STS 659/2007, 6 de Julio de 2007

El correlativo se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración de precepto constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE .

Plantea el recurrente la nulidad radical del auto de fecha 10-11-04 que autorizó la intervención del teléfono NUM003 del que el mismo era titular, por inexistencia de verdaderos indicios, sino meras sospechas expuestas por el oficio de la Guardia Civil de 8-11-04 solicitando la medida y acogidas por el auto. Así se sostiene que la relación entre Jose Augusto y Paula es natural por ser pareja sentimental, como los constantes contactos telefónicos y el acompañamiento del primero a la segunda a la localidad de Vall de Uixó Y se añade que las transcripciones de las grabaciones contenidas en las cintas 1 a 7 correspondientes a conversaciones entre Jose Augusto y Paula, no aportan ningún dato de participación del primero en la adquisición y venta de cocaína; así como tampoco las 8 a 11, respecto a la participación del recurrente en la venta de estupefacientes.

Esta Sala ha repetido (Cfr. STS de 14 de Abril de 1998, nº 534/98; STS de 27-11-1998, nº 1240/1998) que la doctrina constitucional y jurisprudencial admite a los efectos de fundamentación fáctica, la integración de la motivación de la resolución judicial por remisión a las solicitudes policiales que dieron lugar a la autorización, constituyendo doctrina reiterada de esta Sala que en este momento inicial de la causa no resulta exigible una justificación exhaustiva, pues se trata de una medida solicitada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada.

Así, de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional (STC de 20 de junio de 2005 y STS de 25 de noviembre de 2005, ATS de 28 febrero 2007, entre otras), verificamos en este control casacional que el oficio policial inicial no sólo reflejó opiniones o afirmaciones, sino también expresó concretos indicios fruto de una investigación previa anterior a la petición de la intervención y que se refería a la del teléfono de la coacusada Paula . Sin perjuicio de ello, por lo que se refiere a los datos que proporciona la Guardia Civil en solicitud de la intervención del teléfono móvil del ahora recurrente, y que ponderó el auto autorizante de referencia, el examen del oficio evidencia que tras la mera atribución -juicio de intención- de que Jose Augusto participa en la adquisición y venta de sustancias estupefacientes (cocaína) en unión de la reseñada ( Paula en Teruel y localidades limítrofes), se incluyen datos de interés tales como: 1º) Que el citado hace sus contactos a través del teléfono móvil, cuyo número se proporciona, tanto para adquirir como vender a terceros la sustancia estupefaciente. 2º) Que tiene su domicilio en Teruel y que se ha desplazado a la localidad de Vall d'Uixó (Castellón), los días 21-10-04 y 1-11-04. 3º) Que el desplazamiento se ha producido en compañía de Paula, en vehículo propiedad de la citada. 4º) Y que el objeto de tal desplazamiento ha sido el de adquirir la cocaína a una persona llamada Octavio

Evidentemente, la compañía recíproca de quienes componen una pareja sentimental, no es indicio por sí mismo de una actividad criminal, pero tampoco la excluye. Si la pareja realiza desplazamientos fuera de su localidad de residencia, dependerá de a dónde se realice y con qué objeto para que constituyan un indicio valorable por el juez instructor a los efectos que nos interesan. Si se afirma que la visita conjunta que ambos acusados realizan se lleva a cabo a una persona determinada con objeto de comprarle la cocaína que luego habrían de revender, no puede negarse que se expone algo más que una sospecha o conjetura.

No puede tampoco olvidarse que la Comandancia de la Guardia Civil de Teruel en 27-10-04 (fº 13 y vtº) cuando da cuenta del resultado de la intervención previa del teléfono de Paula insiste en que "ella viene contactando con diferentes personas para la adquisición de sustancias estupefacientes, así como con un proveedor con acento sudamericano en la localidad de Vall de Uixó el día 21 del presente mes y acto seguido procedió a la venta de la cocaína a consumidores de confianza, continuando esta actividad los días siguientes (cinta número 06)". Y que durante el desarrollo de la presente intervención "se ha observado como Nota está al corriente de toda la actividad de Paula e incluso participa en la misma, tal como se observa en los pasajes transcritos de las cintas que se entregan. Y se concluye diciendo que "se ha detectado que Paula ha cambiado el vehículo, comprando un Ford Focus, ....-KTX, color gris claro, con el que se desplazó para la compra de cocaína a la localidad de Vall de Uixó La citada ha financiado la compra el vehículo y para ello tuvo que ponerse a trabajar en el Hotel Plaza de Teruel, ya que necesitaba una nómina para la concesión de la financiación, teniendo noticias de que en la actualidad tiene unos 30 millones de las antiguas pesetas, tal como en la cinta número 03 en su cara A, se lo comenta a su madre, llamada Carla, constándole el domicilio en la localidad de Valdeganga (Albacete) C/ DIRECCION000 nº NUM004 ".

Si el auto autorizante tiene en cuenta tales datos, así como las conversaciones entre los dos acusados mantenidas a través del teléfono de la mujer, las cuales conoce y valora el juez de instrucción autor de la resolución combatida -aunque de tal ponderación discrepe el recurrente-, no puede negarse que, tal como reconoció el Tribunal de instancia en el fundamento primero de su sentencia, el juez tuvo a su disposición datos fácticos que constituían suficientes elementos de convicción como para justificar el decaimiento del derecho a la privacidad, dada la gravedad del delito.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

En segundo lugar, se alega al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., vulneración de precepto constitucional, y del derecho a un proceso con las debidas garantías, del art. 24.2 CE cometida por la falta de custodia por parte de la Secretaria judicial de todas las cintas originales, por cuanto fueron entregadas sin justificación por la misma en 10-12-04 a la Guardia Civil, quien no las devolvió al Juzgado hasta el día 7-3-05, sin que la Secretaria certificara de su autenticidad. La referencia se efectúa no al contenido de las cintas introducido por el Ministerio Fiscal en el Juicio oral mediante el interrogatorio y aceptación por los acusados en sus declaraciones, sino al resto no oído por el Tribunal y habiendo renunciado el Ministerio Fiscal a su audición.

El propio Tribunal de instancia sale al paso de la cuestión planteada como previa, rechazando la impugnación, justificando la entrega y explicando, en el apartado B) de su fundamento jurídico primero (fº 4), que: "La entrega a la que se refiere el Letrado del acusado Sr. Jose Augusto es la que realizó el Juzgado de Instrucción a los agentes de la Guardia Civil "al objeto de ser cotejadas con las voces de las personas a las que se les estaba tomando manifestación como testigos que son considerados como consumidores de cocaína", tras haber prestado declaración los ahora acusados y algunos de los testigos. Previamente dicha cinta, en la que constaban las grabaciones de las conversaciones mantenidas desde el teléfono indicado, había sido debidamente entregada al Juzgado instructor el día 19 de noviembre de 2004, dando fe el Secretario Judicial de que el contenido de la misma concordaba con las transcripciones efectuadas por la Policía Judicial. Ninguna objeción se hace por las defensas a las transcripciones realizadas o al cotejo efectuado por el Secretario Judicial, además de haber sido admitido su contenido y voces por los acusados. No se alega indicio alguno de irregular manipulación de las cintas a lo largo de la investigación, ni con anterioridad a la detención de los acusados ni en ningún momento posterior".

Además, las actuaciones revelan que en autos existe diligencia de la Sra. Secretaria, con fecha 19-11-04 (fº 147) "para hacer constar que en este acto se hace entrega por los miembros de la Unidad Orgánica de Policía Judicial en la Secretaría de este Juzgado de la cinta de audio original nº 01 correspondiente al teléfono NUM003 " y otra de la misma fecha "para hacer constar que ha sido escuchada la cinta de audio nº 01, correspondiente al teléfono NUM003, cuyo contenido concuerda con las transcripciones efectuadas por la Policía Judicial obrantes al procedimiento".

