STS, 1 de Diciembre de 1995

Ponente:D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:2637/1994
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución: 1 de Diciembre de 1995
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA. INVALIDEZ DE LA PRUEBA POR FALTA DE NEUTRALIDAD DEL JUZGADOR. Cuando la prueba practicada en el juicio no tiene un contenido incriminatorio propio, cabe la posibilidad de que el resultado de dicho reconocimiento fotográfico, sea incorporado al juicio a través de la referida declaración y valorado a efectos probatorios una vez sometido a los principios de inmediación y contradicción. Pero para la validez de esta posibilidad excepcional (que el reconocimiento inicialmente practicado como medio de investigación pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia al incorporarse al proceso a través de otros medios de prueba), constituye una condición inexcusable la absoluta neutralidad del investigador, neutralidad que se encuentra ausente cuando, consta que a los co-imputados detenidos no les fué mostrado un albun o colección de fotografías para efectuar el reconocimiento sino una sola que fue precisamente la de la acusada. Se condena. A la casación ha lugar.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por la procesada Patriciacontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña que la condenó por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Rojas Sánchez.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Ribeira instruyó sumario con el número 77/1.992 contra Patricia, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña que, con fecha 11 de Mayo de 1.994 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Declaramos probado que el día 11 de Septiembre de 1.992, el acusado Germán, mayor de edad y con antecedentes penales, toxicómano, que se hallaba detenido en las dependencias policiales de Ribeira, aprovechando un permiso para fumar un cigarrillo fuera del calabozo sustrajo de la taquilla policial que estaba abierta 3.000 pts, que le habían sido intervenidas a otro detenido, y como se hallasen en el local, a fin de visitar a un amigo, los también acusados, Pedro Enriquey Pedro, consumidores de estupefacientes no computables en esta causa a efectos de reincidencia, Pedro, les entregó el dinero, para que se acercasen al barrio de la Conlleira a comprar droga, dos papelinas, prometiéndoles que les daría una, accediendo, dirigiéndose hasta dicho lugar, donde las compraron a la encartada, Patricia, mayor de edad y sin antecedentes penales, que venía vendiendo heroína a Pedro, y al regresar a la Comisaría de Policía, le fueron ocupadas a éste las dos papelinas, con 0,210 gras. de heroína, sustancia que causa un grave daño a la salud, que habían adquirido".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Patriciacomo autora de un delito de tráfico de drogas sin la concurrencia de circunstancias a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE UN MILLON de pts. con 30 días de arresto sustitutorio, en caso de impago por insolvencia, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como al pago de la cuarta parte de las costas procesales, asimismo, debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Germán, como autor de una falta de hurto, a la pena de VEINTE días de arresto menor, indemnizando al Estado, en la Comisaría del C.N.P. de Ribeira, en 3.000 pts con aplicación del art. 921 de la L.E.Criminal en su caso, y al pago de la cuarta parte de las costas correspondientes a un juicio de faltas; ABSOLVIENDOLE, así como a Pedro EnriqueY Pedro, del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados por el Ministerio Público, declarando de oficio las restantes costas procesales. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y arresto sustitutorio que se impone, les abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, prevenia su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL por la procesada Patriciaque se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de la procesada basó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO: Por Infracción de Precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por entender que, dados los hechos declarados probados, se ha infringido el art. 24, apartado 2 de la Constitución española, en relación con el art. 344 del Código Penal, por aplicación indebida de éste, motivada por la inaplicación de aquel principio constitucional.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 21 de Noviembre de 1.995.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia impugnada condena a la recurrente como autora de un delito contra la salud pública (tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, art. 344 C.Penal) a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y un millón de pts de multa.

El único motivo de recurso interpuesto, apoyado por el Ministerio Fiscal se articula al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO

Estima la recurrente vulnerada la presunción de inocencia por fundarse la condena del Tribunal sentenciador exclusivamente en un reconocimiento fotográfico realizado en la Comisaría no ratificado en el acto del juicio oral, practicado sobre la base de mostrar únicamente a los testigos -co-imputados- la fotografía de la acusada, y no un albun fotográfico o una diversidad de fotografías de personas distintas.

