STS 27/2004, 13 de Enero de 2004

El Juzgado de Instrucción nº 7 de San Bartolomé de Tirajana, instruyó Sumario nº 3/00, por delito contra la salud pública, contra Juan Carlos , Ricardo y Carlos Jesús , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, que con fecha 29 de Noviembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Primero: El día treinta y uno de marzo de dos mil, alrededor de la una del mediodía, después de que el procesado Carlos Jesús (pasaporte marroquí número NUM000 ), tras recoger en El Tablero de Maspalomas (municipio de San Bartolomé de Tirajana), al también procesado Ricardo (D.N.I. número NUM001 ), ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se dirigieron en el automóvil matrícula VM ....-VM al domicilio habitual del tercer procesado, Juan Carlos , D.N.I. número NUM002 , mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en el barrio de "Zárate", CALLE000 número NUM003 , bajo derecha de esta capital y mientras Carlos Jesús esperaba en el coche Ricardo entró en el edificio, contactó con Juan Carlos y pocos minutos después sealió con una mochila o macuto conteniendo un kilogramo con siete decigramos de cocaína, riqueza de setenta por ciento de cocaína pura, para ser distribuida entre terceras personas, sustancia que en el mercado alcanzará un valor de treinta y seis mil sesenta euros.- Cuando los dos primero procesados circulaban en el referido vehículo con la droga que les había entregado Juan Carlos , fueron interceptados por una pareja de la Sección de Tráfico de la Guardia Civil, (avisados previamente por miembros de dicho Cuerpo que realizaba una investigación a través del G.I.F.A. de Las Palmas de Gran Canaria) a la altura del kilómetro 7'500 de la carretera GC-1, hallando además en poder de Ricardo un móvil marca Nokia 8210, y en poder de María Angeles otro móvil marca Nokia.- Segundo: Sobre las veintitrés horas quince minutos del día treinta y uno de marzo de dos mil se procedió a la entrada y registro del domicilio habitual de Juan Ignacio , sito en CALLE000 , NUM003 , bajo derecha de esta capital, con la correspondiente autorización judicial, hallándose en el interior del mismo nueve millones veintisiete mil pesetas fruto de la actividad ilícita que venía desarrollando. También tenía en su poder el vehículo matrícula BM ....-MV , adquirido con los beneficios obtenidos con la referida actividad". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a lo expuesto, la Sala decide: PRIMERO: Condenar a los procesados Juan Carlos , Ricardo y María Angeles como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la responsabilidad criminal a las penas, a cada uno de prisión de ocho años y de multa de noventa mil euros, con la accesoria de inhabilitación especial de suspensión del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de dicha pena privativa de libertad.- SEGUNDO: Condenarlos igualmente al pago de las costas por terceras partes iguales.- TERCERO: El comiso definitivo de la droga, el dinero, los teléfonos móviles y el vehículo matrícula BM ....-MV intervenidos, la destrucción de la droga y la adjudicación al Estado del dinero y los demás objetos.- Reclámense al Juzgado las respectivas piezas de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad impuesta a cada uno se les abona todo el tiempo que hayan estado en prisión provisional por esta causa". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Juan Carlos , Carlos Jesús y Ricardo , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Juan Carlos formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la C.E.

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

Al amparo del art. 851.3º de la LECriminal.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por infracción del art. 66 del C.P.

La representación de Carlos Jesús formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 120.3 de la C.E.

La representación de Ricardo formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 y 18 de la C.E.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24.2 de la C.E.

Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por indebida aplicación del art. 66 regla 1ª del C.P.

Al amparo del art. 850.1º de la LECriminal.

Al amparo del art. 851.3º de la LECriminal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 9 de Enero de 2004.

La sentencia de 29 de Noviembre de 2002 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, condenó a Juan Carlos , Ricardo y Carlos Jesús , como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas, a cada uno de ellos, de ocho años de prisión y multa de noventa mil euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que Carlos Jesús y Ricardo , se dirigieron a casa de Juan Carlos en un vehículo, una vez allí, Ricardo contactó con Juan Carlos quien le hizo entrega de una mochila o macuto en cuyo interior había un kilo y siete decigramos de cocaína con una concentración del 70%, que estaba destinada a ser distribuida a terceras personas.