Después de ello, en efecto, se comprueba que en 10-12-04 (fº 380) se documenta por diligencia la entrega de las cintas a un agente de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil, respondiendo ello a lo acordado por providencia de 10-12-04 "al objeto de cotejar las voces de las personas a las que se está tomando declaración en la investigación policial como testigos, debiendo devolverse las mismas a este Juzgado una vez cotejadas las mismas, y acreditándose la misma mediante la oportuna diligencia". Y en autos obra (fº 499 bis) diligencia de 7-3-05 "para hacer constar que en el día de la fecha se hace entrega por los agentes... de las cintas de audio depositadas en este Juzgado correspondientes al número de teléfono intervenido NUM005, números 1 a 14 ambas incluidas y la cinta número 1 correspondiente al teléfono NUM003 ...". Finalmente el escrito de defensa del ahora recurrente (fº 744) contiene un particular donde se denuncia la nulidad de la entrega de la referida cinta nº 1 a la Guardia Civil en fecha 10-12- 04 (fº 378 y 380), por cuanto vulnera el art. 24.1 CE (derecho a obtener la tutela judicial efectiva)".

Por lo tanto, cabe concluir que las cintas fueron aportadas a las actuaciones, escuchadas y comprobada su concordancia con las transcripciones, entregadas a la Guardia Civil para la realización de determinadas diligencias, devueltas y depositadas en el Juzgado, incorporándose regularmente al procedimiento donde han surtido sus correspondientes efectos, siendo finalmente introducidas en el Juicio oral a través del Ministerio Fiscal -como admite la representación del propio recurrente- mediante el interrogatorio de los acusados con referencias a su voz y contenido, reconocidos por los propios interrogados. Y siendo así, no se aprecia causa de invalidez ni torcida manipulación, que justificara nulidad alguna basada en legalidad ordinaria. Mucho menos -como apunta el Ministerio Fiscal- quebrantamiento de los derechos constitucionales alegados en la instancia (tutela judicial efectiva), ni en la casación (proceso con las debidas garantías).

El motivo ha de ser desestimado.

En tercer lugar se alega, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., vulneración de precepto constitucional, y del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 CE por falta de preservación de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente (cocaína), con el efecto anudado de pérdida de valor probatorio del resultado obtenido, en cuanto al peso y pureza de aquélla, produciendo una inseguridad que debe afectar a la dosis punitiva en un doble sentido. En cuanto a la pena de prisión, debiéndose imponer en su mínima extensión; y en cuanto a la pena de multa, que debe quedar minorada o excluida por desconocerse el valor de la droga, no estando aclarada la cantidad incautada.

La alegación contiene una contradicción tan grande entre su planteamiento y consecuencia pretendida que no puede por menos de evidenciar la falta de sustento real del motivo, porque, realmente si existiera pérdida de valor probatorio de una prueba esencial para sustentar el cargo, el resultado no podría ser otro que el de la absolución, y no el de la atenuación de las consecuencias penológicas del delito.

El recurrente señala que la Sra. Secretaria judicial recibió de la Guardia Civil la sustancia estupefaciente ocupada a los acusados, pues da fe de haberse trasladado a una farmacia de la localidad y ha procedido a su pesaje, con un resultado bruto de 38#171 grs. Que aunque existe un oficio de la Sra. Juez de Instrucción dirigido a la Subdelegación del Gobierno, Departamento de Farmacia, para el análisis de la droga, ello no se llevó a cabo pues en el acta de recepción de la droga la Jefa de la Sección de Inspección de Farmacia y Control de Drogas dice que ha sido la DG de la Guardia Civil (EDOA) de Teruel quien la ha entregado.

Se insiste en que con tal procedimiento no hay constancia de que lo recibido en el Juzgado y lo entregado a la Admón. sea exactamente lo mismo, y que tal irregularidad afecta al informe analítico en un doble sentido: en cuanto al peso, habiendo pesado la Sra. Secretaria en bruto 38# 171. grs., habiendo recibido la Subdelegación del Gobierno de la Guardia Civil, en cambio 42#70 grs, es decir cuatro gramos y medio más. Y en cuanto a la pureza, porque el resultado alcanzado de un peso neto de 24#76 grs. de cocaína, con una riqueza media, es muy inseguro por la falta de total garantía de que lo entregado por la Guardia Civil se corresponda con lo recibido del Juzgado.

El Tribunal de instancia abordó la cuestión en el apartado C) de su fundamento de derecho primero, donde proclamó que: "Ninguna irregularidad se observa, sin embargo, en las actuaciones instructoras relativas a la incautación de la droga", exponiendo todo el iter seguido por la sustancia desde su aprehensión. Y, realmente, las actuaciones demuestran que en la cadena de custodia no existió irregularidad. Las diligencias de incautación de la Guardia Civil de la droga intervenida a Paula y a Jose Augusto (fº 208) y a Octavio 234) precisan que las sustancias aprehendidas serán entregadas al Juzgado de Instrucción nº 2, de Guardia, de Teruel.

Una vez efectuada la entrega al Juzgado, la providencia de 15-11-04 (fº 244 ) ordena "procédase al análisis por separado de las sustancias ocupadas, respecto al tipo de sustancia, grado de pureza y si las sustancias de las 3 bolsas tienen las mismas características y corresponden a la misma pureza y tipo de corte, a cuyo efecto líbrese oficio al Ilmo Sr. Subdelegado del Gobierno, Departamento de Farmacia. Teruel".

Sin perjuicio de ello, la Sra. Secretaria del Juzgado extiende diligencia en 15-11-04 (fº 263 ) haciendo constar que "constituida en la Farmacia de D. Jose María ha procedido al pesaje en una balanza de precisión de la sustancia ocupada con el siguiente resultado: -12 envoltorios aprehendidos en domicilio de Octavio = 37#584 grs.; -57 envoltorios hallados en un Ford Focus ....-KTX =35#571 grs.; -2 envoltorios y otros 2 en un paquete de tabaco hallados en el mismo coche = 2#600 grs.". Y con la misma fecha se une a las actuaciones (fº 262) copia del oficio que dirige la Sra. Juez de Instrucción a la Subdelegación del Gobierno para que se cumplimente su proveído.

Es cierto que la Jefa de Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas en escrito de 18-11-04 sobre "Acta de recepción de droga" (fº 266), hace constar que en tal fecha la DG de la Guardia Civil (EDOA) de Teruel ha entregado en la Subdelegación del Gobierno en la provincia para análisis y pesaje las sustancias que relaciona. Y en ello se ratifica en su comparecencia como perito en el juicio Oral (fº 5 del acta de la Vista), lo cual no debe extrañar pues -como reconoce el propio recurrente, citando jurisprudencianada obsta, y antes al contrario es lo procedente, que la Policía entregue la droga directamente al órgano oficial encargado de su análisis, evitando los gravísimos problemas de custodia para tales sustancias de las instalaciones judiciales, de conformidad con las previsiones de los arts. 338, 770.3ª, y 788.2 LECr . Esta Sala ha declarado respecto al envío y custodia de las sustancias estupefacientes (Cfr. SSTS de 26-3-2007, nº 257/2007; de 13-11-2002, nº 1896/2002; de 10 de diciembre 1996; de 3 de febrero de 1995) que "a partir de los convenios internacionales de 1961, relativos a sustancias psicotrópicas, ambos ratificados por España, decidió medidas drásticas, siendo precisamente una de ellas, la adopción por parte de los Estados signatorios de un servicio administrativo de control para impedir que las drogas tóxicas puedan encontrarse en dependencias públicas distintas de las previstas a tal fin, y así el artículo 31 de la Ley 17/1967 de 8 de abril, ordena que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando, serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes"; concluyendo esta Sala afirmando que al enviar la Policía la sustancia ocupada al correspondiente órgano administrativo a quien está encomendada específicamente la custodia de dichos productos, comunicando dicho envío al Juez de Instrucción que solicitó el análisis correspondiente, nada anormal se observa. Y siendo así debe resultar intrascendente que, en vez de ser llevada la droga directamente por la Guardia Civil a la Inspección de Farmacia, haya pasado por el Juzgado donde se pesó (con la provisionalidad y falta de precisión correspondiente) y fue entregada a los funcionarios de la Guardia Civil para que cumplimentaran la orden de entrega a la oficina oficial encargada de su análisis pericial.

