el acusado es consumidor de cocaína y heroína desde hace 18 años sufriendo un serio transtorno de la personalidad. Afirma que el informe del folio 58 del médico forense no fue ratificado. Y por último, también manifiesta su queja de que el nivel de ingresos se toma en consideración como indicio del tráfico de drogas y por tanto para fundar la condena, y a efectos atenuatorios se argumenta que, disponiendo de medios de adquisición para su consumo, el tráfico de drogas no se realizaba en función de la cobertura de esa necesidad adictiva.

2. Excluyendo las manifestaciones testificales, no aptas para alterar el contenido del factum, por cuanto no constituyen documentos por más que los testimonios se documenten, los informes periciales, sólo en determinadas circunstancias pueden calificarse de tales, como tiene dicho esta Sala.

   Aunque en este caso admitiéramos esa cualidad jurídica, a efectos casacionales, se tropezaría con la existencia de diversos dictámenes y de otras pruebas de signo contrario o con matices diferentes sobre la misma cuestión, lo que imposibilitaría la prosperabilidad del motivo, ya que todas esas probanzas deberán someterse a la apreciación valorativa conjunta del Tribunal, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 L.E.Cr.

   Como bien puntualiza el Fiscal, el Tribunal valoró en el ejercicio de las facultades y con la inmediación del plenario, de forma razonada en el FJ 6 la pericial citada, ajustándose a los dictámenes reflejados, por lo que no se produjo un error facti. Pondera, en efecto, los datos objetivos que se desprenden del informe del F. 58 que son la constatación de que cuando el recurrente fue detenido no presentaba síndrome de abstinencia ni había elementos reveladores de grave adicción, no necesitando asistencia médica.

   El otro informe forense, el del F. 143 consigna, tras el análisis de cabello que en los últimos diez meses, de octubre 1999 a julio 2000 puede pensarse en un consumo diario de un gramo o gramo y medio de cocaína, pero observándose un descenso significativo en los tres meses anteriores a la fecha de los hechos. En los demás informes médicos de mayor antigüedad aportados a juicio se refiere hepatítis pero sin constancia de su origen.

   El perito citado en el recurso que actúa dos años después de los hechos realiza una serie de test y extrae consecuencias sobre los padecimientos sicológicos del recurrente y, en base a ellos y a los citados informes médicos, diagnostica la adicción a estupefacientes en la fecha de los hechos, sin describir los síntomas que presentaba y estado que ofrecía el acusado en el momento del examen. Por todo ello la valoración que el Tribunal realiza de este informe no es arbitraria.

3. El impugnante, debería completar el motivo por error facti, con otro por infracción de Ley (art. 849-1º L.E.Cr.) concretamente por inaplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21-2 del C.Penal. No lo hace, aunque hubiera sido inoperante ante la no prosperabilidad del motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba.

   El Tribunal provincial, tomando en consideración, además de los informes periciales de los que no se aparta, otros elementos probatorios, como la suficiencia de ingresos, considera no probados los requisitos que configuran la atenuación.

   Por otro lado, aún existiendo drogadicción, como se colige de los informes, y aun refiriéndose a la fecha de los hechos, no puede reputarse o calificarse de grave, como exige el art. 21-2 C.P. Pero además, el elemento funcional, esto es, la necesidad de que las conductas típicas se realicen "a causa" de una grave adición, tampoco se daba. Así pues, en modo alguno podía aplicarse la atenuación, que sólo se intentó por la vía del error facti.

   El motivo se desestima.

En el séptimo, por infracción de ley (art. 849-1 L.E.Cr.), estima infringido el art. 368 del C.Penal, por aplicación indebida del inciso 1º de ese artículo.

1. En la argumentación de este motivo se remite al anterior. Ahora se contrae la protesta a una cuestión puntual. Si la sentencia recoge que el acusado es consumidor de drogas de las que causan grave daño a la salud, sólo la intervención de 250 grms. de hachís será susceptible de imputarse como tenencia preordenada al tráfico. De ser así, debió condenarse por un sólo hecho y no por la posesión del resto de la droga que, dada la escasa cuantía, estaría destinada al consumo acreditado del acusado.

El recurrente no respeta los hechos probados, ni las pruebas que el Tribunal puso de manifiesto para descartar la presunción de inocencia que acreditaban sobradamente que el tráfico o comercialización de la droga alcanzaba tanto a una como a la otra. Precisamente las sustancias halladas, destinadas al "corte" de los productos tóxicos, sólo hacen referencia a la heroína y cocaína, únicas de las encontradas en el registro, susceptibles de ser "cortadas".

El motivo no puede prosperar.

En el último de los que formaliza (motivo 8º), también por la vía del art. 849-1º L.E.Cr., denuncia infracción del art. 66-1º C.P.

1. Estima que el Tribunal no ha razonado la individualización penológica, lo que debió traer como consecuencia la imposición de la pena mínima de 3 años.