Poco después, cuando Carlos Jesús y Ricardo circulaban en el automóvil en cuyo interior se encontraba la droga, fueron detenidos por la Guardia Civil. En un posterior registro del domicilio de Alejandro, se ocuparon nueve millones veintisiete mil ptas. fruto de la actividad ilícita, así como el vehículo BM ....-MV .

Se han formalizado tres recursos autónomos, uno por cada recurrente. Analizaremos en primer lugar el recurso formalizado por Ricardo al cuestionar la validez de las intervenciones telefónicas autorizadas en la instrucción de la causa y que tuvieron el valor de medio excepcional de investigación a través del cual se pudo llegar a la ocupación de la droga, sin que exista prueba de cargo autónoma e independiente de tales intervenciones.

Recurso de Ricardo .

Aparece formalizado a través de cinco motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la violación del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones en referencia a las intervenciones telefónicas, y enlazado con ello, denuncia la quiebra al derecho a un proceso con todas las garantías, la tutela judicial efectiva y el derecho a la presunción de inocencia.

En concreto las denuncias efectuadas son las siguientes:

1- La solicitud inicial de la policía no ofreció datos o indicios suficientes de que se estaba en presencia o se podía cometer un delito contra la salud pública y de la concreta implicación de las personas cuyos teléfonos fueron interceptados.

2- Ausencia de motivación en la resolución judicial autorizante.

3- Ausencia de control judicial en las transcripciones de las escuchas telefónicas.

4- Ausencia de la identidad de los funcionarios de policía que efectuaron las grabaciones.

5- Las transcripciones de las conversaciones intervenidas son parciales, no íntegras y no consta que fueran efectuadas por intérpretes jurados.

6- Ausencia de pericial acreditativa que las voces escuchadas se correspondan con la de los implicados.

7- Falta de validez de los autos de prórroga porque la policía no respetó los plazos fijados por la autoridad judicial.

Esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal sobre el protocolo a seguir cuando se solicita este medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECriminal que ha sido censurada de forma clara en la reciente STEDH de 18 de Febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España--.

Como ya se dijo en la sentencia de esta Sala nº 998/2002 de 3 de Junio, cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

5. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E. que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de Diciembre.

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

   De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

   De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

   Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

   Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

   Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

   Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre--.

   De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

   Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero y la ya citada 998/2002 de 3 de Junio.

   Desde esta doctrina, debemos analizar las denuncias efectuadas que se refieren en primer lugar a su consideración como fuente de prueba con la quiebra de requisitos que por afectar al sacrificio de un derecho constitucional como es el del secreto de las comunicaciones, conducirían --de ser ciertas-- a la nulidad de tal medio de investigación, en tanto que las otras denuncias hacen referencia a la valoración de las intervenciones como prueba en sí.

   Al primer grupo se refieren las denuncias primera y segunda de las más arriba enumeradas referentes a la inexistencia de datos o indicios concretos en el oficio de la policía en solicitud de la intervención así como a la falta de motivación judicial.

   Un examen de las actuaciones esencial en todo caso pone de manifiesto que las mismas se iniciaron en virtud de oficio de 21 de Septiembre de 1999 en el que se da cuenta de los siguientes extremos:

1. En virtud de una llamada anónima se tuvo conocimiento de que un individuo magrebí apodado Guaje residente en el pueblo de Vecindario estaba implicado en la introducción de cargamento de drogas. Dicha persona conducía el vehículo WE-....-W .

2. A raíz de esta llamada se inicia una investigación policial compuesta de vigilancias y seguimientos para verificar dicha información, siendo consecuencia de ello, localizar al titular de dicho vehículo, del que se facilita en el oficio toda su identificación.

3. Por los seguimientos efectuados se supo la identidad de la persona que ocupaba el piso NUM004 de la c/ DIRECCION000 nº NUM005 de Vecindario, facilitando el nombre de dicha persona --Alonso , natural de Nador--.