La perito Dña. Guadalupe explicó en la Vista (fº5 vtº del acta) "que se vuelve a pesar la droga ya que cuando la lleva la GC es en bruto y con el envoltorio. Luego se pesa solo la droga y se saca su peso neto. La sustancia adulterante era la misma de toda la droga y prácticamente era de la misma pureza 55 ó 56%". Y, precisamente, a preguntas del letrado del ahora recurrente, tuvo ocasión de reconocer el acta de recepción obrante al folio 266, como también el informe analítico por ella suscrito obrante al fº 450, explicando sus distintas menciones y datos, tales como expediente, nº de sobre, peso neto, descripción de la muestra, sustancia identificada (cocaína), riqueza media, y otras sustancias detectadas (fenacetina, en todos los casos), etc. Finalmente, a requerimiento de otra defensa precisó "que la droga quedó en custodia en la Subdelegación".

Por otra parte el GC NUM006, que compareció como testigo, declaró en la Vista (fº 6 vtº y 7 del acta) "que intervino en el registro del vehículo, y que la entrega de la droga se produjo directamente en Sanidad, sin romperse la cadena de custodia; la droga la pesan en las dependencias, llevan los detenidos y los objetos intervenidos incluida la droga al Juzgado. Llevó la droga a la Delegación, se hace un acta y se queda allí depositada". Añadiendo el GC NUM007 (fº 7 vtº), que llevó la droga a la Subdelegación. Y el GC NUM008

, que llevó la droga incautada a Paula con otro compañero, el Sargento, a Sanidad.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se ampara en el art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE, al no existir prueba de cargo suficiente, basando la sentencia la condena del recurrente en la declaración sumarial del coimputado Octavio, no suficientemente corroborada por otras pruebas.

Indudablemente, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (Sª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas. Y así el Tribunal a quo manifestó haber adquirido, por un lado, la convicción de la veracidad de la declaración sumarial del coacusado Octavio, practicada en presencia judicial y con asistencia de Letrado, de la que resulta la actividad de venta de cocaína a Paula y a Jose Augusto, ya que los hechos revelados habían sido confirmados: "a) mediante las escuchas telefónicas, de las que resulta que el propio acusado Jose Augusto recordó por teléfono a Paula el día 31 de octubre de 2004 por dos veces que "habría que llamar a Octavio para preguntarle "¿cuando podríamos ir?": una primera vez a las 12 h 53'59" (Cara A de la cinta núm. 11 pasos 93 al 101, correspondiente al teléfono NUM005 ), y posteriormente a las 16 h 19'12" (pasos 151 al 160), momento en que vuelve a preguntarle "¿Has llamado a Octavio insistiéndole hasta que Paula le dice "bueno, ahorita lo llamo, venga", ante lo cual Jose Augusto concluye "pues llámalo y depende salimos o no salimos, digo, que depende salimos o no salimos esta noche". b) También en este sentido la declaración de la coimputada Paula (cuya validez será examinada seguidamente) que reconoció haber viajado a Vall D'Uixó "unas veces sola y otras acompañada" adquiriendo la cocaína de Octavio, e incluso c) la propia manifestación de Jose Augusto que, aún negando haber visitado el piso de Octavio, sí reconoce haber acompañado a Paula hasta la puerta. d) El dato mismo de que la droga hubiera sido colocada durante el viaje de vuelta a Teruel en la guantera del vehículo encaja mal con el hecho de que solo Paula supiera de su existencia. e) También es significativo que la textura de la sustancia incautada a Jose Augusto y Paula fuera la misma que la encontrada en el domicilio de Octavio e idéntica la forma de distribución en bolsitas, cierre de las mismas y cantidad introducida en cada una de ellas, lo que, aparte de ser evidente a simple vista, fue ratificado tras el análisis de la droga efectuada por la Subdelegación del Gobierno".

En segundo lugar, la declaración de la acusada Paula es valorada por la Sala de instancia indicando que: "En cuanto a la manifestación prestada por la acusada Paula en presencia judicial y con asistencia letrada durante la instrucción de la causa con fecha 15 de noviembre de 2004, superado el control de legalidad mediante su introducción en el plenario con todas las garantías expuestas anteriormente, es apta para su valoración, viniendo robustecida la superior fiabilidad de dicha declaración frente a la prestada en el juicio, y también frente a la prestada en instrucción con fecha 3 de junio de 2005 por propia iniciativa de la acusada, porque viene avalada con otros datos y pruebas practicadas en el juicio, así como por no haber aportado razones convincentes para justificar su retractación posteriormente; únicamente intentó justificar en el juicio la versión de los hechos ofrecida en las dependencias policiales alegando coacciones por parte de los agentes que concretó en "que no me dejaban estar tranquila, querían que inculpara a otros guardias civiles", así como estar bajo los efectos de la droga (circunstancias de las que no existe indicio alguno y que no concuerdan con el hecho de haber estado presente un Letrado), pero ninguna razón esgrimió para explicar por qué se desdecía de su primera declaración sumarial. En ésta reconoció que aproximadamente cada doce días "bajaba a la Vall D'Uixó a comprar droga" con la finalidad de utilizar algunas dosis para su propio consumo y dedicar "otras para la venta".

Podemos, por ello decir que las pruebas incriminatorias del recurrente fueron las siguientes:

1. La declaración sumarial, ante el Juez y asistido por Letrado del coimputado, Octavio, contrastada y sometida a contradicción en juicio oral, en la que éste reconocía que les vendió droga el día 13 de noviembre de 2004 a Paula y al recurrente, así como haberlo hecho en ocasiones anteriores en el periodo comprendido entre los meses de julio y noviembre de 2004. Como se sabe la declaración del coimputado es válida como medio de prueba si no se encuentra animada por relaciones de enemistad o inquina, si la incriminación ajena no comporta la exculpación propia y si datos o corroboraciones de carácter objetivo acreditan la verdad de la heteroincriminación. Además, como expresa la STS de 5-11-2003, es posible introducir en juicio mediante lectura o interrogatorio tales declaraciones, resultando libre el Tribunal para valorar las discrepancias y contradicciones que dichas declaraciones experimenten en las diferentes fases procesales, siempre que haya existido ese contraste del plenario.

2. Las conversaciones telefónicas grabadas con autorización judicial, como aquella en la que el recurrente recuerda a Paula que "habría que llamar a Octavio que "cundo podríamos ir", y que "de ello dependerá si salimos o no esta noche".

3. Las declaraciones de Paula, prestadas ante el Juez y con asistencia de Letrado, en las que reconoce haber viajado sola o acompañada a Vall d'Uixó para comprar droga.

