STS 792/2002, 6 de Mayo de 2002

PonenteJosé Manuel Maza Martín
ECLIES:TS:2002:3185
Número de Recurso261/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución792/2002
Fecha de Resolución 6 de Mayo de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil dos.

En los recursos de casación por Infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Isidro y Fernando , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid que les condenó por delito de Contra la Salud Pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Rabadán Chaves y por la Procuradora Sra. Ortíz Gutiérrez respectivamente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid instruyó Sumario con el número 12/98 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 28 de enero de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 9,10 horas del día 23 de septiembre de 1998, los procesados Isidro y Fernando , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, y actuando de común acuerdo, llegaron al aeropuerto de Madrid - Barajas en el vuelo de la Cía. Iberia nº 6122 procedente de Miami (Estados Unidos), portando en el interior de su organismo el primero, 61 cuerpos cilíndricos, y la segunda 95, que contenían un peso total neto de 388 y 454 gramos de cocaína, con unas riquezas del 73,8 y 76,8 % respectivamente. Así mismo cada uno de ellos llevaban ocultos en unos dobles fondos de los zapatos que calzaban, envoltorios conteniendo un peso total neto de 213,22 y 245,2 gramos de cocaína, con unas purezas de 66 y 64,8 % respectivamente que debían entregar a una persona no identificada.

La policía les encautó la citada droga así como 1364 dólores (usa) a Isidro y 1500 dólares (usa) a Fernando que habían recibido para efectuar el transporte.

La cocaína intervenida tendría un valor en el mercado ilegal de 7.489.683 pesetas."

SEGUNDO

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los procesados Isidro y Fernando como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de 9 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete millones cuatrocientas ochenta y nueve mil seiscientas ochenta y tres pesetas (7.489.683 ptas.), y al pago por mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y el dinero intervenidos.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abonará a los procesados el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se les hubiere aplicado a otra.

Y aprobamos el auto de insolvencia de los mismos propuesto por el Instructor.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, acta de juicio oral, escrito de la defensa de Isidro de 29 de abril de 1999 (folios 39 y 40 del rollo), de las conclusiones provisionales de la misma parte (folios 62 a 65 del rollo), del ingreso en cuenta (folio 66), y de las cartas originales (folios 67 y 68) - dejando testimonio de estas en el rollo-, al Juzgado Decano de Madrid para su reparto al Juzgado de Instrucción que corresponda , a fin de que se investigue la imputada participación de Jose Carlos en la comisión del delito de tráfico de drogas."

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso interpuesto por Isidro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por infracción de Ley al amparo de los números 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado los hechos que se declaran probados por haberse infringido el precepto penal de carácter sustantivo al no aplicar la eximente de estado de necesidad que demuestran la equivocación del juzgador - dicho en estrictos términos de defensa -.

El recurso interpuesto por Fernando se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal, por presunción de inocencia y falta al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por vía del artículo 5.4 Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 nº 2 de la Ley Enjuiciamiento Criminal por error de la apreciación de la prueba. Tercero.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 369 nº 3 del Código Penal. Cuarto.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 21 nº 1 en relación con el 20 nº 5 del Código Penal nuevo. Quinto.- Por infracción de Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación del artículo 21 n º1 en relación con el artículo 20 nº 6 del Código Penal.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos a los que se opuso a la admisión de los mismos y, subsidiariamente, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 24 de abril de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO de Isidro :

PRIMERO

El recurrente Isidro , condenado por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, a las penas de nueve años de prisión y multa de siete millones cuatrocientas ochenta y nueve mil seiscientas ochenta y tres pesetas, fundamenta su Recurso de Casación en un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse apreciado la eximente de estado de necesidad, aplicable a la conducta del recurrente.

El motivo alegado supone la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, reiteradamente citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

A la luz de la anterior premisa, es clara la improcedencia de este único motivo de Casación, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia no recoge descripción fáctica alguna que permita la aplicación de la circustancia modificativa de la responsabilidad criminal interesada.

A mayor abundamiento, hay que insistir en los argumentos ya expuestos, con toda razonabilidad, en la Sentencia recurrida, acerca de que, ni aún en el caso de que la prueba de la penuria económica y familiar del recurrente se pudiera considerar producida con suficiencia, su resultado, es decir, el de la constatación de las dificultades que dice el recurrente haber sufrido en su lugar de origen, por lamentables en efecto que resultaren desde el punto de vista humano, son circustancias que puedan justificar, con los efectos interesados, una conducta ilícita de tan grave consideración normativa, como la que supone el ataque a la salud pública de nuestro país.