4. De los seguimientos efectuados a dicha persona se ha podido verificar la realidad de otros encuentros entre la referida persona y Ángel , marinero en un barco pesquero con antecedentes policiales por tráfico de drogas, habiendo sido detenido en dos ocasiones.

5. Alonso , alias Guaje utiliza el móvil NUM006 , teléfono del que se solicita autorización para su interceptación.

   Ante esta situación, estima esta Sala que la desnuda confidencia anónima como único indicio no puede justificar la petición ni menos la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales, como ya se dijo en la STS de 10 de Abril de 2001, aunque sí puede servir para iniciar una investigación policial.

   En el presente caso, en base a la denuncia anónima se inició una investigación policial cuyos resultados quedaron reflejados en el oficio policial en solicitud de la intervención. Estos resultados se limitan a identificar al "Guaje" como Alonso , consignando su domicilio y su lugar de nacimiento (Nador), así como en virtud de los seguimientos que se le han efectuado, "al menos en dos ocasiones", sin más especificaciones, se ha dirigido a la localidad de Arguinequin y ha mantenido contactos con Ángel , persona que según datos obrantes en la policía está implicada en el tráfico de drogas.

   Tan pobre investigación y los escasísimos datos facilitados no cubren, ni con mucho, el estándar de exigencia que se deriva de su medio de investigación que presupone una severa restricción de derechos fundamentales. Estima la doctrina del Tribunal Constitucional --SS 166/99 de 27 de Septiembre ó 299/2000 de 11 de Diciembre, entre otras-- que la solicitud debe recoger indicios o datos concretos y objetivos en un doble sentido: a) que sean accesibles a terceros y en concreto al destinatario de la solicitud que es el Juez de instrucción quien debe valorarlos --y por tanto controlarlos-- en orden a acceder o no a lo interesado y b) que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o va a cometerse el delito que se investiga, y que la persona investigada puede tener implicación en el, por lo que no puede tratarse de juicios de valor u opiniones. En el presente caso el único dato con un cierto valor sospechoso es que Alonso mantuvo en dos ocasiones contacto con persona de quien se tienen antecedentes policiales por tráfico de droga, este es el único dato susceptible de control y valoración judicial y el mismo es tan abierto que en modo alguno puede entenderse que se está ante las "buenas razones" o "fuertes presunciones" a que se refiere el TEDH --caso Lüdi y Klaus, entre otros--. A lo sumo se estaría ante una sospecha, que tiene un factor de credibilidad muy inferior al de un indicio, pues la sospecha se vertebra alrededor de unas creencias u opiniones que no son susceptibles de ulterior verificación, en tanto que los indicios, en cuanto que tienen una base fáctica permiten verificar el fundamento y la razonabilidad de la petición que con base en aquellos les haga al Juez la policía. En efecto, la afirmación de que Addelwahid estaba implicado en un tráfico de drogas porque una confidencia anónima así lo afirmaba y se le vio hablando con personas que según informes policiales estaba implicado en tal tráfico, no pasa de ser una mera suposición o conjetura de que está o puede estar involucrado en un tráfico de drogas y por tanto no permite, no puede permitir la intervención telefónica.

   Consecuencia de lo anterior es que el auto judicial de 24 de Septiembre de 1999 --folio 10-- carece de motivación pues la ausencia de indicios impide todo control judicial posterior capaz de realizar el juicio de proporcionalidad y necesidad indispensable. Se trató de una autorización tan mecánica como rutinaria que sólo exterioriza la ausencia de un control judicial digno de tal nombre. Al respecto debemos precisar que en la medida que se ha aceptado por doctrina jurisprudencial del ¨Tribunal Cosntitucional y de esta Sala la motivación judicial por remisión al auto policial, este desplazamiento o asunción del contenido del oficio policial tiene como contrapeso un incremento de la exigencia de que se ofrezcan en el oficio datos concretos y significativos verdaderamente dignos de tal nombre porque sólo ellos van a permitir que en este control casacional, cuando se denuncia la inexistencia de motivación puede verificarse si hubo elementos materiales y concretos en qué justificar la autorización judicial. Obviamente si el oficio policial carece de datos, la motivación por remisión sería motivación en el vacío, y por tanto inexistente.

