STS, 3 de Marzo de 1998
| Ponente | D. JOAQUIN MARTIN CANIVELL |
| Número de Recurso | 2588/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 3 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Gerardocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Primera) que le condenó por un delito contra la salud pública y de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Mª del Mar MONTERO DE COZAR MILLET.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Ceuta instruyó Procedimiento Abreviado con el número 165/96 contra Gerardoy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª) que, con fecha diecisiete de Febrero de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El día 1 de Septiembre de 1.995, sobre las 17'30 horas, el acusado Gerardo, mayor de edad y sin antecedentes penales, fué sorprendido por la Guardia Civil en el recinto porturario de Ceuta cuando se proponía embarcar en el Ferry con destino a Algeciras llevando consigo adheridos al cuerpo un total de diez bloques de haschís que pensaba destinar al consumo de terceros. La sustancia arrojó un peso neto de un kilogramo y cuatrocientas veinticinco gramos de haschís, con un THC del 7 por ciento valorándose en trescientas mil ochocientas diecinueve pesetas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L A M O S :
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gerardo, como autor responsable de un delito ya definido contra la salud pública en concurso ideal con otro de contrabando, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE CINCUENTA Y UN MILLONES DE PESETAS con arresto sustitutorio en caso de impago de un mes por el primer delito, y a la multa de CIEN MIL PESETAS por el segundo, con arresto sustitutorio caso de impago de dieciseis días.
Le condenamos además al pago las costas procesales causadas en este Juicio.
Declaramos de abono el tiempo que el acusado estuvo privado de libertad por esta causa, para el cumplimiento de la pena de prisión o de la responsabilidad personal sustitutoria del impago de multas a no haber servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de la presente.
Se aprueba por sus propios fundamentos, y con las reservas que contiene, el Auto de insolvencia del acusado dictado por el Instructor.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por el acusado Gerardo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Gerardo, basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Infracción de Ley, por el cauce del artículo 849.1º de la Ley Penal de Trámites, en relación con el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, habida cuenta de que la sentencia que se combate funda el fallo condenatorio del recurrente, sin que sobre los elementos objetivos del delito que se reputa cometido, medie una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida de las necesarias garantías constitucionales y procesales que la legitimen; quedando, por ende, abiertamente transgredido el constitucional Derecho del procesado a que se le presuma inocente, mientas no se acredite su culpabilidad. Derecho de naturaleza prestacional a la sazón previsto, en sede dogmática, a través del artículo 24.2 de nuestra Carta Magna.
Infracción de Ley, por el cauce del artículo 849.1º de la Ley Penal de Trámites, al apreciar interpretación errónea y aplicación indebida del artículo 344 y 344 bis a) 3º del derogado Código Penal.
Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 "in fine" de la Ley Adjetiva Penal, en tanto en la declaración de hechos probados de la Resolución Jurisdiccional que se combate se aprecian expresiones técnico-jurídicas predeterminantes y evocadoras del Fallo, que, en su aislada consideración y análisis, constituyen un palmario vicio "in iudicando", al sustituir éstas, a toda una relación y sucesión de hechos, trastocando consecuentemente, la neta separación entre "factum" y "iudicium" impuesta por el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevenida el 19 de Febrero de 1.998.-
La formulación entre los motivos del recurso de uno por quebrantamiento de forma determina que se deba considerar tal motivo en primer lugar. Al amparo del artículo 851.1º in fine, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia utilización en los hechos declarados probados de expresiones técnico-jurídicas predeterminantes del fallo, que consistieron al decir del recurrente en expresarse en esos hechos la frase "llevando consigo adheridos al cuerpo un total de 10 bloques de haschís que pensaba destinar al consumo de terceros".