   El recurrente no está en lo cierto. Es verdad que la facultad en la fijación de la pena la ostenta el Tribunal de inmediación de modo exclusivo y excluyente. El de casación sólo ejerce el control de la efectiva justificación de la misma, al razonar la cantidad de pena a imponer, de acuerdo con lo previsto en el art. 66-1º C.P. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable).

2. Partiendo de tales premisas, aunque el órgano jurisdiccional de instancia no se excede en argumentos, resulta suficiente que de forma escueta apunte o reseñe los que han constituído la base de la cuantía de pena a imponer.

   La Ley otorgaba la posibilidad de bascular por el tramo que oscila entre los 3 y 9 años de prisión. El Tribunal aduce de un lado, la escasa cantidad de droga aprehendida (elemento valorativo favorable), pero a su vez por los utensilios o instrumentos hallados, ha entendido con pleno fundamento que se ha estado realizando con estabilidad y proyección en el tiempo la actividad ilícita (elemento desfavorable), y en atención a ello fija una pena privativa de libertad de 4 años, distinguiéndola del mínimo legal, más propia para los vendedores ocasionales de alguna papelina del ilícito producto.

   El motivo no puede prosperar y con él el recurso. Las costas del mismo se deben imponer al recurrente, de conformidad al art. 901 L.E.Cr.

   Recurso de Virginia

Dada la total y absoluta coincidencia del contenido de los motivos de esta recurrente con el anterior, a excepción del 4º, sólo a este haremos referencia. En él se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E.), que canaliza por la vía del art. 5-4 L.O.P.J.

1. En el análisis de la combatida, al objeto de comprobar las pruebas que sustentan la condena de esta recurrente resulta que, por un lado, en el factum se describe el hallazgo en la vivienda que compartía con su pareja (matrimonio o unión de hecho), de una serie de sustancias, aparatos y utensilios, que por su naturaleza se dedicaban al tráfico y manipulación de la droga, sin precisar autor alguno; por otra parte, en la fundamentación jurídica, después de la afirmación formularia de que responden de los hechos descritos los acusados Mariano y Virginia , por haber tomado parte activa, material y voluntaria en su ejecución, se añaden en trance de justificar este aserto siete líneas (Fud. 2º, in fine), que se limitan a rechazar la justificación exculpatoria de la recurrente, que dijo desconocer que hubiera droga en su casa, porque "no es posible que estuviera al margen de la actividad, cuando está acreditado que la balanza de precisión, el cuchillo con restos de drogas y la propia droga se encontraban en la vivienda en lugar visible y fácilmente accesible para cualquier"

   Ante tal lacónica argumentación sobre la participación en los hechos delictivos o autoría de la recurrente, pareciera que su declaración de culpabilidad se imponía por el simple hecho de tener conocimiento de la existencia de la droga o instrumentos para manipularla existentes en su vivienda.

2. Sin embargo, no por eso la inferencia que alcanza al Tribunal se halla huérfana de otros datos incriminatorios que la refuerzan.

   La actitud exculpatoria de la acusada, negando lo innegable, es indicativo, no sólo de que conocía todo el utillaje y sustancias habidas en su casa, sino que estaba inmersa en colaboración con el marido, en el ilícito tráfico. La continua afluencia de drogodependientes a ese domicilio y la ostentosidad de los instrumentos y sustancias para traficar guardados en él, implicaban la posesión, siquiera fuera mediata, de tales sustancias, de cuya venta se beneficiaba económicamente como puso de relieve el Tribunal al detectar en ambos acusados un aceptable nivel de vida, no debidamente justificado.

   En hechos probados, apartado segundo, se dice que la prensa utilizada precisamente para el prensado de la droga encontrada en casa de su hermana y cuñado, era guardada por aquéllos "a disposición de Virginia y Mariano ". La buena relación de ambas hermanas que residían en el inmueble en la misma planta, frente a frente, y la observación policial del continuo traslado de ambas de una casa a otra, es indicativo de algo más que simples visitas de cortesía.

   Tampoco es despreciable el dato aportado por la policía, fruto de sus investigaciones, en la que se les ve a las dos hermanas concurrir juntas a entrevistarse con un tercero en un centro comercial, sin justificación alguna.

3. Ciertamente --como tenemos dicho-- estos últimos elementos probatorios apenas si poseen valor incriminatorio por sí solos, aunque no es menos cierto que, cuando concurren con otros más contundentes, contribuyen a reafirmarlos justificando las inferencias del Tribunal sentenciador que, de forma razonable, consideró a la acusada autora de los hechos delictivos imputados.

   El motivo debe rechazarse.

   Recurso de Iván y Leonor .

En motivo único alegan vulneración del derecho a la presunción de inocencia, derecho fundamental previsto en el art. 24-2 C.E., utilizando como cauce procesal el art. 5-4 L.O.P.J.