   Tampoco existió control judicial durante todo el tiempo en el que este medio excepcional de investigación estuvo en vigor. Prácticamente puede decirse que toda la investigación fue llevada a través de las intervenciones, que ocupan los tres primeros tomos de las actuaciones y que en las sucesivas peticiones de intervención telefónica o en su caso de las prórrogas, también estuvo ausente todo control judicial.

   Así comprobamos que al folio 14 se efectúa una segunda petición de intervención de otro número telefónico del mismo titular. La petición se "apoya" con la entrega de la cinta nº 1 de las conversaciones de la primera intervención y fue autorizada por auto de 18 de Octubre --folio 18--. Lo relevante es que en las transcripciones se hace constar en varios pasajes "Hablan en árabe", con lo que se está reconociendo ignorar el contenido de lo hablado. Esta circunstancia, que no accidental sino esencial se repite en multitud de transcripciones, ad exemplum se puede citar los folios 28 y siguientes, 44 a 46 --donde prácticamente la transcripción se limita a reseñar que la conversación se mantuvo en árabe--, y lo mismo ocurre a los folios 65, 83, 90, 92, 97, 114, 115, 116, 117, 121, 160, 170, 172, 174, 225, todos del Tomo I, así como otros de los Tomos II y III siendo relevante los folios 67 a 74 del Tomo II en los que la única mención que consta es que la conversación es en árabe. Ello lleva a la conclusión de que se ignora el contenido de lo hablado por los interlocutores, y por tanto deviene en imposible todo control judicial, y ello resulta tanto más evidente si se tiene en cuenta que al folio 31 del Tomo I se acordó por proveído de 12 de Noviembre de 1999 solicitar de la Gerencia Territorial un intérprete de árabe "....que carezca el dialecto rifeño, que al parecer es el utilizado en algunas conversaciones....", lo que supone una declaración patente de la imposibilidad del Juez de conocer el contenido de las conversaciones. Pues bien, no consta en todas las actuaciones la facilitación de tal intérprete que en todo caso, debió haber sido coetánea a la remisión de las cintas. La consecuencia es la acreditación de la imposibilidad de ejercer control judicial durante la vigencia --dilatada-- de tal medio excepcional de investigación, que recordemos se inició con el auto de 24 de Septiembre de 1999 --folio 10, Tomo I--, y concluyó con el auto de 21 de Marzo de 2000 --folio 3 Tomo IV-- por el que se acordó una última prórroga.

   El estudio de las actuaciones ofrece más aspectos a la crítica. A lo largo del Tomo II se contabilizan diversos oficios policiales solicitando la prórroga de diversos teléfonos en los que expresamente se hace constar ".... como quiera que hasta el día de la fecha en la investigación no se ha logrado el esclarecimiento de los hechos que nos ocupan, y existiendo fundados motivos a juicio de los investigadores para la continuación de la referida intervención telefónica es por lo que ....", y se concluye con la petición de prórroga de la intervención que de forma tan mecánica como inmotivada se concedió. Esta singular situación se encuentra en los oficios --idénticos-- policiales de los folios 1, 113, 123, 127 y 240, 244 y 248, todos del Tomo II.

   Se está ante un acabado ejemplo de las intervenciones prospectivas: se reconoce que el resultado de la intervención no acredita nada, pero se dice tener "fundados motivos", que se ocultan al juzgador quien es --o sería-- el natural destinatario para estimar si debía continuarse la medida, y esta no obstante se concede.

   La conclusión de todo lo razonado es que las intervenciones telefónicas no respondieron al canon de exigencia constitucional. Se solicitaron sin especificar los datos o sospechas al Juez y no hubo control judicial de la medida ni durante el momento inicial ni durante la vigencia de la misma porque:

1. No se comunicaron en el momento inicial los indicios o buenas razones que justificaron la adopción de tal medida.

2. El Juzgado no dispuso de intérprete para conocer las conversaciones efectuadas en árabe por lo que se desconoció el contenido de las conversaciones intervenidas.

