STS 959/2004, 20 de Julio de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Elche, incoó Procedimiento Abreviado nº 153/01, seguido por delito contra la salud pública, contra Serafin, Jaime, Marcelino, Pedro y Jose Ramón, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección VII, con sede en Elche, que con fecha 22 de Marzo de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Como HECHOS PROBADOS en la presente causa se declaran los siguientes: Con motivo de la aparición de varias embarcaciones abandonadas en la zona sur del litoral de la Provincia de Alicante, concretamente dentro del Partido Judicial de Elche, dio lugar a que por la G.I.F.A. se montaran varios dispositivos de vigilancia encaminados a detectar movimientos de personas que pudieran estar implicados en los presentes actos de contrabando de hachis. En uno de esos servicios de vigilancia, en concreto el llevado a cabo en la población de la Marina, y alertados por la Guardia Civil de Almería sobre un posible alijo de hachis en la zona reseñada, los Agentes actuantes observaron, como entre las 22'00 horas del día 25 de Abril de 2000, y las primeras horas del día 26, los acusados a excepción de Jaime, mayores de edad y sin antecedentes penales, llegaron en unión de otras personas no identificadas a la playa de Les Pesqueres de la Pedanía de La Marina en los vehículos Opel Kadett, matrícula F-....-AQ, conducido por Marcelino, vehículo Volkswagen Jetta, matrícula F-....-FC, conducido por Marcelino, vehículo V.Golf, matrícula W-....-BW, los que previamente aparcaron en el centro de la Localidad, con el fin de desembarcar y posteriormente trasladar un cargamento de hachis proviniente por mar. Así, y previamente puestos de acuerdo en las tareas a realizar por cada uno de ellos, sobre las 0'30 horas del día 26 de Abril de 2000, una embarcación Zodiac pilotada por el acusado Jaime, mayor de edad y sin antecedentes penales, en la que iban otros individuos no identificados, y cuyos movimientos eran seguidos por la embarcación de servicio marítimo, se aproximó a la orilla de la playa, procediendo los acusados a desembarcar, a excepción de Serafin, que se quedó con su vehículo en el centro de La Marina, en labores propias de vigilancia, 57 fardos de hachis con un peso aproximado de 1.500 Kgrs, siendo en ese momento detenidos por los Agentes actuantes que constan en la causa, tras ser perseguidos por los diferentes puntos a los que se dieron a la fuga. La sustancia intervenida hubiese alcanzado en el mercado ilícito un precio de 355.500.000 pesetas, habiendo sido destruida, salvo la muestra suficiente para efectuar el oportuno análisis complementario. Asimismo fueron ocupados varios móviles, de los cuales dos con los números NUM003, hallado en el vehículo V Golf, y NUM004, ocupado en el interior del turismo V. Jetta, con los que los acusados coordinaban la operación". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados en esta causa, Jaime, Marcelino, Serafin, Pedro Y Jose Ramón como autores responsables de un delito Contra la Salud Pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 2.404.048'40 EUROS, y al pago por quintas partes de las costas procesales que se hayan causado.- Se decreta el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal, al igual que a las sustancias ocupadas y a los móviles intervenidos.- Abonamos a los acusados la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.- Conclúyase en forma la pieza de responsabilidad civil.- Requiérase a los acusados al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta; caso de impago y si carecen de bienes, cumpla cada uno de ellos un arresto sustitutorio de CUATRO MESES". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Marcelino, Pedro, Serafin y Jose Ramón, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Marcelino y Pedro formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley, con fundamento en el art. 5.4 de la LOPJ, el art. 24.1º y 2º de la C.E.

Por Quebrantamiento de Forma de los arts. 850 y 851 LECriminal. La representación de Jose Ramón formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Por Infracción de Ley del nº 1º del art. 849 LECriminal, por indebida aplicación del os arts. 368 y 369.3 del C.P.

Por Infracción de Ley del nº 1º del art. 849 LECriminal, por vulneración del art. 24.1 de la C.E.

Por Infracción de Ley del nº 1º del art. 849 LECriminal, por indebida aplicación de la regla 1ª del art. 66 del C.P.

La representación de Serafin formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por infracción de preceptos constitucionales del art. 852 LECriminal en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 dela C.E.