El Ministerio Fiscal apoya el recurso y solicita su estimación alegando que no se practicó ninguna otra prueba de identificación de la persona que vendió la droga distinta del reconocimiento fotográfico efectuado en Comisaría, y dado que éste se hizo exhibiendo una sola fotografía a los testigos, ello revela una tacha de irregularidad que por fuerza ha de extenderse a la prueba testifical cuyo único contenido es la remisión a dicho reconocimiento.

El motivo ha de ser estimado.

TERCERO

Constituye doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que el derecho a la presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio ordenador del sistema Procesal Penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede considerarse culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita dicha condena cuando haya mediado una actividad probatoria, que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda considerarse de cargo (S.T.C.137/1988 o 51/1995, entre otras muchas).

En el presente caso lo que se alega es la inexistencia de una prueba de cargo válida, practicada con todas las garantías procesales, negando el recurrente eficacia probatoria a la única prueba que -según afirma- sirvió para fundamentar la condena, consistente en la identificación incriminatoria de un co-imputado ante la policía, a la que se remite en la declaración prestada en el acto del juicio oral.

En consecuencia procede examinar,si dicha identificación obrante en el atestado policial es hábil en sí misma para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia y, caso negativo, si el Tribunal dispuso de otras pruebas que puedan servir para fundamentar la condena.

La doctrina del Tribunal Constitucional y de esta misma Sala sobre la actividad probatoria hábil para destruir la presunción de inocencia, puede resumirse en los siguientes puntos:

  1. En primer lugar, ha declarado el Tribunal Constitucional en múltiples ocasiones (S.T.C. 31/1.981, 161/1.990, 284/1.994, 328/1.994, etc.) y reiterado esta Sala (Sentencias Sala 2ª Tribunal Supremo de 14 de Julio y 1 de Octubre de 1.986, entre otras) que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes.

  2. Ello conlleva que las diligencias practicadas en la Instrucción no constituyan, en sí mismas, pruebas de cargo (Ss.T.C. 101/1.985, 137/1.988, 161/1.990, o Ss.Sala Segunda T.S.de 31 de Enero, 2 de Marzo o 15 de Junio de 1.992), sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio (art. 299 L.E.Criminal) proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y para la defensa.

  3. Sin embargo, esta doctrina no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias instructoras, constituyendo también doctrina consolidada (Ss.T.C. 80/1.986, 82/1.988, 201/1.989, 217/1.989, 161/1.990, 80/1.991, 282 y 328/1.994 y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 23 de Junio y 6 de Noviembre de 1.992, o 3 de Marzo de 1.993), que puede otorgarse valor probatorio a dichas diligencias sumariales siempre que se hayan practicado con todas las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen y que sean efectivamente reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. En concreto la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala han admitido la eficacia probatoria de las diligencias sumariales en los casos de la prueba preconstituída y anticipada a que se refiere el art. 730 de la L.E.Criminal (Ss.T.C. 80/1.986, 25/1.988, 60/1.988, 217/1.989 y 140/1.991), que incluye en determinados supuestos la posibilidad y licitud de reemplazar la prueba testifical que no puede practicarse en el juicio por la lectura de las declaraciones sumariales: se trata de los casos en que el testigo haya fallecido (S.T.C. 4/1.991 de 21 de Febrero y de esta Sala de 15 de Abril y 16 de Junio de 1.992, por ejemplo), o se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, no siendo factible lograr su comparecencia (Sentencia de esta Sala de 15 de Enero de 1.991, 5 de Junio y 16 de Noviembre de 1.992, entre otras muchas), o bien cuando se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias practicadas para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización (Sentencias de esta Sala de 26 de Noviembre y 24 de Diciembre de 1.992, entre otras). Y asimismo la doctrina constitucional y de esta Sala (S.T.C. 137/1.988, S.T.S 14 de Abril de 1.989, 22 de Enero de 1.990, o 14 de Febrero de 1.991) admite en los casos de testimonios contradictorios previstos en el art. 714 de la L.E.Criminal que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, correspondiendo su valoración al Tribunal de Instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la L.E.Criminal.