3. Se mantuvieron las intervenciones y se concedieron prórrogas de carácter prospectivo o predelictuales pues nada aparecía en el material enviado.

   No hubo un verdadero control judicial, sino una rutinaria convalidación judicial de lo interesado por la policía.

   La nulidad que se declara arrastra por conexión de antijuridicidad todas aquellas derivadas directa o indirectamente.

   En el presente caso la detención de los recurrentes y ocupación de la droga fue debida exclusivamente a las intervenciones y así consta en el oficio policial del folio 77 del Tomo III donde se dice que fruto de la intervención del teléfono utilizado por María Angeles se conoció una conversación entre éste y un tal Ricardo --el recurrente Ricardo -- del que se derivaba que ambos iban a desplazarse a un lugar para adquirir la droga, por lo que se montó el correspondiente servicio fruto del cual fue la detención de ambos en un vehículo con la droga ocupada, la que previamente había recogido en otro sitio, que luego resultó ser, según el factum el domicilio del tercer recurrente.

   No existe en el presente caso prueba incriminatoria autónoma e independiente para ninguno de los inculpados. En el Plenario cada uno negó toda implicación en la droga, y si bien Alejandro afirmó que Ricardo subió a su domicilio y le ofreció la cocaína que llevaba en una mochila --folio 320, Rollo de la Audiencia-- tal declaración es negada por Ricardo y carece de cualquier otra corroboración independiente y no afectada de la nulidad declarada de las intervenciones, que arrastra el hecho de la ocupación de la droga así como las declaraciones de los policías que efectuaron el seguimiento del vehículo en el que iban María Angeles y Ricardo , pues ello sólo fue posible por la intervención telefónica.

   Los hechos investigados tuvieron una gravedad que no es posible ocultar --ocupación de un kilo de cocaína y de unos nueve millones de ptas.-- pero también fue grave el medio de investigación utilizado que pese a su carácter excepcional, se convirtió en única fuente de conocimiento utilizada por la policía, y ello, en la medida que supuso el sacrificio del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, exige un especial rigor en el cumplimiento de los deberes de motivación y control judicial en salvaguarda de aquel derecho y de su permitido sacrificio sólo desde las efectivas y reales coordenadas de judicialidad de la medida, excepcionalidad y proporcionalidad, porque como recuerda la STC 81/98 de 2 de Abril "....la necesidad de la tutela del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, es especialmente intensa, tanto porque dicho derecho, a consecuencia de los avances tecnológicos resulta fácilmente vulnerable, cuanto porque constituye una barrera de protección de la intimidad, sin cuya vigencia efectiva podría vaciarse de contenido el entero sistema de derechos fundamentales....".

   Por ello el "éxito" del operativo que terminó con el hallazgo de la droga referida y la identificación de los tres recurrentes como implicados no puede servir para sanar de raíz lo que ya en origen es nulo. Una vez más, hay que recordar que sólo es relevante en el marco del Estado de Derecho y en relación a la legítima y necesaria lucha contra la criminalidad, singularmente en sus manifestaciones más graves aquella eficacia que opera dentro de la legalidad, máxime cuando esta tiene cargo constitucional, y, obviamente, se puede y se debe alcanzar la eficacia dentro del respeto a la legalidad, nunca extramuros de ella, so pena de iniciar un camino que puede terminar por la vulneración de los derechos que se dice defender.

   Procede la estimación del motivo lo que hace innecesario entrar en el estudio de los otros motivos.

   En relación a los recursos de los otros dos condenados, de acuerdo con el art. 903 LECriminal los efectos de la nulidad declarada de las intervenciones telefónicas con la correspondiente nulidad de la sentencia sometida al presente control casacional, y absolución de todos --lo que se llevará a efecto en la segunda sentencia-- hacen innecesario entrar en el estudio de los recursos por ellos formalizados.

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede declarar de oficio las costas de los tres recurrentes.

III.