Por Infracción de Ley y doctrina legal del art. 849.1 LECriminal en relación con el art. 368 del C.P.

Por Infracción de Ley del art. 849.2 LECriminal por existir error en la apreciación de la prueba.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Julio de 2004.

La sentencia de 22 de Marzo de 2002 de la Sección VII de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, condenó a Jaime, Marcelino, Serafin, Pedro y Jose Ramón como autores de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud, a la pena, a cada uno de ellos, de tres años y seis meses de prisión y multa de 2.404.048'4 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a la ocupación en la playa de Les Pesqueres, de la pedanía de La Marina de 57 fardos de hachís con un peso aproximado de 1500 kilos que los condenados fueron a recoger en dicho punto en la forma descrita en el factum, acompañados de otras personas no identificadas, tripulando uno de ellos una zodiac con la que desembarcaban la mercancía, siendo auxiliado por otras personas, tampoco identificadas.

Se han formalizado dos recursos de casación autónomos, uno por parte de la representación de Jose Ramón y otro, por Serafin. En relación a Jaime, ante su falta de comparecencia para hacer uso de su derecho ante este Tribunal, habiendo transcurrido los plazos concedidos para su personación, por auto de 4 de Febrero de 2003 --folio 100-- se declaró desierto el recurso respecto del citado, y, finalmente las representaciones de Pedro y Marcelino en escrito de 24 de Enero de 2003 --folios 92 y siguientes-- se adhirieron completamente a los anteriores recursos.

Recurso de Jose Ramón.

Aparece formalizado a través de tres motivos.

El primer motivo aunque por el cauce del error iuris por aplicación indebida del art. 368 y 369-3º del Código Penal en realidad denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia con consiguiente quiebra del art. 24-2 de la Constitución.

En la argumentación se afirma que se ha condenado al recurrente con un total vacío probatorio de cargo, y analiza en la argumentación, las declaraciones de los agentes allí referidos para concluir que a lo sumo sólo existieron sospechas pero nadie lo vio participando en la operación de llevar los fardos de la embarcación a la playa, y que el hecho que estuviera en la localidad de la Marina el día de autos y que fuera de raza magrebí, no permite construir la condena que se dictó.

Con la sentencia de esta Sala nº 1364/2000 de 8 de Septiembre, podemos afirmar que, en la medida que tal denuncia equivale a la afirmación de haberse condenado sin pruebas, el control casacional vendrá referido a verificar el "juicio sobre la prueba", es decir a constatar la existencia de prueba de cargo sin invadir las competencias del Tribunal sentenciador relativas a la valoración de la misma --juicio sobre la valoración--, función que a él le corresponde de conformidad con el art. 741 de la LECriminal y en virtud de la inmediación de que dispuso.

Tratándose de la prueba por presunciones o prueba indiciaria, el control casacional, como recuerdan, entre otras la Sentencia de esta Sala nº 1451/98 de 27 de Noviembre, queda limitado, desde el punto de vista formal a verificar la expresión de los indicios o hechos-base acreditados y la existencia de un razonamiento --juicio de inferencia-- que partiendo de los hechos acreditados, llegue a la conclusión o hecho-consecuencia que se quiere acreditar, y desde un punto material, la verificación se centra en la concurrencia de los elementos que vertebran la prueba por presunciones o indiciaria, es deci: a) que existan varios indicios o uno solo de singular potencia acreditativa, b) que estén plenamente acreditados, c) que sean periféricos al dato fáctico que quiera dar por probado, d) que estén interrelacionados entre sí, e) que no estén desvirtuados por otros indicios de signo adverso, f) que se exprese el juicio de inferencia y g) que este sea razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil.

Todo ello, exige un plus de motivación porque en la medida que en la prueba indiciaria, como recuerda la sentencia de esta Sala nº 217/99 de 15 de Febrero, hay un riesgo de mayor subjetivismo, el juez debe realizar el engarce lógico entre los hechos-base y el hecho consecuencia en términos tales que pueda verificarse el mismo, y por ello el deber de explicitación y manifestación del proceso mental que concluye en el juicio de certeza sobre la autoría debe ser exteriorizado para acreditar la ausencia de arbitrariedad en su decisión, y para que ello pueda ser verificado a posteriori cuando se cuestiona a través del recurso.