  4. Por lo que se refiere a las declaraciones de los co-imputados el Tribunal Constitucional ha declarado repetidamente (S.T.C. 137/1.988, Autos T.C. 479/1.986, 293/1.987, 343/1.987 y S.T.C. 51/1.995) que la valoración como prueba de cargo de las declaraciones incriminatorias de un co-acusado efectuadas en la vista oral no vulneran la presunción de inocencia, y esta misma Sala ha admitido con reiteración el valor probatorio de dichos testimonios siempre que de las actuaciones no se desprendan indicios de que las declaraciones inculpatorias hayan sido prestadas por animadversión, obediencia a terceras personas, ánimo de exculpación propio o de terceros u otros motivos espúreos (Sentencias 12 y 30 de Mayo, 17 de Junio, 5 de Noviembre y 16 de Diciembre de 1.986, 9 de Octubre de 1.987, 11 de Octubre de 1.988, 14 de Septiembre y 27 de Diciembre de 1.989, 4 y 28 de Junio de 1.991, etc.), pudiendo valorarse, en caso de contradicción, también las declaraciones sumariales, como en los testimonios, previa lectura conforme al art. 714 de la L.E.Criminal.

  5. Ahora bien, como reitera la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de Febrero de 1.995 (S.T.C. 51/1.995), "a los efectos de la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo" .

    El Tribunal Constitucional recuerda su doctrina (S.T.C. 31/1.981 y 9/1.984, entre otras) acerca del valor de simple denuncia de los atestados policiales (matizada en cuanto a los datos objetivos y verificables), de modo que si no hubiese otra prueba de cargo la condena fundada exclusivamente en declaraciones obrantes en el atestado vulnera la presunción de inocencia (S.T.C. 3 Noviembre 1.989, o 18 Mayo 1.990). En definitiva, reitera la Sentencia del Tribunal Constitucional (Sala Primera) de 23 de Febrero de 1.995, "las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas a presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los funcionarios policiales mediante su testimonio en el acto del Juicio oral" .

  6. Concretamente, por lo que se refiere a las declaraciones de un co-imputado prestadas únicamente en el atestado, y no ratificadas posteriormente, la citada Sentencia del Tribunal Constitucional declara lo siguiente: "Es evidente, en primer lugar, que las declaraciones prestadas por un co-imputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas como exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba constituída, y no sólo porque su reproducción en el Juicio oral no se revela imposible o dificil....., sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. En segundo lugar, dichas declaraciones prestadas ante la policía tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 de la L.E.Criminal por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del Sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policial" .(S.T.C. 51/1.995). En consecuencia concluye que una condena fundada exclusivamente como única prueba de cargo en la declaración inculpatoria de un co-acusado ante la policia, no ratificada en presencia judicial, sino desmentida, vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

CUARTO

En el caso actual la condena de la recurrente se fundamenta en las declaraciones de dos co-imputados obrantes en el atestado policial, en el cual consta que la identificaron a través de una fotografía que les fue mostrada procedente de la ficha del D.N.I.

de la acusada. Uno de los co-imputados negó rotundamente en el acto del juicio que la acusada fuese quien le vendió la droga, por lo que no habiéndose practicado una identificación en forma mediante diligencia en rueda durante la deficiente instrucción judicial de las diligencias (ni siquiera la identificación de la acusada fue ratificada de modo expreso por los imputados en su declaración judicial, que se extiende sobre otros extremos), la identificación obrante en el atestado carece de valor probatorio, por las razones expresadas en el precedente fundamento jurídico, ya que la declaración inculpatoria de un co-imputado ante la policía, no ratificada, no es prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia (STS 690/95 de 22 de Mayo y STC 51/95 de 23 de Febrero).

La declaración del otro co-imputado en el juicio se efectúa por remisión, limitándose a afirmar que "la persona que reconoció en las fotos era la acusada". Como acertadamente señala la representación del Ministerio Público siendo el único contenido del testimonio la remisión al reconocimiento fotográfico, el problema se desplaza a la validez de éste, haciéndose imprescindible que se haya realizado en condiciones tales que descarten la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 36/95 de 6 de Febrero, condiciones que no concurren en el caso actual.