Por tales razones, el único motivo ha de ser desestimado.

  1. RECURSO DE Fernando :

TERCERO

Por su parte, la otra recurrente Fernando , también alega, en fundamento de su Recurso, la indebida inaplicación de la eximente de estado de necesidad, así como, de la de miedo insuperable, apoyando esas afirmaciones, en la no apreciación de la primera de tales circustancias, con vulneración de su derecho a la presunción de inocencia (art. 5.4 LOPJ, en relación con el art. 24.2 CE), de una parte, e inadecuada valoración de documentos que la acreditarían (art. 849.2º LECr), de otra, así como por la indebida inaplicación, respecto de ambas (art. 849.1º LECr), en la Resolución de instancia.

Vale, por consiguiente, lo dicho hasta aquí a propósito de los argumentos que se han empleado para justificar la inadmisión del estado de necesidad en el caso de Isidro , plenamente extensibles a los argumentos de Fernando , a la que, además hay que recordar la incorrecta mención del derecho a la presunción de inocencia cuando de la acreditación de una circunstancia de exención de la responsabilidad criminal, necesitada de expresa probanza por la parte que la alega, se trata, así como la ausencia de carácter casacional de los documentos referidos y la imposibilidad de apreciar, a la vista de la narración de Hechos Probados que en la Sentencia recurrida se incorpora con carácter intangible, dada la vía procesal utilizada por la recurrente, tanto del estado de necesidad como del miedo insuperable que, además, ni se justifican suficientemente, ni ostentan entidad bastante, a los fines de exención de la responsabilidad que se pretende.

Argumentos, en definitiva, por los que, en cuanto a los motivos en los que se apoya este Recurso, el mismo ha de seguir igual destino desestimatorio que el aplicado a las pretensiones del recurrente anterior.

  1. PRONUNCIAMIENTO COMUN A AMBOS RECURSOS:

CUARTO

No obstante lo dicho hasta ahora, a la vista de las diferentes cantidades de droga objeto de los delitos contra la salud pública enjuiciados, 427 y 547 grs. de cocaína pura, respectivamente para Isidro y Fernando , que merecieron una calificación por la Audiencia conforme al subtipo agravado previsto en el art. 369.3º del Código Penal, máxime cuando por ese Tribunal se entendió cometido un único delito, atribuible a cada uno de los recurrentes por la cuantía total que alcanzaba la substancia ocupada, aplicando el criterio aprobado por el Acuerdo del Pleno de esta Sala, de fecha 19 de Octubre de 2001 y seguido ya en diversas resoluciones posteriores al mismo, según el cual la agravación por la "notoria importancia" de la droga objeto de la infracción, en el caso de la cocaína, tras la oportuna actualización, ha de elevarse a los 750 grs. puros, procede la anulación de la Sentencia recurrida, en este concreto extremo exclusivamente, mediante la Sentencia que seguidamente se dictará.

Y todo ello puesto que, contra lo afirmado por la Sentencia de instancia y aplicando a la calificación de los hechos la indudable y genérica "voluntad impugnativa" de los recurrentes, a la que en tan numerosas ocasiones esta Sala ha aludido, hemos de concluir en que nos encontramos ante dos diferentes delitos, ya que la propia Audiencia, si bien argumenta que ambos acusados venían a nuestro país "...actuando de común acuerdo...", no sólo no especifica el concreto alcance de tal acuerdo y si el mismo consistía, exclusivamente, en el hecho de viajar juntos o si alcanzaba al conjunto porte del total de la substancia ocupada, sino que, incluso, en el párrafo segundo de su Fundamento Jurídico Primero, aunque reitere su inicial criterio acerca del transporte "conjunto", abre un cierto grado de duda en esa afirmación, al decir que "...incluso si se considerase individualmente..." el porte de la droga, seguiría integrando el subtipo agravado del apartado 3º del artículo 369 del Código Penal, de acuerdo con la reiterada doctrina jurisprudencial a propósito de los límites determinantes de la "notoria importancia. De hecho, y ésto es trascendental, en ningún momento de los Hechos declarados probados por la Resolución recurrida se consigna la unidad de las actividades de tráfico."

En realidad, no merece ser objeto de censura alguna por nuestra parte esa puntual y relativa inconcreción, o ausencia de una más detallada motivación, que ahora apreciamos en el contenido de la Resolución de instancia, habida cuenta de que, al tiempo en que la misma se dictó, en efecto, el criterio doctrinal acerca de los límites cuantitativos para determinar la concurrencia de la agravante específica, hacía intrascendente, en este caso, la exhaustiva fundamentación de hasta qué punto la total cantidad de sustancia transportada debía ser atribuida conjuntamente a ambos acusados, ya que cada porte, individualmente tenido en cuenta, integraba con suficiencia el tipo agravado.