En todo caso, debe recordarse con la sentencia de esta Sala nº 435/99 de 10 de Junio que el control de la razonabilidad del juicio de inferencia debe limitarse a verificar ésta, es decir, que la conclusión aceptada por el Tribunal sentenciador sea en sí misma razonable, aunque existan o puedan existir otras posibilidades porque la garantía de la interdicción de arbitrariedad queda satisfecha en tales términos, sin que a pretexto de dicho control, se pueda sustituir el juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal sentenciador, por el de esta Sala Casacional, pues también en relación a la prueba de indicios, una vez superados los controles que permiten su admisibilidad, la valoración le corresponde a la Sala sentenciadora de conformidad con el art. 741 LECriminal --STS nº 435/99 de 10 de Junio--, lo que indudablemente ocurriría si la Sala Casacional sustituyera la conclusión razonable alcanzada por el Tribunal de instancia, por otra conclusión diferente y que también fuera razonable, --SSTC 174 y 175 ambas de 1985, 157/98 de 13 de Julio, 68/2001 de 17 de Marzo, 117/2000 de 28 de Enero, gráficamente la STC de 4 de Junio de 2001 recuerda la "....la imposibilidad de sustituir la valoración realizada por los Tribunales, aunque existen otras igualmente lógicas, cuando la conclusión a la que se llega es igualmente lógica...." . De esta Sala de Casación, se pueden citar las SSTS 435/99 de 10 de Junio, 1502/2000, 1171/2001 de 20 de Julio, 2083/2001 de 10 de Enero de 2002, 246/2002 de 14 de Febrero, 1148/2002 de 17 de Julio, 6/2003 de 9 de Enero, 220/2004 de 20 de Febrero y 788/2004 de 18 de Junio--.

Desde la consolidada y pacífica doctrina expuesta, debemos dar respuesta a la denuncia efectuada.

La sentencia de instancia, en relación al recurrente, Jose Ramón enumera los indicios tenidos en cuenta para llegar a la conclusión de que dicha persona estaba implicada junto con otras personas en las operaciones de desembarco y recogida de los fardos de hachís que arribaron en barco a la playa de Les Pesqueres de la pedanía de La Marina.

Tales indicios se concretan en tres:

1. La realidad de la presencia del recurrente, junto con los demás condenados en la pedanía de La Marina a altas horas de la madrugada, donde llegaron en varios vehículos, desplazándose algunos a la Playa.

2. Las declaraciones dadas como justificadoras de su presencia en el lugar de autos, carentes de toda lógica.

3. Que Jose Ramón fue detenido junto al vehículo Wolkswagen Golf W-....-BW, utilizado, junto con otros vehículos en el operativo de recogida del hachís.

4. Llevan la ropa mojada.

5. Que entre la documentación que se le ocupó al recurrente en el momento de la detención, figura al dorso de una tarjeta de visita de recambios de automoción usados, entre otros varios números de teléfono anotados, todos manuscritos, el correspondiente al teléfono móvil NUM003, cuyo teléfono fue ocupado, precisamente, en el interior de dicho Wolkswagen Golf.

   En este control casacional verificamos desde un aspecto formal que, en primer lugar, el Tribunal sentenciador, si bien con más concisión de la debida, pero en todo caso satisfaciendo el estándar de exigencia motivacional, especificó los hechos-base acreditados referidos al lugar de la detención y ocupación de efectos incriminatorios, y así mismo valoró como inverosímiles las explicaciones dadas por el recurrente para justificar su presencia, a las cuatro de la madrugada en la localidad de La Marina "....venía en un coche de un amigo llamado Jaime.... que sólo estuvo unos diez minutos en la cafetería esperando el regreso de su compañero....". Al respecto es significativo que tal persona no dejara rastro alguno. Fue en base a tales hechos acreditados unido a lo inverosímil de las explicaciones, que explicitó el Tribunal la conclusión o hecho-consecuencia de la implicación de Jose Ramón en el delito por el que ha sido condenado.