4. Las propias declaraciones de Jose Augusto reconociendo haber acompañado a Paula hasta el piso de Óscar de Vall d'Uixó. e) La detención del recurrente en compañía de Paula el día 13 de noviembre de 2004 regresando de Vall d'Uixó, en el vehículo de la mujer, habiéndoseles ocupado 24,76 gramos de cocaína adquirida a Octavio, dispuesta en 61 bolsas y con pureza del 56,4%.

6. La colocación de esa droga comprada en la guantera del vehículo, frente a la posición de copiloto ocupada por el recurrente.

7. Los análisis químicos de peso y calidad de la cocaína adquirida.

Hay que concluir, por tanto, que existió actividad probatoria de cargo suficiente y regularmente obtenida, que permitió desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al acusado, sin que la conclusión condenatoria pueda ser tachada de irracional, falta de lógica o caprichosa.

El motivo ha de ser desestimado.

Como quinto motivo se esgrime infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida aplicación del art. 28 en relación con el art. 368 CP e indebida inaplicación del art. 29 (complicidad), en relación con el art. 63 CP .

El cauce casacional seguido impone el respeto de los hechos declarados probados. En ellos se lee que: "Personados Paula y Jose Augusto en el domicilio de Octavio sito en la AVENIDA000 núm. NUM000, NUM001 . de la localidad de Vall D'Uixó este último entregó a aquéllos sesenta y un envoltorios de plástico atados con alambre de color verde conteniendo cocaína con un peso aproximado de 0,5 gr. Cada bolsita, haciendo un total de 24,76 gramos de cocaína con una riqueza media del 56,4%. Por dicha sustancia pagaron la suma de 1.180 euros. La finalidad que pensaban dar los acusados a la droga adquirida era, además de su propio consumo, la distribución de la misma entre consumidores de Teruel a cambio de 60 euros el gramo de cocaína, con los que contactaba Paula a través de su teléfono móvil o directamente en el club de alterne "Brasil", sito en la carretera de Cuenca a Teruel donde trabajaba, o en su propio domicilio sito en la AVENIDA001 núm. NUM002 de esta ciudad, actividad que era conocida por Jose Augusto . En el periodo comprendido entre los meses de julio a noviembre de 2004 Jose Augusto y Paula habían realizado varios viajes a Vall D'Uixó en los que compraron igualmente droga al acusado Octavio que distribuyó Paula entre consumidores con conocimiento y colaboración de Jose Augusto ".

Es doctrina de esta Sala bien conocida que el art. 368 CP, al penalizar dentro del mismo marco sancionador todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha implantado un concepto extensivo de autor, de tal suerte que cualquier clase de facilitación o favorecimiento del delito, que usualmente integrarían conductas de complicidad en el tipo que nos concierne, se integran en las actividades propias de autor. Consecuentemente facilitar o favorecer las conductas nucleares del delito (elaborar, cultivar, traficar, poseer, etc.) constituyen a su vez conductas nucleares, por así preverlo el Código.

Dicho lo anterior, como recuerda la STS de 20-4-2007, nº 312/2007, esta Sala, tratando de deslindar o separar de la autoría conductas participativas en el hecho del otro, notoriamente alejadas del ilícito principal, ha ido perfilando una doctrina, que partiendo de que el art. 29 CP existe y no resulta excluido de antemano de las posibilidades de atribución subjetiva del hecho delictivo previsto en el art. 368 CP, es factible condenar por complicidad en hipótesis de "colaboraciones con el colaborador".

Sería el caso por ejemplo del que auxilia a una persona que se ha comprometido a transportar la droga de otro a un determinado lugar. Pues bien, quien ayuda a este transportista o participa en la carga de la droga en un vehículo sin más, a cambio de una compensación económica, estaría realizando una conducta "favorecedora del favorecedor".

Esta Sala ha venido, así, calificando de complicidad:

1. El mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

2. La ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

3. La simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas.

4. Recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación.

5. Facilitación del domicilio de venta y precio de la droga.

6. Realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga. g) Acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos.

8. Encargarse de los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, etc. etc.

El caso de autos, sin embargo, no se acomoda a los criterios antedichos y partiendo de los hechos probados como es obligado, hemos de convenir que el recurrente intervino en el delito en la modalidad de autoría conjunta. No sólo por la amplitud en la delimitación típica del injusto, sino porque, aunque se tratara de un caso susceptible de cobijarse en la regla general, el recurrente no participa en el hecho de otro, sino en el hecho propio.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

En sexto, lugar se alega, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., vulneración de precepto constitucional, y del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 CE y del principio de proporcionalidad de la pena, en relación con el art. 66.6ª CP .

1. Para el recurrente la pena impuesta, de cinco años de prisión, no ha sido individualizada de forma atinada, ni en cuanto a la gravedad del hecho, dada la cantidad de droga aprehendida, ni en cuanto a las circunstancias personales del delincuente, ya que, a pesar de no haber apreciado el supuesto agravado (369 1º,1ª CP) de prevalencia del cargo, la sentencia tiene en cuenta para aplicar la pena que su condición de Guardia Civil le facilitaba la posibilidad de actuar con más impunidad.

   Ciertamente, esta Sala ha declarado que la exigencia de motivación cumple una doble finalidad inmediata: exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional y garantizar la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan. (STC 108/2001, de 23 de abril ), aunque también ha añadido que la necesidad de motivación no supone que el juzgador tenga que detallar en la sentencia los diversos momentos de su razonamiento, sino las líneas generales del mismo, siempre atendiendo a que la motivación no es un requisito formal sino un imperativo de la razonabilidad de la decisión y que no es necesario explicitar lo obvio (STS de 5 de mayo de 1997 ). Y que en materia de imposición de penas, la sentencia en su conjunto, por norma general, constituye una motivación de la decisión (STC 59/2000, de 2 de marzo y STS de 3 de junio de 1999 ).

   Por ello, si las razones de la individualización es siempre necesaria, sólo se convierte en imprescindible en algunos supuestos, como cuando se lleva al máximo la punición sin razón aparente, o cuando uno de los coautores es sancionado con pena superior a la impuesta a los otros, sin motivo evidente o cuando se impone a todos los acusados penas iguales, pese a concurrir en alguno de ellos alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. Y, también, que cuando la pena se impone en su grado mínimo, no es necesaria una expresa motivación de su individualización, porque las razones ya están implícitas en el contenido de la sentencia (STS de 12 de junio de 1998 ).

2. En el supuesto que nos ocupa tiene razón el recurrente, en cuanto que en la individualización de la pena efectuada por el Tribunal de instancia ninguno de los dos elementos que han de ser considerados, conforme a las previsiones del art. 66.6ª CP justifican la acentuación penológica efectuada con relación a este acusado. Así, dada la moderada cantidad de droga a que se refiere el factum, no puede ser considerada la "gravedad del hecho" como elemento de exacerbación de la pena a imponer. Como tampoco, como "circunstancias personales del delincuente", su condición profesional de Guardia Civil, tanto por excluirse expresamente por el propio Tribunal a quo la prevalencia del cargo para la ejecución de los hechos, como por no haberse dado por probado en ningún momento el aprovechamiento, bien de la "confianza que en él pudieran haber depositado sus compañeros", bien del "conocimiento que pudiera tener de las operaciones policiales que pudieran disponerse", como apunta la Sala de instancia, aludiendo a meras posibilidades, no confirmadas en la práctica. Ello nos lleva, como determinaremos en segunda sentencia, a considerar procedente imponer al acusado la pena privativa de libertad de cuatro años, teniendo en cuenta también la entidad de las penas del mismo orden impuestas a los demás acusados.