Pero no puede ser acogido este motivo si se le aplican los requisitos que la jurisprudencia de esta Sala ha señalado reiterada y uniformemente para su existencia: utilización en los hechos de expresiones técnico-jurídicas que se emplearon en la definición o denominación del tipo penal aplicado, que tales expresiones sean solo asequibles a los juristas y no sean utilizadas en el lenguaje llano del común de las gentes y que, por la repercusión causal que tenga su utilización sobre el fallo, su supresión deje sin base alguna la narración histórica, constituyendo su irrazonable utilización anticipada en los hechos una inaceptable sustitución de los mismos por su significación jurídica, que es operación que debe realizarse posteriormente en la sentencia en las consideraciones jurídicas que se establezcan sobre la descripción de los hechos antes realizada (sentencias de 1 y 25 de Febrero, 21 de mayo, 20 de Junio y 3 de Noviembre de 1.997). Patente es que en las frases que el recurrente acota de la narración de los hechos los términos que se utilizan son comprensibles para todo conocedor del español común y no se encuentran entre ellos ninguno de los que se utilizan con carácter técnico para definir o denominar el delito que se ha estimado apreciado.
Por ello el motivo ha de ser desestimado.
Por infracción de Ley, con apoyo en los artículos 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se articula el motivo inicial del recurso.
Es el derecho a la presunción de inocencia, que se reconoce en el artículo 24.2 de la Constitución el que dice el recurrente haberse infringido en la sentencia que recurre y ello porque no incluye razonamiento alguno que clarifique el proceso deductivo que llevó al juzgador a imputarle la realización de la actividad delictiva.
La prueba de cargo con que ha de contar necesariamente para destruirse en cada caso concreto de acusación el derecho que a todo acusado inicialmente protege frente a cualquier atribución de una infracción penal, puede ser directa o indirecta. En el presente caso el hecho de la tenencia por el recurrente de la droga ha sido acreditado por prueba directa consistente en las declaraciones testificales realizadas en el acto del juicio oral por dos de los guardias civiles que descubrieron la droga adherida a su cuerpo, así como por su propio reconocimiento de llevarla y por el oportuno análisis de su sustancia y peso. Solo fué objeto de prueba indiciaria o indirecta el aspecto fáctico en que consiste el elemento tendencial del delito: la finalidad del destino de la sustancia poseída al consumo ilícito de terceras personas. En este caso el tribunal ha razonado la existencia de ese destino a la transmisión a otras personas en el ánimo del poseedor con la escueta frase que incorpora la deducción "vista su cantidad, excesiva para el autoconsumo". Y, en efecto, el peso neto que arrojó la sustancia que el acusado poseía, fué de un kilo cuatrocientos veinticinco gramos de haschís, muy superior al que podría estimarse lógicamente destinado a su propio consumo, y aspecto fáctico, por lo tanto, alcanzado tras un razonamiento lógico impecable y al que no puede oponerse ninguna otra interpretación avalada por reglas del buen sentido y de la experiencia.
El motivo ha de ser desestimado.
El restante motivo del recurso, por infracción de Ley y por el cauce del articulo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia aplicación indebida de los artículos 344 y 344 bis a) 3º del presente Código Penal, vigente al tener lugar los hechos. Señala el recurrente que en los hechos nada consta que haya destruido sus afirmaciones de que la droga la destinaba a su propio consumo, por lo que debió ser considerada penalmente atípica su conducta.
Pero en un motivo por infracción de Ley como el presente no cabe ya la discusión de los hechos probados, sino que hay que ceñirse a comprobar si, sobre ellos, encaja la figura delictiva de que se acusa. Es patente que la tenencia de droga estupefaciente, como es el haschís, destinada a su entrega ilícita e indiscriminada a otras personas constituye el delito contra la salud pública que recogía el precedente artículo 344 y ahora se describe en el 368 del vigente Código Penal. Y, además, según inveterada jurisprudencia de esta Sala, en cuanto exceda de un kilo de peso, se entiende que la cantidad es de notoria importancia y acreedora tal conducta a ser sancionada con la agravante correspondiente, lo que ocurre también en el presente caso pues, aun cuando se sustrajera del total de la droga poseída una cantidad prudencial para el consumo del propio acusado, aún excedería el resto de la cantidad de un kilo de peso.