   No tenemos en cuenta el dato de la ropa mojada por no ser hecho totalmente acreditado en relación al recurrente. Del examen de las diligencias no aparece con claridad, y a tal respecto citamos el informe pericial del folio 373 y siguientes relativo a las ropas de dos de los condenados, no siendo ninguno de ellos el recurrente, ello con independencia de que tampoco el informe sea concluyente.

   En lo que se refiere al control material, verificamos que concurrieron varios indicios totalmente acreditados, siendo uno de especial potencia acreditativa como es el de la anotación del número del teléfono móvil que fue encontrado en el Wolkswagen Golf. En cuanto al lugar de detención cerca de dicho vehículo, el recurrente dice que fue por casualidad, que salió corriendo al ver a la policía y fue detenido junto a dicho vehículo. En relación a esta cuestión los dos agentes policiales que intervinieron en su detención --NUM005 y el NUM006-- en el Plenario dijeron, respectivamente, que "....estaba alrededor de un vehículo Golf....", y el otro que "....vieron como subían corriendo varias personas (entre ellos Jose Ramón) y procedieron a detenerlos...." ciertamente hay variación en las dos versiones pero no son relevantes, sobre todo desde el dato de la anotación manuscrita del teléfono móvil referida al extremo reconocido por el propio recurrente en su declaración sumarial del folio 217, y la falta de explicación plausible de su presencia en dicho lugar a altas horas de la madrugada.

   Ciertamente en los hechos probados no se narra acción concreta desarrollada por el recurrente pero ello no debe extrañar si se tiene en cuenta que el escenario de los hechos --la playa-- carecía de iluminación y en tal situación no es posible identificar personas y cometidos concretos.

   En conclusión, debemos afirmar que la conclusión alcanzada está razonada, y es conclusión razonable estando suficientemente cerrada como para alegar todo riesgo de arbitrariedad prohibido por el art. 9-3º de la C.E.

   Hubo prueba de cargo válida no menos sospechas, pruebas que fueron debidamente introducidas en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y, finalmente, la decisión está motivada y es totalmente razonable.

   Procede la desestimación del motivo.

   Pasamos al estudio del motivo segundo que también por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales denuncia falta de motivación de la sentencia.

   La denuncia ya ha quedado contestada en el anterior motivo. Hemos dicho que con mucha concisión, el Tribunal explicitó los porqués de su decisión y en concreto cumplió con las exigencias derivadas de la prueba indiciaria tanto desde un punto formal como material. Cuestión distinta es que el recurrente no comparta sus argumentaciones, lo que en modo alguno puede hacerse pasar por falta de motivación.

   Procede la desestimación del motivo.

   El tercer motivo denuncia la vulneración del art. 66-1º del Código Penal porque no existiendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, la pena mínima a imponer es de tres años y se ha impuesto tres años y seis meses.

   Es preciso matizar la anterior afirmación. En caso de ausencia de circunstancias el art. 66-1º del Código Penal en la redacción en vigor hasta el 30 de Septiembre de 2003, equivalente al párrafo 6º de dicho artículo en la relación actual, no impone la pena en el grado mínimo, sino que permite recorrer la pena en toda su extensión --de tres a cuatro años y medio--, razonándolo en la sentencia, y al respecto hemos reiterado que una manifestación del deber de motivación es la de la individualización judicial de la pena --SS 623/99 de 27 de Abril, 743/99 de 10 de Mayo, 783/99 de 26 de Mayo, 1746/2000 de 5 de Noviembre, 117/2000 de 28 de Enero, 306/2000 de 22 de Febrero y 220/02 de 11 de Febrero, entre otras--.

   Ciertamente el Tribunal sentenciador obvia cualquier motivación al respecto en la fundamentación jurídica, pero en el presente caso tal falta de motivación de la pena carece de toda relevancia casacional por dos razones:

1. Porque la pena impuesta es muy próxima al mínimo legal, que por serlo no precisa especial motivación. Hay sólo un exceso de seis meses.