3. Siendo así, no puede atenderse el aspecto que apunta el Ministerio Fiscal, al apoyar sólo parcialmente el motivo. Nos estamos refiriendo a la necesidad de suprimir la responsabilidad personal subsidiaria, o arresto sustitutorio, en caso de impago de la multa impuesta al acusado, por haber alcanzado la pena privativa de libertad los cinco años de prisión, de conformidad con las previsiones del art. .53.3 CP y la doctrina de esta Sala. En nuestro caso, habiendo sucedido los hechos de autos en 13-11-04, y, por tanto, con posterioridad al 1-10-04 en que entró en vigor la reforma introducida por la LO 15/2003, no procede la exclusión de dicha responsabilidad personal subsidiaria, fijada por el referido texto a partir de la imposición de los cinco años de prisión y no de los cuatro, a que se refería el texto anterior, y que resulta aplicable, según lo dicho más arriba, en el supuesto que nos ocupa.

   Por ello el motivo ha de ser estimado en los términos dichos.

   RECURSO DE Dª Paula :

Como primero de los motivos se alega, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., vulneración de precepto constitucional, y del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE .

La recurrente sostiene que ha sido tras el plenario -y por eso no ha podido alegar la nulidad antescuando se ha evidenciado la falta de veracidad en el oficio de 6-10-2004 de solicitud al juzgado de la intervención de su teléfono NUM005, acordada por auto de 7-10-04, careciendo de datos objetivos, dado que la única verificación que se realizó policialmente fue en el local de alterne donde ejercía como prostituta, observando que entraba en ocasiones en los servicios con personas del género masculino, deduciendo precipitadamente que debía ser para la venta de drogas, no pensando que era para la prestación de los servicios o para la fijación de su precio, que ella proporcionaba en el local o en su domicilio relacionados con el sexo. Y que prueba, además, la falta de veracidad de la información facilitada al juzgado que se haga referencia a un "Ford Cougar" modelo coupé, matrícula ....-MWS como lugar donde oculta la droga, cuando ese vehículo nunca le ha sido encontrado, y sí el Ford Focus ....-KTX . Y, finalmente, que prueba igualmente tal falta de veracidad las declaraciones testificales de que sufrieron los testigos presiones por parte de los agentes que les interrogaron en el cuartel de la Guardia Civil.

En efecto, tanto la doctrina jurisprudencial como del Tribunal Constitucional parte de la necesidad de que el juez autorizante de la medida de invasión que se adopte, ex art. 579.2 LECr ., ha de tener a su disposición elementos de carácter objetivo que, aún cuando obviamente no tienen por qué constituir prueba de la existencia de la comisión del delito perseguido pues, en ese caso, no resultaría ya precisa la diligencia interesada, al menos acrediten la existencia de sospechas razonables de la existencia del ilícito y de la participación en él de los implicados en la investigación, así como de la proporcionalidad, oportunidad y conveniencia de la adopción de la medida restrictiva de derechos.

Se trataría, en definitiva, de ofrecer al Juez de Instrucción los datos de los que la Policía solicitante dispone, a fin de que pueda valorarse la suficiencia de los mismos para acordar el allanamiento legal del derecho fundamental. Datos que, obviamente, han de ostentar carácter objetivo y que no pueden, en modo alguno, consistir en simples afirmaciones apodícticas, imposibles de ser utilizadas para configurar un juicio crítico del autorizante, a quien corresponde, en realidad, velar por la tutela del derecho a infringir Cfr. STS DE 26-1-2007, nº 36/2007 ).

Ahora bien, el juez instructor ha de disponer de los datos necesarios para ponderar, en el momento en que le corresponde tomar la decisión, tales indicios relativos a la actividad criminal con cuya investigación se pretende descubrir. Así se sostiene que la corroboración a posteriori por el resultado positivo obtenido a través de la medida invasora, no sirve para subsanar la falta de aportación previa de los necesarios datos para la adopción de la resolución. Igualmente hay que sostener que las circunstancias conocidas posteriormente a la decisión han de resultar inocuas para su validez, en cuanto que el proceso resolutorio judicial se produce en un momento determinado, con una actualidad insoslayable y por ello inafectable por acontecimientos posteriores.

Además, en el caso que nos ocupa, la falta de datos objetivos y de veracidad en ellos que denuncia la recurrente no se evidencia en modo alguno, ni con anterioridad ni con posterioridad al dictado de la resolución de referencia. Así, el oficio de 6 de octubre de 2004 (fº 2 y 3) dirigido por el teniente Coronel Jefe de la Comandancia de Teruel al Juzgado de Instrucción nº 1 de Teruel y que es tomado en cuenta por el titular del último órgano en su auto de 7-10-04 (fº 5 a 9 ) expone que:

"Según investigaciones que se están llevando a cabo han dado como resultado que la citada persona ( Paula ) se dedica a la venta de sustancias estupefacientes en concreto cocaína, la que distribuye en Teruel, efectuando dicho cometido en su domicilio, lugares de alterne y bares que suelen frecuentar personas que se dedican al consumo de esta sustancia, tanto de Teruel como de localidades limítrofes.

Tras recibir noticias de un confidente se ha tenido noticias de que Paula adquiere la sustancia en Madrid y Valencia, la que transporta hasta su domicilio en el vehículo de su propiedad marca Ford Cougar, modelo Coupé, color granate, ....-MWS, lugar donde la oculta. Informando tras entrevistarse con Fuerzas de esta Unidad con el confidente reseñado, éste participó que con fecha 01-07-04 (Vísperas de las Fiestas de la vaquilla de Teruel), la reseña (da) se trasladó a Madrid,comprando y transportando 200 gramos de Cocaína,hasta su domicilio en Teruel, lugar donde la prepara para la venta a consumidores.

Por Fuerzas de esta Unidad se inició una investigación al objeto comprobar la veracidad de lo informado, observando con fecha 21/22-09-04, como la reseñada entraba en los servicios del Club de alterne denominado "Brasilia", sito en la carretera de Cuenca, término municipal de Teruel (lugar donde trabaja como chica de alterne) por espacio de un minuto aproximadamente y al salir de los mismos, acto seguido entraron dos jóvenes que residen en la localidad de Utrillas (TE), y que los miembros de esta Unidad tienen noticias a través de confidentes de que ambos están "metidos" en el mundo de las drogas, tanto para la venta a pequeña escala como para el consumo, esta acción se desarrolló en el servicio de caballeros. Por espacio de una hora se observó como esta acción se efectuaba tres veces, acudiendo a los citados aseos personas consumidoras de drogas.

Se observó como la citada utilizaba un teléfono móvil para efectuar los contactos con los consumidores, asimismo según confidencias recibidas corroboraron que la reseñada generalmente utiliza este medio tanto para la compra como para la venta de sustancias estupefacientes.

La citada utiliza para sus contactos el número de teléfono NUM005, perteneciente a la Compañía AMENA".

Así se comprende que, tanto el Juez de Instrucción en su auto, como la Sala de instancia en su sentencia, entendieran que habían sido proporcionados elementos objetivos suficientes justificadores de la necesidad de autorizar el medio de investigación que se solicitaba por la fuerza policial actuante. Además de los datos facilitados por el confidente -lo que explica alguna inexactitud poco relevante- la observación directa por los agentes de la Guardia Civil evidenciaron una conducta inequívoca por parte de la observada, incompatible con la mera finalidad de concierto de precio o de realización de prestación sexual, dado que, precisamente, por tratarse de un local de alterne, para concertar el precio de los tratos sexuales a convenir no resultaba de ningún modo razonable ocultarse en los lavabos; como tampoco lo era la pretendida prestación de servicios carnales en tal lugar, con una celeridad, que, sin el menor ánimo de establecer estándar alguno de normalidad respecto de prácticas de las que pueda obtenerse alguna satisfacción de orden sexual, ha de considerarse impropia en esta clase de hechos.