Sin embargo, en este momento, tras el referido Acuerdo de 19 de Octubre del pasado año, 2001, ese extremo adquiere una relevancia determinante, puesto que, si consideramos las respectivas cuantías por separado, ninguna de ellas alcanzaría la imperativa agravación, por este concepto, como sí ocurriría en el supuesto de su consideración conjunta.

A tal respecto, hay que recordar que no sólo la única referencia contenida en las actuaciones acerca de este extremo, es la que nos ofrece la propia declaración de Fernando , relativa exclusivamente a que Isidro conocía que ella portaba substancia, sin afirmar una situación previa de concierto entre ambos sobre esa circustancia y la de la total cantidad objeto de transporte, sino que la condición misma de "porteadores" mediante precio de ambos recurrentes y la forma de llevar a cabo ese porte, fundamentalmente en el interior del propio organismo de cada uno de ellos y otra pequeña cantidad en sus respectivos zapatos, así como el dato de que, a cada recurrente se le ocupare una cantidad equivalente de dinero, producto del pago recibido, independientemente, por su actividad delictiva, nos lleva, cuando menos, a una más que razonable duda que dificulta seriamente la posibilidad de exclusión de que la conducta ilícita fuere individualmente ejecutada por cada uno de ellos, aunque hubieran llegado a conocer también, en el curso de los preparativos del viaje o durante éste, la respectiva actividad del otro.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los Recursos de Casación interpuestos por las Representaciones de Fernando y de Isidro contra la Sentencia dictada contra ellos por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha de 28 de Enero de 2000, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos parcialmente, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Cándido Conde-Pumpido Tourón D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid con el número 12/98 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid por delitos contra la salud pública, contra Fernando con pasaporte colombiano nº CC- NUM000 , nacida el día 4 de septiembre de 1977 en Medellín (Colombia), hija de Mariano y María Milagros , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 23 de septiembre de 1998 y Isidro con pasaporte colombiano nº NUM001 , nacido el día 2 de febrero de 1967 en Cartagena Bolívar (Colombia), hijo de Eusebio y Edurne , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 23 de septiembre de 1998; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de enero de 2000, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, hace constar los siguiente:

Único.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes y Hechos Probados de la Sentencia de Instancia

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha dicho en el último Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, resulta de aplicación, en el presente supuesto, el Acuerdo adoptado, el día 19 de Octubre de 2001, por el Pleno de esta Sala, acerca de los límites a partir de los cuales ha de tenerse por concurrente la agravación específica del delito contra la salud pública, prevista en el apartado 3º del artículo 369 del Código Penal, que, para el concreto caso de la cocaína, actualiza y fija dicha cuantía en los 750 grs. de substancia pura. Teniendo en cuenta que nos hallamos ante dos diferentes delitos contra la Salud pública, cometido, cada uno de ellos, por cada recurrente.

De modo que, como quiera que la cocaína poseída por los acusados, con destino a la distribución a terceras personas, una vez tenida en cuenta su riqueza, alcanzaba los 427 grs. de droga pura (cocaína), en el caso de Isidro , y 547 grs. de la misma substancia, en el de Fernando , deben calificarse y sancionarse sus ilícitas conductas, de acuerdo con las previsiones que, para el tipo básico de ese delito, en relación con las substancias que causan grave daño a la salud cual es el caso de la cocaína, se contienen en el artículo 368 del Código Penal, tan sólo, y que abarcan una pena de prisión entre tres y nueve años, además de la multa del tanto al triple del valor atribuido a la substancia.

Debiendo imponerse en consecuencia, atendiendo para la determinación de la pena aplicable a la referida cantidad de droga tanto como a la ausencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de cinco años de prisión y multa de cuatro millones de pesetas, para Fernando , y cuatro años y seis meses de prisión y tres millones quinientas mil pesetas de multa, para Isidro .

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Fernando y a Isidro , como autores respectivamente de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circustancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de cuatro millones de pesetas (24.040'48 Euros), para Fernando , y cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de tres millones quinientas mil pesetas (21.035'42 Euros), para Isidro , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, en lo relativo a los comisos acordados y costas de la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquín Delgado García D. Cándido Conde-Pumpido Tourón D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín D. Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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