2. Porque esta Sala Casacional puede suplir tal falta de motivación al existir en la propia sentencia suficientes datos fácticos, comenzando por el peso total del alijo --mil quinientos kilos--, así como la complejidad de la operación del transporte en barcos, presumiblemente desde Marruecos, utilización de zodiac y varios vehículos así como coordinación de una pluralidad de personas que, si bien no han tenido la virtualidad de integrar un supuesto de organización que hubiera supuesto la aplicación del párrafo 6º del art. 368 del Código Penal, es claro que pueden ser valorados a los efectos de individualizar la pena a imponer en sentencia desde los criterios de gravedad del hecho a que se refiere el art. 66-1º del Código Penal ó el párrafo 6º de dicho artículo en la versión actual, lo que se efectúa en este momento.

   Procede la desestimación del motivo.

Recurso de Serafin.

Aparece formalizado por un sólo motivo por violación del derecho a la presunción de inocencia.

Se afirma, con evidente ligereza que en el caso de autos ha primado en la condena el tratarse de extranjeros de suerte que en tales casos se parte de una presunción de culpabilidad. Evidentemente el legítimo derecho de defensa no puede justificar tan inexacta afirmación.

Partiendo de la doctrina ya expuesta en orden a la presunción de inocencia y a su vigencia desde las exigencias de la prueba indiciaria, verificamos con el examen directo de las actuaciones, en relación a Serafin, que reconoce que iba conduciendo el vehículo Wolkswagen Jetta F-....-FC y lo hacía en compañía de Pedro y que dos personas con pistolas les obligaron a salir, negando cualquier implicación en los hechos. Esta versión debe ser contrastada con la de los agentes policiales del operativo que estaban en labores de vigilancia tanto en el pueblo de La Marina como en la playa e incluso en el mar donde había una embarcación del servicio marítimo.

Fueron tales agentes los que vieron llegar el vehículo indicado, que se aparcaba en la travesía de La Marina y luego que bajaba a la Playa, procediendo a la detención de sus ocupantes. Además en su interior se ocupa el teléfono móvil NUM004 en el que se reciben llamadas del también móvil NUM003 encontrado en el interior del Wolkswagen Golf, lo que acredita fehacientemente la conexión y coordinación existente entre ambos.

A los folios 382 y siguientes se encuentra la relación de teléfonos móviles intervenidos y las llamadas efectuadas desde ellos o a ellos --Anexos 328 y siguientes--, lo que acredita la implicación de todos los titulares o usuarios de tales teléfonos en la operación enjuiciada.

Junto a este dato hay que añadir la explicación inverosímil facilitada por Serafin para justificar su presencia en La Marina.

No hubo vacío probatorio.

El motivo debe ser desestimado.

Recurso de los Adheridos Pedro y Marcelino.

En su escrito de adhesión a los recursos precedentes obrante a los folios 92 y siguientes del Rollo casacional, sin ningún razonamiento especial solicita se aplique a ellos en lo que sea beneficioso los motivos segundo y tercero del recurso formalizado por la representación de Jose Ramón y el motivo único del recurso formalizado por Serafin.

Brevemente, lo que se denuncia es el vacío probatorio de cargo respecto de la condena de ambos recurrentes, la falta de motivación y pena no motivada por exceder seis meses del mínimo legal.

En relación a la prueba de cargo, y reiterando toda la argumentación relativa a la prueba indiciaria, verificamos en este control casacional que Marcelino era el conductor del vehículo Opel Kadet utilizado por los condenados y en el teléfono móvil que se le ocupó aparece una anotación referente a Serafin, así como un número telefónico coincidente con idéntica anotación encontrado en Serafin, y por lo que se refiere a Pedro, también aparece su nombre en el buzón de voz del teléfono ocupado en el interior del Wolkswagen Golf. Tampoco explican de forma verosímil su presencia en el lugar de los hechos, lo que unido a las horas de la madrugada --4 horas-- en que se desarrolló la operación, unido a la presencia súbita de varias personas --además de los recurrentes existieron otras personas no identificadas--, todo ello lleva a esta Sala Casacional a llegar a las mismas conclusiones explicitadas con más detalle en el primer recurso, es decir que el juicio de certeza alcanzado por la sentencia de instancia contó con prueba válida, suficiente, que fue razonada y razonablemente valorada.

En relación a la falta de motivación y a la violación del art. 66-1º nos remitimos a lo dicho en los motivos segundo y tercero del primer recurso.

Procede la desestimación de la adhesión formalizada.

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.