Sí procede acoger la voluntad impugnativa que se ha de entender incorporada en este motivo en cuanto al delito de contrabando apreciado en la sentencia como cometido por el recurrente, y ello teniendo en cuenta la reciente doctrina de esta Sala que ha desechado la anterior interpretación que admitía la posibilidad de comisión en concurso ideal de los delitos de contrabando y contra la salud pública. La reciente entrada en vigor del nuevo Código Penal en la que se aprecia un aumento del rigor con que se penan los delitos de tráfico y tenencia ilícita de drogas tóxicas y estupefacientes y de sustancias psicotrópicas, junto con la imposibilidad de que todo condenado por delito pueda ahora beneficiarse de la redención de penas por el trabajo que ha desaparecido en el nuevo Código Penal, patentiza que el principio de proporcionalidad, que deriva del valor jusiticia que, como valor superior del ordenamiento jurídico, se expresa en la Constitución, y que se impone no solo al legislador sino también al intérprete judicial de la norma, exige entender que, en los casos en que el tráfico ilícito de las dichas drogas y sustancias incluye la introducción en España de las mismas, en vez de determinar un doctrinalmente discutible "plus de antijuridicidad" que se apreciara en los hechos, tal ocurrencia, por otra parte frecuente si se considera que esas drogas y sustancias, en su mayoría, no se producen en este país y se traen desde fuera, ya ha sido tenido en cuenta por el legislador al establecer las penas por los hechos tipificados como delito contra la salud pública, toda vez que el bien jurídico protegido por esta última clase de delito y por el de contrabando que recaiga sobre esas drogas y sustancias, es el mismo de la pública salud, quedando aplicable el delito de contrabando previsto en el artículo 2.3 a) de la Ley Orgánica 12/95, de 12 de Diciembre, de represión del Contrabando, para los casos de actividades a que esa disposición se refiere, que se cometan por quienes, teniendo lícitamente las drogas tóxicas o estupefacientes o las sustancias psicotrópicas, eludieran el pago de las correspondientes obvenciones aduaneras (sentencias de 1, y 10 de Diciembre de 1.997, y 12 y 26 de Enero de 1.998). En razón de ello ha de acogerse el presente motivo tan solo en cuanto signifique que se ha de estimar no cometido un delito de contrabando, además del delito contra la salud pública apreciado en la sentencia de instancia.
El motivo ha de ser estimado.III.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Gerardocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección primera) de fecha diecisiete de Febrero de mil novecientos noventa y siete en causa contra el mismo, seguida por delitos contra la salud pública y contrabando. Acogiendo parcialmente el segundo motivo del recurso, por infracción de Ley. Y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de oficio de las costas ocasionadas por el recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la expresada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Ceuta (Diligencias Previas nº 772/95) y seguidas por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, por delitos contra la salud pública y de contrabando, contra Gerardo, hijo de Oscary María Milagros, de 34 años de edad, natural y vecino de Ceuta, en libertad provisional por esta causa, en la que por la mencionada Audiencia Provincial, con fecha diecisiete de Febrero de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquín MARTIN CANIVELL, hace constar lo siguiente.I. ANTECEDENTES
U N I C O .- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia recurrida incluyendo los declarados probados.
U N I C O .- Igualmente se acogen los de la sentencia objeto de recurso en cuanto se refieren al delito contra la salud pública, pero no al de contrabando, que se sustituyen por lo expresado en la sentencia de casación.III.
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Gerardodel delito de contrabando de que ha sido acusado y ha sido condenado en la sentencia recurrida, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas, e igualmente debemos confirmar y confirmamos la misma sentencia en la totalidad de sus restantes pronunciamientos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Martín Canivell, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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