Por otra parte, en la Vista del juicio oral las observaciones descritas y su resultado fueron ratificadas testificalmente por los guardias civiles que las realizaron ( NUM006 ; NUM007 ; NUM008 ), contestando a las preguntas del Ministerio Fiscal y demás partes, debiéndoseles conferir a tales manifestaciones el valor que les otorgan los arts. 297 y 717 LECr . valorables según las reglas del criterio racional.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

Como segundo motivo se alega, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., vulneración de precepto constitucional, y del derecho a la tutela judicial efectiva, del art. 24.1 CE, en relación con la ruptura de la cadena de custodia de la droga incautada.

La recurrente expone sus dudas sobre si la analítica del laboratorio oficial se realizó sobre el objeto de las diligencias que han dado lugar a su enjuiciamiento, o sobre lo incautado en otras diligencias distintas. Y aprecia una constante manipulación de las bolsas en que se contenía la sustancia aprehendida, empezando por la diligencia de incautación y descripción del folio 208 de la sustancia que se somete a un test de identificación y se dice que se pesa arrojando un resultado "neto", lo que supone extracción de su envase, manipulación, pudiendo haberse producido mezcla viciando el posterior análisis pericial de la Subdelegación del Gobierno. Igualmente se constata que en la diligencia se hace constar que el destino de la sustancias sería el juzgado de instrucción nº 2 de Teruel de Guardia, cuando el competente era el 1 que había iniciado las diligencias. Se alega igualmente que aparece aquella manipulación comparando la diligencia del fº 208 con la de entrega del fº 238. Y, finalmente, se aduce que desde el oficio del Juzgado de 15 de noviembre donde se hace entrega a la Guardia Civil para su entrega a Sanidad hasta que esta se produce han pasado tres días, a pesar de la muy próxima ubicación de las oficinas concernidas, encontrándose en ese periodo la sustancia sin control judicial alguno al arbitrio de la fuerza actuante. E igualmente se añade que, a pesar de todo lo anterior, la providencia de 13-1-05 (fº 446) ordena entregar la droga incautada a la Guardia Civil para su análisis y destrucción.

El motivo consiste en una mera especulación de indebida manipulación que, en ningún momento se concreta con dato alguno que supere la simple sugerencia. Dados los términos en que se articula habremos de remitirnos a cuanto dijimos en nuestro fundamento jurídico tercero, con relación al tercer motivo del recurrente precedente, y a la argumentación de la propia Sala de instancia cuando en el apartado C) de su fundamento jurídico primero rechazó la cuestión previa con el mismo sustento formulada.

El motivo se desestima.

El tercer motivo se ampara en el art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE, entendiendo que no existe prueba de cargo suficiente.

Sin embargo, el motivo no puede prosperar. Existió prueba de cargo obtenida con respeto de los derechos fundamentales, que permitió alcanzar al Tribunal de instancia su convicción condenatoria, conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia.

Concretamente se puede relacionar como pruebas incriminatorias respecto de la acusada:

1) Su propia declaración ante el Juez de Instrucción, asistida por Letrado, en 15-11-04 (fº 247 y ss) en que reconoció su actividad de tráfico de drogas. Tal declaración superó el control de legalidad mediante su introducción contradictoria en el plenario, mediante su lectura (fº 4 del acta), estimándola el órgano a quo más creíble que su posterior retractación en el propio Juzgado en 3-6-05 (fº 567 y ss), en el sentido de no haber vendido la sustancia tóxica aunque reconoció poseerla y proporcionarla, compartiéndola con sus clientes sexuales.

2) La declaración testifical en el Plenario (fº 8 vtº y 9) del Sr. Jesús María, ratificando su declaración ante el juez instructor (fº 460) de haber comprado cocaína a Paula .

3) Las conversaciones telefónicas entre Paula y la coacusada Beatriz, alias Gatita, en las que utilizando un lenguaje pretendidamente críptico se referían a la droga con expresiones como "blusa o ropa de trabajo".

4) La concreta conversación del día 29-10-04 en la que Paula le dice a Gatita si todo va bien y ésta contesta que "hay unos chicos que querían más droga, pero no tengo".

5) La detención el día 13-11-04 de Paula y de Jose Augusto, a las 3#20 horas del 3-11-04, aprehendiéndoles en la guantera del coche que ocupaban propiedad de la primera, 61 bolsas con un peso de 24#76 grs. de cocaína con una riqueza media del 56#4%.

Correspondientemente, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida aplicación del art. 368 CP entendiendo que faltan sus elementos integrantes.

Desde el más escrupuloso respeto a los hechos probados que ineludiblemente comporta el cauce casacional seguido, resulta evidente que concurren en el caso todos los elementos objetivos y subjetivos requeridos por el tipo aplicado, cuyo amplio contenido comprende los actos de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o de posesión con aquéllos fines.

El factum claramente describe que el 13 de noviembre de 2004 la acusada Paula Valencia en compañía de Jose Augusto se desplazó a la localidad de Vall d#Uixó (Castellón) al objeto de adquirir sustancias estupefacientes al también acusado Octavio, recibiendo sesenta y un envoltorios de plástico conteniendo cocaína con un peso total de 24#76 grs. con una riqueza media del 56#4% por la que pagaron 1.180 euros, y que la finalidad que pensaban dar los acusados a la droga adquirida era, además de su propio consumo, la distribución de la misma entre consumidores de Teruel a cambio de 60 euros el gramo de cocaína, con los que contactaba Paula a través de su teléfono móvil o directamente en el club de alterne en el que trabajaba, o en su propio domicilio, actividad que era conocida por Jose Augusto . Y que en el periodo comprendido entre los meses de julio a noviembre de 2004 Jose Augusto y Paula habían realizado varios viajes a Vall d#Uixó en los que compraron igualmente droga al acusado Octavio que distribuyó Paula entre consumidores, con conocimiento y colaboración de Jose Augusto .

La subsunción está bien efectuada y el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Octavio :

El primer motivo busca su amparo en el art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración de precepto constitucional, del art. 18.2 CE, y del derecho a la inviolabilidad del domicilio del recurrente. Se alega que el auto de autorización de la entrada y registro en su domicilio adolecía de tres defectos fundamentales:

A) Vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, en cuanto lo concedió el juez de instrucción nº 2 de Teruel y no el nº 1 que conocía de la causa. B) Ausencia de motivación, insubsanable por remisión al oficio de solicitud policial, dimanante, a su vez del auto autorizante de intervenciones telefónicas de 7-10-04

, igualmente carente de motivación, mediante datos objetivos que sustenten las insinuaciones de la Guardia Civil solicitante; como también ausencia de motivación de los autos de prórroga. Y C) falta de identificación concreta y correcta de la vivienda o domicilio en que debía practicarse el registro.

1. Pues bien, en cuanto al primer aspecto, ninguna objeción cabe efectuar a la intervención que, como Juzgado de Guardia, atendiendo a la solicitud de modo urgente efectuada y con simultaneidad con las diligencias llevadas a cabo respecto del domicilio de Paula (fº 190) y taquilla de Jose Augusto (fº 188), fue ordenada practicar por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Teruel, de acuerdo con las previsiones de los arts. 550 y 546 de la LECr . que invoca el propio recurrente.