1. Sobre esta causa impugnativa los recurrentes vierten una serie de protestas, argumentando sobre la incorrección del proceso lógico del Tribunal, no ajustado a criterios valorativos de prudencia y racionalidad.

   En concreto, el servirse el Tribunal como prueba incriminatoria del contraindicio de no haber dado los acusados explicaciones de la prensa poseída destinada a la manipulación de droga y hallada en su casa, considera dicho Tribunal y por ese solo hecho que el instrumento se aplicó al prensado de la droga que fue hallada en la casa contigua de sus parientes.

   Discrepan o no aceptan la comprobación hecha por los agentes sobre el acoplamiento o ajuste de las planchas encontradas en casa de Mariano y la prensa intervenida a éstos. Sobre este punto consideran que no se ha procedido con garantías técnicas al objeto de comprobar si los elementos móviles correspondían a esa prensa o por el contrario podían ser utilizados en prensas de otro tipo. Tampoco se comprobó si funcionaba, pues de no ser apta para el prensado, carecería de aptitud para manipular la droga, por lo que todas estas consideraciones técnicas debió haberlas realizado un ingeniero industrial.

2. Las objeciones efectuadas por los recurrentes constituyen valoración de la prueba más o menos encubierta, cuya competencia exclusiva y excluyente compete al Tribunal de inmediación.

   En realidad, no es precisa una especial cualificación técnica para realizar una operación material de comprobación sobre la adecuación y encaje de las planchas con la prensa. Piénsese que la policía judicial, experta en la investigación de estos delitos, tiene capacidad de llevar a cabo una comprobación fiable, dada la innecesariedad de especiales conocimientos técnicos para realizarla. Por lo demás, el Tribunal, aunque no en abundancia, contó con suficiente prueba de naturaleza incriminatoria para entender que los acusados, conscientes de la utilidad del instrumento lo guardaban a disposición de Virginia y Mariano .

   El Tribunal dispuso de los siguientes elementos probatorios de cargo:

   1. la intervención en casa de los acusados de una máquina de prensar cuya existencia conocían.

   2. ausencia de explicación satisfactoria de tal posesión, por parte de los dos acusados.

   3. comprobación de que las planchas halladas en la casa contigua de la familia, en donde se realizaba el ilícito tráfico, habían sido confeccionadas especialmente para la prensa y encajaban perfectamente en ella.

   4. existencia de restos de heroína en tales planchas, lo que nos indica que han sido usadas.

   El hecho de que en observaciones o vigilancias policiales se advirtiera la frecuente entrada de la acusada en casa de la hermana o viceversa, nada indica si no existen otros datos, pero también permite entender que la utilización de la prensa, no sólo por este hecho, sino por la proximidad de las viviendas, no quedaba excluída, sino favorecida.

   Con todos esos elementos de cargo, el Tribunal de origen, razonada y fundadamente, ha entendido acreditada la colaboración accesoria y secundaria de los acusados en actividades preparatorias del ilícito tráfico, con la custodia de un aparato utilizado en tales menesteres. La inferencia es ajustada a las leyes de la lógica y de la experiencia, por lo que el motivo debe rechazarse.

3. Sin embargo, en el motivo se ha puesto de relieve la escasa entidad de la participación delictiva de los acusados, por lo que debemos entender implícita en el recurso una voluntad impugnativa de reducir a sus justos límites la reacción punitiva, prevista en la Ley.

   Los otros dos recurrentes aducen la falta de motivación de la pena (at. 120-3 C.E. y 66-1º C.P.), cuando realmente sí que se motivó, aunque fuera de modo conciso. Sin embargo, respecto a estos otros, condenados como cómplices, nada se dice en la sentencia a la hora de rebasar la cuantía mínima de la pena señalada por la Ley. De haber impuesto el mínimo legal, ninguna argumentación individualizadora se hubiera exigido. Pero a pesar de rebasar ese umbral, sólo se afirma que la naturaleza jurídica del hecho (complicidad) hace que se imponga la pena en un grado inferior a la establecida legalmente para los autores, lo que supone no motivar o razonar la pena que se fija, conforme impone el art. 66-1 C.P.

   De ahí que entendamos infringidos los arts. 120-3 C.E., 66-1º del C.P., en relación al 9-3 y 24-1 de la Constitución, debiéndose en este nivel casacional señalar los mínimos legales (1 año y 6 meses de prisión), dada la escasa relevancia de la conducta realizada, todo ello con estimación parcial del recurso.

   Las costas de este recurso se declaran de oficio.

   III.

Los de la mentada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.

En orden a la individualización de la pena, ya explicamos la procedencia de aplicar la mínima de 1 año y 6 meses de prisión a cada uno de los recurrentes, manteniendo la misma multa impuesta en la instancia.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Iván y Leonor , como cómplices responsables de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 1 AÑO y 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, además de la multa impuesta en la instancia.

En todo lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez José Ramón Soriano Soriano Gegorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.