En efecto, cuando -como sucede en este caso- la prueba practicada en el juicio no tiene un contenido incriminatorio propio, pues el co-imputado no identifica a la acusada como realizadora de la acción típica objeto de enjuiciamiento sino como la persona previamente identificada por él en una fotografía en las dependencias policiales, cabe la posibilidad de que el resultado de dicho reconocimiento fotográfico -ordinariamente un simple medio de investigación y no probatorio-, sea incorporado al juicio a través de la referida declaración y valorado a efectos probatorios una vez sometido a los principios de inmediación y contradicción. Pero para la validez de esta posibilidad excepcional (que el reconocimiento inicialmente practicado como medio de investigación pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia al incorporarse al proceso a través de otros medios de prueba), constituye una condición inexcusable la absoluta neutralidad del investigador (S.T.C 36/95, de 6 de Febrero), neutralidad que se encuentra ausente cuando, como sucede en el caso actual, consta que a los co-imputados detenidos no les fué mostrado un albun o colección de fotografías para efectuar el reconocimiento sino una sola que fue precisamente la de la acusada. Esta circunstancia pudo tener una eventual influencia sobre la identificación, e impide que reúna los requisitos de fiabilidad necesarios para su valoración en estas condiciones como prueba de cargo. El motivo, por todo ello, debe ser estimado, casando la sentencia impugnada y dictando otra en que se declare la inocencia de la acusada, no desvirtuada en forma constitucionalmente válida.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por INFRACCION DE LEY, interpuesto por la representación de la procesada Patricia, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, de fecha 11 de mayo de 1.994, que la condenaba como autora de un delito de tráfico de drogas, CASANDO y ANULANDO dicha Sentencia, y declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los fines legales oportunos, con devolución de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de mil novecientos noventa y cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Ribeira, con el número 77/1.992 y seguida ante la Audiencia Provincial de La Coruña por delito contra la salud pública contra Patricia, con DNI nº NUM000, nacida en Ponte Caldelas el 6-10-48, sin antecedentes en libertad por esta causa, y contra otros acusados, no recurrentes, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 11 de Mayo de 1.994, que ha sido CASADA y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala, con excepción de los hechos probados de la Sentencia impugnada, que se sustituyen por los siguientes: Declaramos probado que el día 11 de Septiembre de 1992, el acusado Germán, mayor de edad y con antecedentes penales, toxicómano, que se hallaba detenido en las dependencias policiales de Ribeira, aprovechando un permiso para fumar un cigarrillo fuera del calabozo sustrajo de la taquilla policial que estaba abierta 3.000 pts que le había sido intervenidas a otro detenido, y como se hallasen en el local, a fin de visitar a un amigo, los también acusados, Pedro Enriquey Pedro, consumidores de estupefacientes con antecedentes no computables en esta causa a efectos de reincidencia, Pedro, les entregó el dinero, para que se acercasen al barrio de la Conlleira a comprar droga, dos papelinas, prometiéndoles que les daría una, accediendo, dirigiéndose hasta dicho lugar, donde las compraron a una persona no identificada que no está acreditado fuese la encartada, Patricia, mayor de edad y sin antecedentes penales, y al regresar a la Comisaría de Policía, le fueron ocupadas a éste las dos papelinas, con 0,210 gramos de heroína, sustancia que causa un grave daño a la salud, que habían adquirido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por las razones expuestas en nuestra Sentencia casacional no se ha acreditado la participación en los hechos de la acusada Patricia.

SEGUNDO

Se dan por reproducidos los extremos de la Sentencia impugnada que se refieren a la condena de Germáncomo autor de una falta de hurto, y los demás extremos no afectantes a Patricia.

VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.III.

FALLO

QUE DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Patriciadel delito contra la salud pública objeto de acusación, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio. Asimismo, debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Germán, como autor de una falta de hurto, a la pena de VEINTE días de arresto menor, indemnizando al Estado, en la Comisaría del C.N.P. de Ribeira, en 3.000 pts con aplicación del art. 921 de la L.E.Criminal en su caso, y al pago de la cuarta parte de las costas correspondientes a un juicio de faltas; ABSOLVIENDOLE así como a Pedro EnriqueY Pedro, del delito contra la salud pública del que venían siendo acusados por el Ministerio Público, declarando de oficio las restantes costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.