   Al respecto esta Sala ha declarado (Cfr. STS de 18-3-2003, nº 278/2003 ) que si, existe la prescripción legal de que los días en que los tribunales vacaren sean hábiles para las actuaciones sumariales (artículo 201 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y de que todos los días y todas las horas sean hábiles para la instrucción de las causas criminales (artículo 184.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ello determina a su vez la necesidad de que en todo momento del día y de la noche pueda disponerse de un juez que pueda encargarse con toda presteza de las diligencias que requieran urgente intervención de un juez instructor, y para ello precisamente existen los juzgados de instrucción de guardia que son desempeñados por un juez de instrucción que tiene la competencia territorial y objetiva para actuar. De modo que no se puede pues afirmar que se privara a los recurrentes de la intervención en su caso del juez predeterminado por la ley, y, en consecuencia, no se deriva de la intervención del instructor de guardia la invalidez de las pruebas obtenidas en el registro que autorizó.

2. En cuanto al segundo aspecto, ciertamente el auto de 13-11-04 (fº 172 ), en que se autorizó judicialmente la entrada y registro, sólo venía a decir en su fundamentación que en su domicilio "podían encontrarse objetos o indicios que pudieran servir para el esclarecimiento de un presunto delito contra la salud pública que estaba siendo investigado". Expresiones por sí mismas que pudieran considerarse demasiado parcas como fundamento de una medida tan invasiva de un derecho fundamental como la acordada, si no fuera porque iban inmediatamente precedidas de la solicitud de la Guardia Civil de la misma fecha (fº 165) en el que se hacía constar, datos tan expresivos como que: "a las 0#300 horas del día 13-11-04 se había procedido a la detención de otros dos coacusados cuando regresaban de la localidad de Vall d#Uixó donde se habían desplazado al objeto de adquirir sustancia estupefaciente. Y que en el momento de la detención se les había aprehendido 61 envoltorios de polvo blanco (cocaína) dispuestos para su venta con un peso total de 30#50 grs. aproximadamente .Y que de las investigaciones se había podido comprobar que han contactado para su compra con una persona sudamericana, llamada Marcelino, con domicilio en AVENIDA000 NUM001

   ., el nº del portal no se ha podido precisar, sin embargo se dispone de los suficientes datos para ubicarlo presencialmente, ya que en el telefonillo pone la inscripción O. Marcelino y en la puerta de acceso al portal hay un letrero que dice no se admite propaganda. Por ello se solicita de SSª libre el correspondiente mandamiento de entrada y registro del citado piso, al objeto de encontrar posibles sustancias estupefacientes, efectos de corte, básculas de precisión y demás efectos relacionados con el tráfico de drogas".

   Mediante la remisión, admitida jurisprudencialmente -tal como reconoce el recurrente- se cumple por tanto la exigencia de que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito en los términos previstos en el art. 546 de la LECr. (Cfr . STS de 6-2-2006, nº 101/2006 ).

3. En cuanto a la validez de los autos de autorización de las intervenciones telefónicas de las que pudieran traer causa las detenciones determinantes de la petición y autorización de entrada y registro en el domicilio del ahora recurrente, habremos de remitirnos a lo dicho con relación a los motivos primero y segundo del coacusado Jose Augusto y primero de la coacusada Paula .

4. La mera alusión a la falta de motivación de las prórrogas, sin mayores concreciones, impide saber a qué resoluciones se refiere y en qué pudieran consistir las insuficiencias aludidas, tanto más cuanto constan también en las actuaciones las sucesivas aportaciones al Juzgado de las grabaciones y transcripciones resultantes de las referidas "escuchas", transcripciones cuya fidelidad fue comprobada por el fedatario judicial, provocando posteriores prórrogas, acordadas también por el Juez Instrucción sobre la base de los resultados así obtenidos.

5. En cuanto a las deficiencias en la identificación del ahora recurrente y de su domicilio, las mismas han de reputarse de inoperantes dados los datos que, como vimos, recogía la solicitud policial y el auto, suficientemente descriptivos para la localización del domicilio sin márgenes de error. La diligencia de entrada y registro (fº 230) revela que se llevó a cabo en Vall d#Uixó, AVENIDA000, NUM001 ., hallando en él a quien se identifica como Octavio, quien asistió a la diligencia sin objeción alguna.

   Por otra parte, esta Sala también ha proclamado (Cfr. STS de 6-2-1996, nº 85/1996 ), que no existe vulneración de la inviolabilidad del domicilio, y que el auto en el que se recoge el mandamiento judicial es válido, aunque no identifique el nombre y apellidos del titular del domicilio, si establece con precisión cuál es la identificación topográfica del domicilio sobre el que recaían las sospechas.

   E igualmente ha declarado (Cfr. STS de 19-9-1998, nº 1069/1998 ) que el error respecto al titular del domicilio no puede por si solo transgredir el derecho fundamental de que se trata, constituyendo como máximo un defecto de tipo procesal, subsanable en el propio acto del registro al asistir al mismo el verdadero titular que presenció la forma y manera de ser llevado a cabo sin alegar tacha alguna de ilegalidad

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

En segundo lugar, se alega, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., vulneración de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE, al no existir prueba de cargo suficiente.

Finalmente, en cuanto a la presunción de inocencia, hay que decir que existe prueba más que suficiente para desvirtuarla. El tribunal de instancia, tal como señaló en el apartado B) de su fundamento jurídico segundo, contó con la propia declaración ante el Juez de instrucción del coacusado que ahora recurre y que en el juicio oral se limitó a guardar silencio, y de la coacusada Paula que en todo momento señala, como suministrador de la cocaína por ella adquirida, a Octavio, de Vall d#Uixó.

Y la sala de instancia destaca que las declaraciones han sido confirmadas con las escuchas telefónicas, de las que resulta "que el propio acusado Jose Augusto recordó por teléfono a Paula el día 31 de octubre de 2004 por dos veces que "habría que llamar a Octavio " para preguntarle "¿cuando podríamos ir?": una primera vez a las 12 h 53'59" (Cara A de la cinta núm. 11 pasos 93 al 101, correspondiente al teléfono NUM005 ), y posteriormente a las 16 h 19'12" (pasos 151 al 160), momento en que vuelve a preguntarle "¿Has llamado a Octavio ?" insistiéndole hasta que Paula le dice "bueno, ahorita lo llamo, venga", ante lo cual Jose Augusto concluye "pues llámalo y depende salimos o no salimos, digo, que depende salimos o no salimos esta noche".

Apuntando igualmente el Tribunal a quo como elementos corroboradores "la propia manifestación de Jose Augusto que, aún negando haber visitado el piso de Octavio, sí reconoce haber acompañado a Paula hasta la puerta... El dato mismo de que la droga hubiera sido colocada durante el viaje de vuelta a Teruel en la guantera del vehículo encaja mal con el hecho de que solo Paula supiera de su existencia. e) También es significativo que la textura de la sustancia incautada a Jose Augusto y Paula fuera la misma que la encontrada en el domicilio de Octavio e idéntica la forma de distribución en bolsitas, cierre de las mismas y cantidad introducida en cada una de ellas, lo que, aparte de ser evidente a simple vista, fue ratificado tras el análisis de la droga efectuada por la Subdelegación del Gobierno".

Por todo ello el motivo se desestima.

RECURSO DE Dª Beatriz :

Se aduce, como primer motivo infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr., por indebida aplicación del art. 368 CP entendiendo que la ahora recurrente se limitaba a consumir droga que su amiga Paula le proporcionaba (desplegando una actividad más que notable en los hechos enjuiciados) o en todo caso a distribuirla entre personas habituales del club en el que trabajaba, sin obtener por ello ganancia alguna.

