STS 547/2007, 12 de Junio de 2007

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2007:4457
Número de Recurso10089/2007
Número de Resolución547/2007
Fecha de Resolución12 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil siete.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Jose Ángel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Tercera) con fecha 7 de noviembre de 2006, en causa seguida contra el mismo por los delitos: contra la salud pública, abusos sexuales, agresión sexual en grado de tentativa, exhibicionismo y provocación sexual, obstrucción a la justicia y tres faltas de amenazas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia asumida por el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente representado por la Procuradora Sra. De Haro Martínez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Sanlúcar de Barrameda, instruyó Sumario número 2/2005, contra Jose Ángel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Tercera) que, con fecha 7 de noviembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El día 23 de septiembre de 2004 el procesado Jose Ángel, que había concertado una cita para mantener relaciones sexuales con María, nacida el 24 de septiembre de 1986 y que se encontraba en aquéllas fechas interna en el Centro de menores Tolosa Latour de Chipiona, se dirigió en horas de la tarde a las inmediaciones de dicho Centro donde recogió a María quien compareció acompañada de Lidia, también residente en el mismo Centro y nacida el 6/1/1987.

Se marcharon todos en el coche del procesado marca Saab 93SE matrícula WI-....-WH y mientras se dirigían al Pinar de Chipiona el procesado, para satisfacer sus deseos sexuales, les ofreció dinero para que se quitaran la ropa. Una vez en el pinar, el procesado les ofreció cocaína y alcohol consumiendo el procesado e María ambas sustancias, no así Lidia que se marchó ofreciéndole el procesado una cantidad de dinero que ésta rechazó. También en el pinar y dentro del vehículo María se desnudó y permitió que el procesado, que también se había desnudado, le tocara y chupara sus pechos.

Por los servicios prestados el procesado le dio a María 180 euros y una pulsera.

A través de María y de Lidia, el procesado Jose Ángel entabló relación con las menores internas en el Centro de menores Tolosa Latour de Chipiona Sofía, nacida el 22/2/1991 y Olga, nacida 27/6/1987 y con el fin de mantener relaciones de tipo sexual con ellas las recogió en las inmediaciones del citado Centro a finales del mes de septiembre de 2003 y las llevó a su casa. Durante el camino les ofreció dinero para que le chuparan el pene, a lo que ellas no accedieron y una vez en su casa el procesado se desnudó delante de ellas. Durante el tiempo que permanecieron juntos, el procesado les ofreció cocaína y dejó en todo momento la que tenía a su disposición, consumiendo ambas así como el acusado. En un momento determinado de la noche se les acabó la cocaína y se dirigieron a un punto de la ciudad de Jerez de la Frontera donde el procesado adquirió más. El procesado tras haber estado con ellas les entregó a Sofía 70 euros y a Olga 20 euros.

En los primeros días de octubre de 2004, y una vez que el procesado tuvo conocimiento de que las menores antes referidas habían puesto en conocimiento de la Guardia Civil los hechos que habían llevado a cabo con él, este llamó por teléfono a María con el ánimo de influir en todas ellas y le dijo que si contaban lo sucedido les pegaría un tiro y que tuvieran cuidado.

Los anteriores hechos no han afectado a la salud psicológica de Sofía, Olga y Lidia .

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Jose Ángel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de nueve años y seis meses de prisión y multa de 700 #; y como autor de un delito de obstrucción a la justicia, ya definido, a la pena de un año de prisión y multa de doce meses, con una cuota diaria de 12 # y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de dos octavas partes de las costas procesales declarando de oficio las seis octavas partes restantes y debemos absolverle con todos los pronunciamientos favorables de los delitos de abusos sexuales, corrupción de menores, exhibicionismo y provocación sexual y de la falta de amenazaspor (sic) los que venía siendo acusado.

Abónese al cumplimiento de la pena privativa de libertad, el tiempo en el que el procesado haya estado privado de ella durante la tramitación de la causa."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del recurrente Jose Ángel, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS

DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 852 LECrim, en relación al art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 CE. II .- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de precepto constitucional, en concreto del art. 24.2 de la CE que reconoce el derecho a la presunción de inocencia. III.- Amparado en el art. 849.1 de la LECrim, por infracción de Ley e inaplicación de los arts. 21.1 y 21.2 del CP. IV .- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim, por error en la apreciación de la prueba en base a documentos obrantes en autos. V.- Al amparo del art. 852 de la LECrim, en relación al art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 13 de marzo de 2007, evacuado el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto

Por Providencia de 11 de mayo de 2007 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 4 de junio de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Los dos primeros motivos hechos valer por la parte recurrente se centran, con invocación de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, en la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia de Jose Ángel . El primero de ellos, desde la perspectiva de la insuficiencia de la declaración de la víctima para enervar la presunción de inocencia; el segundo, desde el control de la racionalidad de la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal a quo. Nada impide, pues, un tratamiento conjunto de ambos motivos.

Como ya recordamos en nuestra sentencia 485/2007, 28 de mayo, el derecho a la presunción de inocencia, tal y como lo ha venido interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y esta misma Sala -conforme recuerda el recurrente en su prolija cita de precedentes sobre esta materia-, no se agota con la constatación de la existencia de prueba de cargo. Ésta ha de ser bastante y su apreciación ha de acomodarse a los principios racionales impuestos por la lógica valorativa. La STS 497/2005, 20 de abril, evoca la doctrina de la Sala acerca del control sobre la racional valoración de la prueba, que se cimenta en las siguientes conclusiones: a) Si la prueba en que se sustenta la condena se ha valorado de manera irracional o absurda, se infringe el derecho de interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, el de presunción de inocencia. b) No es suficiente la existencia de prueba de cargo si ésta se ha valorado de manera irracional. c) La prueba practicada en juicio es inmune a la revisión casacional en lo que depende de la inmediación, pero es revisable en lo que concierne a la estructura racional del discurso valorativo. d) Incluso en la valoración de los testimonios cabe distinguir un primer nivel de apreciación, dependiente de la captación sensorial y, por tanto, de la inmediación, ajeno a la revisión por un Tribunal superior que no ha visto la prueba, y un segundo nivel que depende de la estructura del discurso valorativo, que sí es revisable en casación.

Sin embargo, filtrando a través de esa doctrina jurisprudencial la doble vertiente impugnativa del recurrente, resulta obligado anticipar que el motivo no es atendible.

La existencia de prueba de cargo es innegable. El Tribunal a quo tomó en consideración el testimonio de las víctimas y las declaraciones de otros testigos que, por una u otra razón, tuvieron relación directa o indirecta con los hechos, así como los variados informes acerca del perfil psicológico de las víctimas y del agresor, incluyendo a médicos forenses, peritos psicólogos y psiquiátricos. En definitiva, la constatación objetiva de un bagaje probatorio válido, suficiente y de cargo, está fuera de cualquier duda.

La parte recurrente despliega un apreciable esfuerzo dialéctico para restar credibilidad al testimonio de las víctimas. Así, destaca el interés de alguna de ellas por obtener una indemnización, hasta el punto de llegar a preguntar al Presidente de la Sala acerca de cuánto tiempo iban a tardar en avisarla. Se trata de jóvenes -argumenta la defensa- en difícil situación personal y social que han visto en el juicio la posibilidad de obtener una ganancia económica, lo que descartaría el presupuesto de la credibilidad subjetiva.

Este argumento, sin embargo, no es acogible. La legítima expectativa en obtener el cobro de la indemnización postulada por el Ministerio Fiscal no es incompatible, desde luego, con la verdad de un testimonio. Es más, el visionado del CD en el que consta grabado el juicio, pone de manifiesto cómo el interés de una de las víctimas, al término de su declaración y cuando está abandonando la Sala, se centra de modo preferente en conocer cuándo volverá a ser avisada y si será llamada de nuevo por el Tribunal. La credibilidad de un testigo no exige como presupuesto la indeferencia o el desinterés en el cobro de las cantidades que, en su caso, pueda declarar procedentes el órgano decisorio. Sobre todo cuando, como expresa la representación legal del recurrente, se trata de jóvenes en difícil situación económica.

También invoca la defensa de Jose Ángel la falta de verosimilitud del testimonio. No hay datos periféricos -se razona-, ni asomo de violencia sexual.

Sin embargo, no es eso lo que pone de manifiesto la sentencia impugnada. En el FJ 1º se recuerda cómo en el vehículo del procesado aparecieron restos de envoltorios de plástico idénticos a los que se usan para guardar drogas y objetos utilizados para el consumo de las mismas, siendo ese automóvil el lugar donde las testigos declararon que se produjo el consumo. La ausencia de cualquier resto de violencia sexual carece de significación probatoria. La Sala de instancia absolvió a Jose Ángel de la acusación formulada por delitos contra la libertad sexual, lo que sitúa esas alegaciones fuera del objeto del presente recurso de casación.

Se sostiene, además, la falta de persistencia en la incriminación. Algunas de las víctimas han rectificado. Incluso María mandó un mensaje por SMS al acusado después de los hechos, lo que descartaría la exigida persistencia.

De nuevo se impone el rechazo de los argumentos impugnativos del recurrente. Los médicos forenses, como recuerda el FJ 1º de la sentencia cuestionada, apreciaron en los relatos de Lidia, Olga y Sofía, "coherencia y verosimilitud".

Pero más allá del aval que pueda representar ese dictamen técnico, lo cierto es que la audición del CD en el que se contienen las sesiones del juicio oral, despeja posibles dudas sobre el valor incriminatorio de las declaraciones de las víctimas. Olga, a preguntas del Ministerio Fiscal acerca de si "...le ofrecieron drogas y alcohol", respondió que "sí", añadiendo que vio consumir a María : "...la vi una vez (consumir) y luego otra vez", llegando incluso a describir el estado en el que María llegó horas después al Centro de acogida, como consecuencia de la previa ingesta de estupefacientes. Otra de las testigos, Sofía, recuerda que fue llevada por el acusado al pinar. El Ministerio Fiscal preguntó a ésta si, una vez allí, Jose Ángel les ofreció droga. Es cierto que en su primera respuesta afirmó que "no". Sin embargo, inmediatamente después aclaró que ella "...lo probó" y Olga "...consumió", añadiendo que "...le pedí que me diera y (...) él sacó la droga". Igualmente significativo es el testimonio de María . A la pregunta del Ministerio Fiscal acerca de si el acusado le ofreció cocaína, responde que "sí", aclarando que la consumió "...para poder hacer eso". Reconoce haber consumido con anterioridad cocaína, aunque en aquellas fechas "...estaba quitándome". A la pregunta de "...cuántas veces consumió cocaína", en el pinar, aclara que no lo recuerda, pero "...bastantes". En cuanto a la llamada o intercambio de mensajes, cuyo valor probatorio enfatiza la defensa del recurrente, la víctima recuerda que el acusado fue a buscarla a San Fernando después de la denuncia. Fue él quien llamó por teléfono. A preguntas del Ministerio Fiscal acerca de qué tipo de palabras pronunció el acusado, María respondió que aquél les dijo que "...no quería líos y nos vamos a enterar". Añade que "...estaba bastante asustada. La policía habló conmigo para tranquilizarme". A esas afirmaciones que reflejan claramente el efecto intimidatorio de la conversación del acusado, añade la testigo las referencias a una pistola de cuya posible existencia había tenido noticias a través de conversaciones con amigas.

En definitiva, ninguna de las objeciones formuladas por el recurrente, con la cobertura jurídica que ofrece la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, puede ser acogida. No existió vacío probatorio. El Tribunal valoró la actividad desplegada por las partes, tomó en consideración la abundante prueba de cargo ofrecida por las acusaciones y proclamó el juicio de autoría sin recurrir a ningún argumento extravagante, irracional o contrario a las exigencias inherentes al canon constitucional impuesto por el derecho a la presunción de inocencia.

Se impone por todo ello, conforme se desprende del art. 885.1 de la LECrim, la desestimación de los dos primeros motivos esgrimidos por la parte recurrente.

SEGUNDO

Los motivos tercero y cuarto se formalizan con carácter complementario. El primero, por la vía del error de hecho, al amparo del art. 849.2 de la LECrim, aspira a una modificación del factum. El segundo, invocando el art. 849.1 de la LECrim, intenta hacer viable la apreciación de un error de derecho, originado por la inaplicación de los arts. 21.1 y 21.2 del CP, que autorizarían la admisión de una eximente, completa o incompleta, originada por la grave adicción a las drogas de Jose Ángel o, en su caso, la atenuante de drogadicción.

Ambos motivos han de ser descartados.

Los documentos mediante los cuales el recurrente pretende demostrar el error decisorio del Tribunal a quo, están constituidos por los informes periciales suscritos por los doctores Carlos Jesús, Emilio, así como el dictamen elaborado por los doctores Carlos Ramón y Fermín . A ellos habría que añadir el dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de fecha 22 de marzo de 2005, en el cual se pone de manifiesto que el imputado había consumido cocaína y cannabis durante el período estudiado y, sobre todo, los numerosos informes elaborados por el los servicios de Proyecto Hombre y que fueron ratificados en el juicio oral por los doctores Juan Alberto y Juan . Reprocha el recurrente a la Sala de instancia el no haber incluido valoración alguna de los informes de Proyecto Hombre fechados los días 16 de diciembre de 2004 y 13 de octubre de 2006.

La Sala dedica el FJ 6º a expresar las razones por las que niega cualquier alteración relevante en la imputabilidad de Jose Ángel . Se inclina por valorar el dictamen de los doctores Carlos Ramón y Fermín, quienes aun admitiendo que el acusado había consumido cocaína y alcohol, concluyeron que, en el momento de los hechos, era plenamente consciente de lo que hacía y comprendía perfectamente el sentido de sus actos. La Sala pone de manifiesto el significativo valor de la persistencia del acusado en sus planes delictivos.

Al margen del acierto con el que el Tribunal a quo expresa las razones del rechazo de cualquier disminución de la imputabilidad del recurrente, conviene recordar que la existencia de un inusual número de peritos -una docena, según el acta del juicio oral-, hace verdaderamente difícil, en sede casacional, la prueba del error decisorio de la Sala de instancia. Sobre el valor procesal de los documentos en los que se apoya la impugnación, ya hemos dicho en nuestra sentencia 485/2007, 21 de mayo, con cita de la STS 601/2003, 25 de abril, que la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SSTS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/2002, 15 de noviembre ).

El examen de los documentos invocados, sin embargo, evidencia que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para acreditar el error que se pretende justificar. Y es que la jurisprudencia del Tribunal Supremo no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo. Con independencia de todo ello, aun descartando la rectificación del juicio histórico pretendida por la parte recurrente, es necesario recordar que, en el presente caso, la ofensa del bien jurídico no es el resultado de un acto irreflexivo, empujado por la adicción a las drogas o el deterioro psicosomático asociado al consumo prolongado de estupefacientes. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha llevado a cabo una renovada interpretación del régimen jurídico-penal de las toxicomanías adaptada a la verdadera influencia de aquéllas en la capacidad de culpabilidad de quien la padece (cfr. STS 28/2004, 1 de marzo ). Pero por más flexibilidad que quiera atribuirse a la aplicación, no ya de la inviable eximente reivindicada por el recurrente, sino de la atenuante de drogodependencia, su marco jurídico no puede desconectarse de una exigencia clave que se desprende del artículo 21.2 del CP, a saber, su significación causal, su perturbadora influencia en la voluntad del acusado. Y todo apunta a que la aplicación de la atenuante a Jose Ángel supondría conferir a aquélla un carácter puramente objetivo, ligado a la simple constatación de la presencia de droga en el organismo, al margen de su verdadera influencia en la capacidad de culpabilidad. Con ello se propugna una concepción de la atenuante de aplicación automática, ligada al segmento de la población que, en uno u otro momento ha podido tener contacto con alguna sustancia estupefaciente. Y ello implica, desde luego, apartar la atenuación del fundamento que le es propio.

Tampoco puede tener acogida la queja referida a la falta de valoración expresa por el Tribunal de los informes emitidos por los servicios técnicos de Proyecto Hombre, ratificados en el juicio oral por Don Juan Alberto y Juan . La fecha de aquéllos -posteriores a la comisión del delito- le adjudican un incuestionable valor en el momento procesal de la ejecución, pero carecen de significación probatoria a efectos de valorar la imputabilidad del acusado en el instante en que desplegó la acción típica.

Procede, en consecuencia, la desestimación de ambos motivos (art. 885.1 de la LECrim ).

TERCERO

El quinto de los motivos esgrimidos por la representación legal del recurrente invoca, con apoyo en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva en relación con la utilización de los medios de prueba pertinentes (art. 24 de la CE ).

Las pruebas que la defensa considera indebidamente rechazadas son dos. La primera, una pericial psicológica encaminada a someter a las víctimas al método psicológico conocido como "Análisis de la validez de la declaración". La segunda, la declaración testifical de siete testigos, todos ellos familiares, conocidos y amigos de Jose Ángel, cuyo testimonio habría permitido acreditar, además del deterioro psicológico de aquél, "muchos aspectos de la vida de D. Jose Ángel (sic)".

La prueba fue correctamente rechazada por la Sala.

En cuanto a la prueba pericial encaminada a determinar lo que la defensa del recurrente llama la validez de la declaración de las víctimas, su improcedencia está más que justificada. Más allá de lo llamativo que resulta reivindicar la insuficiencia del testimonio de los doce peritos que, con uno u otro objeto, declararon en el acto del juicio oral, lo cierto es que los dictámenes suscritos por los médicos forenses, luego ratificados en el acto del juicio oral, permitieron a la Sala de instancia apreciar en los relatos "coherencia y verosimilitud".

Como ya hemos recordado en nuestra STS 485/2007, 28 de mayo, conviene tener en cuenta que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos (art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El discurso argumental de la parte recurrente tiende a subvertir la naturaleza procesal de la prueba pericial, atribuyendo a ésta una alcance prácticamente definitivo. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria. La valoración del testimonio de las víctimas no exige como presupuesto de validez la preexistencia de un informe pericial que sirva de respaldo al criterio del órgano jurisdiccional.

Algo similar, desde el punto de vista de la corrección de su rechazo, puede decirse de la prueba testifical propuesta por la defensa. El grado de adicción del acusado a la cocaína ya fue objeto de análisis en buena parte de la amplia prueba pericial desarrollada en el juicio oral. De ahí la innecesariedad de que, sobre ese mismo aspecto, declararan familiares o amigos de Jose Ángel . La impertinencia de una prueba testifical encaminada a exponer "muchos aspectos de la vida de D. Jose Ángel ", no precisa grandes esfuerzos argumentales. Basta conectar el juicio de pertinencia con lo que representa el objeto del proceso para concluir la corrección del criterio de la Sala de instancia.

El motivo ha de ser rechazado por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ). CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas del recurso y la pérdida del depósito, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación legal de Jose Ángel contra la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2006, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en la causa seguida por varios delitos de abusos sexuales y contra la salud pública; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julián Artemio Sánchez Melgar D. Manuel Marchena Gómez D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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