El factum de la sentencia recurrida declara con claridad que: "desde el mes de julio del año 2004, Paula

, ella sola o bien acompañada de Jose Augusto, había comprado cocaína a Octavio, que luego distribuyó entre consumidores de Teruel con conocimiento y colaboración de Jose Augusto, habiendo hecho varios viajes a Vall D'Uixó con esta finalidad. Parte de la droga que adquirían los acusados Paula y Jose Augusto era entregada a la acusada Beatriz, alias Gatita, mayor de edad y sin antecedentes penales, para que ésta la distribuyera entre consumidores de Teruel, lo cual realizaba en el club de alterne Brasilia donde trabajaba o en el domicilio que compartía con Paula en AVENIDA001 núm. NUM002 de esta ciudad de Teruel o en otros lugares. Varios de los contactos habidos entre Paula y Gatita con este objeto tuvieron lugar a través de sus teléfonos móviles, utilizando en sus conversaciones las palabras "blusa", "ropa de trabajo" o "droga" para referirse a la cocaína".

Dada la amplitud del tipo del art. 368 del CP no cabe duda que los hechos antes transcritos, favorecedores del consumo de terceros, tienen pleno encaje en el mismo, tanto si ello ocurría percibiendo Beatriz alguna ventaja económica en metálico, como si la ventaja era de otro tipo (aumento de la clientela propia del comercio sexual al que se dedicaba, o aumento del precio por él percibido), o aunque lo efectuara de forma totalmente gratuita.

Esta Sala ha precisado que la comercialización o entrega por precio de la droga no constituye una condición precisa para la lesión del bien jurídico de la salud pública, que también se pone en riesgo con la difusión gratuita de las sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas (Cfr. STS de 27-4-2005, nº 559/2005 ). La jurisprudencia de esta Sala ha considerado, de modo excepcional y restringido, solamente carentes de antijuricidad y atípicas aquellas conductas de entrega altruista y sin contraprestación a familiares próximos o allegados cuando se trate de cantidades mínimas de drogas tóxicas y con la única finalidad de aliviar el síndrome de abstinencia a tales sustancias que los donatarios padecen (Cfr. ATS de 25-10-2006, nº 2258/2006 ). Caso que no es el nuestro.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo.

El segundo motivo se basa en infracción de ley del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

No obstante el enunciado, la recurrente no cita documento alguno en que se pueda sustentar el pretendido error facti, limitándose a hacer una alegación genérica sobre la correcta forma de interpretar las declaraciones de los testigos policías y las conversaciones telefónicas grabadas. Las declaraciones tetsificales, en cuanto pruebas personales carecen de la consideración de documento a efectos casacionales, y las grabaciones, aunque poseyeran la condición documental en cuanto a soportes audibles de datos con trascendencia jurídica, no demuestran error alguno, sino el acierto absoluto de los jueces a quibus cuando han procedido a valorar su contenido, tal como veremos en el motivo siguiente.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

En tercer lugar, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., se alega vulneración de precepto constitucional, y del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE, al no existir prueba de cargo suficiente.

Como ya vimos con respecto a recurrentes anteriores se caracteriza el motivo por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales. De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr ., no correspondiendo al Tribunal de casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Elementos todos que han concurrido en el caso, disponiendo la sala de instancia de prueba de cargo suficiente para entender desvirtuada la presunción constitucional de inocencia de la acusada, tal como explica aquélla en su sentencia, al decir en su fundamento de derecho segundo: " Paula manifestó, así mismo, ser amiga de Gatita (nombre con el que se conoce a la también acusada Beatriz ) compartiendo con ella piso, reconociendo haberle entregado cocaína en varias ocasiones y haber usado en las conversaciones telefónicas mantenidas con ella un lenguaje encubierto para referirse a la droga, en concreto las palabras "blusa" o "ropa de trabajo". En una de las ocasiones en que, mediante conversación telefónica (día 22 de octubre de 2004, a las 19 h. 57' 37", pasos 406 al 414 de la cinta núm. 6 del teléfono 651-88- 57-32) Paula dice a Gatita "te fuiste sin ropa de trabajo", aquélla llama inmediatamente a Jose Augusto (a las 19 h. 59' 42", pasos 418 al 436) comunicándole que a Gatita "se le olvidó la ropa del trabajo" y pidiéndole "que vayas tú a llevarle la ropa de trabajar" "tú ya sabes donde", contestando a Jose Augusto cuando éste le pregunta "¿donde?": "si serás idiota, papi"... "ej, no, qué poca malicia tienes, mi amor"; "Ah, vale", concluye Jose Augusto . Esta conversación es prueba así mismo de que el acusado participaba con Paula en las actividades dirigidas al tráfico de cocaína, y aún cuando este hecho es negado por Paula cuando en su primera declaración sumarial se le pregunta si algunas veces Jose Augusto le ayudaba a vender la droga, seguidamente, cuando es interrogada sobre "cómo explica que algunas personas que se han citado hayan dicho que en algunas ocasiones le pedían la droga a Nota " contesta que "era ella la que se encargaba y que el negocio era de la declarante" pero no obstante dice que "no sabe si en alguna ocasión pudo hacer Nota aquellas entregas".

Es reveladora de la actividad delictiva de Beatriz ( Gatita ) la conversación mantenida a las 16 h. 38' 49" del día 29 de octubre de 2004 entre ambas coacusadas, Paula y Beatriz, en la que tras preguntar la primera de ellas a la segunda "¿Todo bien, todo bien?", ésta responde: "Si, unos chicos querías más droga, pero no tengo, no (ininteligible)", dando a entender que era ella la que suministraba droga a terceros, sustancia que previamente adquiría de Paula poniéndose en contacto con ella a través de sus teléfonos móviles. Los agentes de la Policía Judicial que realizaron labores previas de investigación pudieron observar contactos brevísimos de Gatita con conocidos consumidores en el club donde trabajaba la acusada".

Concurre, por tanto, la declaración incriminatoria de la coacusada Paula y la corroboración mediante la grabación de sus conversaciones telefónicas, además del propio reconocimiento por parte de la recurrente de la entrega de la droga y de su entrega a los clientes aunque con un significado inadmisible, tal como exponíamos con relación a su primer motivo.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la estimación parcial del recurso interpuesto por la representación de D. Jose Augusto, y la desestimación de los recursos interpuestos por las representaciones de D. Octavio, Dª Paula y Dª Beatriz, declarando de oficio las costas del primero, y haciéndoles imposición de las costas causadas por sus respectivos recursos a los restantes, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

III.

FALLO

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de casación interpuesto, contra la sentencia dictada el 2 de octubre de 2006 por la Audiencia Provincial de Teruel, por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Jose Augusto, y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos interpuestos por las representaciones de D. Octavio, Dª Paula y Dª Beatriz, declarando de oficio las costas del primero y haciéndoles imposición de las costas causadas por sus respectivos recursos a los restantes.

Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Teruel, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Francisco Monterde Ferrer D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil siete.

En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 47/2005, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Teruel, fue dictada sentencia el 2 de octubre de 2006 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Teruel, cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: "Debemos condenar y condenamos al acusado Octavio como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, multa de cuatro mil euros (4.000 #) con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas; al acusado Jose Augusto como autor responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, multa de cuatro mil euros

(4.000 #) con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas; a la acusada Paula como autora responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, multa de cuatro mil euros (4.000 #) con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas y a la acusada Beatriz como autora responsable de un delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, multa de cuatro mil euros (4.000 #) con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la cuarta parte de las costas procesales causadas.- Debe abonarse a los acusados la totalidad del tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.- Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida.- No procede deducir el testimonio de particulares interesado por el Ministerio Fiscal".

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes