STS, 29 de Marzo de 2001

PonenteCALVO RUBIO, JOSE APARICIO
ECLIES:TS:2001:2607
Número de Recurso1792/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución29 de Marzo de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Pedro Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección decimoquinta, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D. Juan Francisco Alonso Adalia

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 11 de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 9 de 1997, contra Pedro Francisco y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Decimoquinta) que, con fecha cuatro de marzo de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado: Con motivo de las actuaciones practicadas por funcionarios de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Madrid, Sección de Estupefacientes, encaminadas a localizar personas relacionadas con el tráfico de drogas, se descubrieron en el curso del último mes del año 1996 algunos contactos muy indicativos del acusado Rafael , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad española, con personas de nacionalidad colombiana con antecedentes policiales relacionados con delitos de tráfico de estupefacientes. En vista de lo cual, los funcionarios policiales interesaron de la Juez de Instrucción competente la intervención del teléfono móvil número NUM000 , que venía utilizando el referido imputado. Por auto dictado el 23 XII-1996 la Juez del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid autorizó la intervención del telefóno solicitada, si bien la ejecución de la medida no tuvo lugar hasta el día 30 del mismo mes, fecha a partir de la cual comenzaron las escuchas. Estas, después de ser prorrogadas por auto, se centraron, a partir del 7-II-1997, en el teléfono móvil número NUM001 , al haber cambiado de teléfono el acusado Rafael , motivo por el que la Juez dictó una nueva resolución en la precitada fecha para proseguir la escucha de las conversaciones del imputado.

    En virtud de la información obtenida mediante la intervención telefónica, los funcionarios policiales intensificaron los seguimientos y vigilancias de Rafael y de las personas con quienes entraba en contacto con el fin de averiguar posibles entregas o traslados de sustancias estupefacientes. Y así, el día 12 de febrero de 1997, sobre las 20,45 horas, los policías observaron cómo, a la altura del nº 43 de la calle Sánchez Barcaiztegui, de Madrid, Rafael contactaba con los también procesados Luisa (hermana suya), Sofía , Amparo y Felix , hijo de la anterior, todos ellos mayores de edad. Y, asimismo, comprobaron cómo el último citado, de nacionalidad colombiana, entregaba una bolsa de plástico a Rafael , ignorándose cuál era su contenido.

    El día 28 de febrero de 1997, sobre las 19 horas, el acusado Ricardo , mayor de edad y también de nacionalidad colombiana se ve con Rafael en la confluencia de la calle Alcalá con la Cruz de los Caídos, de Madrid, contacto que se vuelve a repetir esa misma tarde y en el mismo lugar, después de que Ricardo acuda a la calle Ascao nº 70, también de Madrid, sin que se haya acreditado que durante esos encuentros Ricardo entregara sustancia estupefaciente alguna a coimputado Rafael .

    El día 5 de marzo de 1997, sobre las 17,30 horas, una persona que no ha podido ser identificada accionó el portero automático del edificio nº 70 de la calle Ascao y se introdujo seguidamente en su interior. A los diez minutos salió del inmueble, subió al coche Renault 21, matrícula R-....- RS , y se acercó con él al automóvil Renault-5, matrícula G-....-JY , que estaba aparcado en las proximidades. Descendió del turismo y le hizo entrega de una bolsa de plástico al acusado Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad colombiana, que se hallaba en el interior del vehículo Renault-5. En vista de ello, los funcionarios policiales que estaban haciendo la vigilancia se distribuyeron en la persecución de los vehículos, dos policías siguieron al Renault-5 del mencionado acusado y otros dos al coche Renault 21. El imputado Pedro Francisco fue parado en la calle Marqués de Corbera y se le intervino en la guantera del coche la bolsa de plástico que acababa de recibir, en cuyo interior fueron hallados 152,4 gramos de cocaína, de una pureza del 71,1 % valorados en un millón y medio de pesetas. El vehículo Renault 21 fue parado en la callle García Noblejas también de Madrid, por los funcionarios policiales comprobándose que en él viajaban el acusado Ricardo y su hermano Eugenio , que no figura como acusado en la causa. En el interior del coche se ocuparon 18 botes de Isotol.

    Ante el hallazgo de la sustancia estupefaciente en el vehículo Renault-5, y dada su procedencia del piso de la calle Ascao, los funcionarios policiales procedieron el día 6 de marzo de 1997, provistos del correspondiente mandamiento judicial, a efectuar un registro en la vivienda ubicada en el nº 70, 1º izquierda, de la referida calle. Y en el curso de la diligencia a la que asistió el Secretario del Juzgado, hallaron en un armario ubicado en una habitación del fondo cinco paquetes que contenían una sustancia que resultó ser cocaína. También intervinieron, entre otros efectos, una balanza blanca marca Soehnle, tres rollos de cinta adhesiva de color marrón, una balanza de precisión de color negro marca Tanita y dos pequeñas bolsas que también contenían cocaína. El total de sustancia estupefaciente intervenida alcanzó un peso neto de 4.152 gramos y una pureza que oscila entre el 38,3 y el 99,5%, valorándose en veinticuatro millones de pesetas.

    En el piso sólo se hallaba el acusado Juan María mayor de edad y sin antecedentes penales, que era la persona que tenía a su cargo la custodia de la sustancia estupefaciente cuando entró la policía en la vivienda. En su habitación se halló su cédula personal de nacionalidad colombiana.

    En el curso de las pesquisas también fue investigada la acusada Ariadna , de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, que mantenía amistad con el acusado Rafael con el que había comunicado telefónicamente en unos términos que habían generado razonables sospechas policiales. El día 6 de marzo de 1997 los funcionarios, provistos del correspondiente mandamiento judicial procedieron a practicar un registro en el domicilio de la acusada, ubicado en la Avenida de DIRECCION000 , nº NUM002 C, de Madrid, en el curso de esa diligencia, a la que asistió el Oficial del Juzgado de Instrucción habilitado al efecto, hallaron 700.000 pesetas en metálico, cuatro teléfonos móviles, 25 cartuchos del calibre 12 mm., cuatro bolas de hachís de 47,6 gramos de peso, y dos papelinas de cocaína de 0,56 gramos de peso y una pureza del 79,3%.

    En el edificio de la Avenida de DIRECCION000 trabajaba como portero el acusado Jesús María , mayor de edad y sin antecedentes penales, que no ha realizado actividad alguna relacionada con la sustancia estupefaciente intervenida en el curso del proceso.

    El 6 de marzo de 1997, la policía provista del correspondiente mandamiento judicial, practicó un registro en el domicilio del acusado Rafael , situado en la cale DIRECCION001 nº NUM003 , NUM004 , de Madrid. Y en el curso de la diligencia, a la que asistió el Oficial del Juzgado habilitado al efecto, fueron halladas 1.950.000 pesetas en metálico, un millón de las cuales se encontraban en el congelador del frigorífico envueltas en papel de un periódico de fecha de 29 de enero de 1997; una pistola de fogueo marca BBM con munición de 8 mm 720 dólares USA; una balanza de precisión; varios rollos de cinta adhesiva, bolsitas de plástico propias para envolver sustancia estupefaciente, un molinillo con restos de cocaína; y una papelina también de cocaína, de 0,35 gramos de peso.

    También fue investigado el acusado Iván , mayor de edad y sin antecedentes penales, persona con la que Rafael mantenía numerosos contactos personales y telefónicos. Por lo cual, el día 6 de marzo de 1997, los funcionarios policiales realizaron un registro en las oficinas de la empresa de aquel, "DIRECCION002 ", situada en la calle DIRECCION003 , nº NUM005 , de Madrid, que se dedicaba a la compraventa de automóviles. Y en el curso de la diligencia, a la que asistió el Oficial del Juzgado específicamente habilitado para ese menester, fueron halladas 1.100.000 pesetas en metálico.

    No consta acreditado en las actuaciones que la acusada Olga , mayor de edad y sin antecedentes penales, realizara actos relacionados con la entrega, custodia o porte de las sustancias estupefacientes ocupadas por la policía.

    Al acusado Rafael se le intervinieron los dos vehículos Y-....-YO y F-....-FH , ambos marca "Jeep Cherokee", que solía utilizar cuando la policía le observaba en el curso de las vigilancias y seguimientos.

    Rafael es consumidor habitual de cocaína desde hace varios años circunstancia que afecta a su personalidad, deformándola, y aminora sus facultades volitivas, aunque no de forma sustancial.

    Juan María padece una psicosis esquizofrénica que disminuye de forma sustancial la capacidad de control de sus actos y de previsión de sus consecuencias. Cuando ejecutó los hechos que se le atribuyen se hallaba, pues, con sus facultades psíquicas muy mermadas. Ello le dificultaba notablemente la valoración del alcance y la naturaleza de sus acciones.

    Olga es adicta a la heroína desde su juventud, adición de la que se encuentra sometida a tratamiento. De ahí que su personalidad se halle notablemente deteriorada y que actúe normalmente con sus facultades volitivas mermadas, aunque no de forma severa.

    Ricardo ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia dictada el 29-XI-1990, firme el 6--II-1991, como autor de un delito de tráfico de drogas, a la pena de 9 años de prisión mayor y una multa de 101.000.000 pesetas; como autor de un delito de falsificación de documentos públicos, a la pena de seis meses y un día de prisión menor y una multa de 100.000 pesetas; y como autor de un delito de resistencia a la pena de un mes y un día de arresto mayor. Y además ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia dictada el 4-XII-1995, firme el 23-I-1996, como autor de una falta de hurto, a la pena de 20 días de arresto menor.

    Felix ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia dictada el 12-VII-1995, firme el 11-X-1996, como autor de un delito de tráfico de drogas, a la pena de cuatro años de prisión menor y 2.000.000 de pesetas de multa.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    Condenamos a Juan María como autor de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de 12 de millones de pesetas. Además, abonará la treceava parte de las costas del procedimiento.

    De otra parte, condenamos a Pedro Francisco como autor responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de cocaína, sin apreciar el subtipo agravado de nooria importancia, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de un millón y medio de pesetas. Además, abonará la treceava parte de las costas del procedimiento.

    Absolvemos a Rafael , Ricardo , Ariadna , Jesús María , Iván , Luisa , Olga , Sofía y Felix del delito contra la salud pública de tráfico de cocaína que se les imputa. Y también absolvemos a las acusadas Gema y Amparo del mismo delito, que se les imputó provisionalmente. Se declaran de oficio las once treceavas partes del procedimiento.

    Se acuerda el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas a los acusados que han sido condenados y también de la balanza marca Tanita ocupada en el inmueble de la calle Ascao, a las que se dará el destino legal. Y devuélvanse, una vez firme esta resolución, a los acusados absueltos los objetos de lícito comercio que se les haya ocupado en el curso de la causa; no así los restantes, que quedan intervenidos a los efectos legales pertinentes.

    Para el cumplimiento de las penas impuestas se les abona a los dos acusados condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

    Se aprueban los autos de insolvencia dictados en la pieza de responsabilidad civil con respecto a los dos imputados que han resultado condenados.

    Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días. »

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación del acusado Pedro Francisco , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Pedro Francisco , formalizaron su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 24.1 de la Constitución Española en su contenido de derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por dos motivos: a) nulidad del auto de intervención telefónica, b) falta de motivación de la sentencia y de la prueba aportada y producida, en cuanto al estado de necesidad planteado

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECrim. por error en la apreciación de la prueba.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación del art. 21.1º en relación al art. 20.5º del CP.

    MOTIVO CUARTO.- Por Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º LECrim..

    MOTIVO QUINTO.- Por quebrantamiento de forma (art. 851.3º LECRIM), por no resolver la sentencia todas las cuestiones planteadas.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para la vista, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para la Vista se celebró la misma el día 22 de marzo de 2001. Con la asistencia del letrado recurrente D. Carlos Ruano Sainz en representación del procesado Pedro Francisco que mantuvo su recurso y el Ministerio Fiscal que impugnó todos los motivos interpuestos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia en el primer motivo la vulneración del art. 24.1 de la CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la sentencia recurrida, en lo que se refiere a la circunstancia de estado de necesidad alegada, pese a la prueba aportada al efecto y a la indebidamente denegada, así como a la falta de motivación de la intervención telefónica.

  1. - El loable esfuerzo impugnativo de la representación del recurrente le lleva a mezclar en un solo motivo cuestiones muy diversas que reiteran en otros motivos posteriores.

    Examinaremos en primer lugar la "nulidad del auto de intervención telefónica" que se basa en una argumentación un tanto confusa que parece fundarse en la "falta de indicios delictivos" en los informes policiales solicitándola y, en definitiva, de la resolución judicial autorizándola.

    La motivación de la sentencia recurrida es amplia, rigurosa y constitucionalmente irreprochable y justifica cumplidamente que la resolución judicial que autorizó la intervención telefónica se ajustó a las exigencias de necesidad, idoneidad y proporcionalidad requeridas por la norma suprema para poder cercenar los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la intimidad.

    Cuestión distinta, y la sentencia lo admite de modo expreso, es que las cintas en que se grabaron las conversaciones, por irregularidades procesales de legalidad ordinaria, sólo pudieron ser utilizadas como medios de investigación y no como medios de prueba, lo que es irrelevante para el recurrente que no alega en ningún momento presunción de inocencia ni su condena se basó en aquellas grabaciones sino en el propio reconocimiento de los hechos, en la intervención de la cocaína y en las declaraciones de la policía en el juicio oral, tanto más si se tiene en cuenta que, como señala el Ministerio Fiscal, el recurrente no era el titular del teléfono que se intervino.

    La ejemplar motivación de la sentencia recurrida hacen absolutamente improsperable el recurso desde esta primera perspectiva.

  2. - La segunda queja que se formula, incluida en este primer motivo, se funda en la falta de motivación de la sentencia sobre el "estado de necesidad".

    La exigencia de motivación del art. 120 CE se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24 de la misma y se erige en derecho fundamental de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (S. 31-1-97) y del TC ( por todas S. 46/96) lo que no requiere, desde luego, un razonamiento exhaustivo sino el adecuado para conocer los criterios esenciales de la ratio decidenci, ya que la motivación no está reñida con la brevedad y concisión (STC 26/97, de 11 de febrero) como sucede en el presente caso en el que la sentencia, en el F.J. 3, rechaza de forma sucinta la aplicación de la eximente, completa o incompleta, de estado de necesidad, por no haberse acreditado unas "condiciones de penuria económica de naturaleza extraordinaria" que justificaran su aplicación, aunque la escasa solvencia económica se tendría en cuenta a la hora de apreciarla como un antecedente personal para graduar la pena.

    Esta queja no puede prosperar ni tampoco la relativa a los medios de prueba y a su valoración que se re reiteran en los motivos siguientes. Este, por todo lo expuesto, ha de ser desestimado.

SEGUNDO

Se formula el correlativo al amparo del art. 849.2º de la LECr por error de hecho en la apreciación de la prueba "dado que no se ha valorado mínimamente su insuficiencia ni las razones de la misma".

Se refiere a veinticinco documentos de muy diversa índole relativos a la situación económica del recurrente, sobre los que llega a afirmar, como recuerda el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, que "dada la voluminosidad de este sumario como el número de procesados, no obstante advertir y requerir se contenga testimonio en los principales no puede discernir correctamente esta asistencia letrada si dicha documental fue o no tenida en cuenta por el Tribunal a la hora de valorar su sentencia".

Aun admitiendo con mucha flexibilidad que esos documentos tuvieran carácter habilitante para viabilizar el recurso por la vía elegida, ni separada ni conjuntamente acreditar error en la Sala de instancia, ni que no los valorara, pues expresamente reconoció la escasa solvencia económica del acusado (como se dijo en el motivo anterior) aunque rechazara los efectos atenuatorios del estado de necesidad alegado lo que el recurrente hace objeto de un nuevo y separado motivo.

Este no puede prosperar.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECr. se denuncia la infracción del art. 21.1 en relación con el 20.5 del CP por no haberse aplicado la eximente incompleta de estado de necesidad.

Es el eje de todo el recurso, anticipado de una u otra forma en los dos motivos anteriores y repetido, desde otra óptica, en los dos siguientes, como se puso de manifiesto, con toda evidencia, como es lógico, en el informe del defensor del recurrente, en la vista oral celebrada ante esta Sala.

Las dificultades económicas del acusado eran reales y la Audiencia lo reconoce pero sin alcanzar la "penuria económica de naturaleza extraordinaria" para merecer la eximente incompleta que se postulaba, de acuerdo con la doctrina de esta Sala de la que son expresivas las tres sentencias que invoca el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo. (SS. 5 de junio, 1 y 11 de octubre, de 1999).

Respecto a la exigencia normativa de que "el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar (art. 20.5º, primero del CP), esta Sala ha mantenido, con los debidos matices, una línea constante en materia de narcotráfico sobre todo en el tráfico de las llamadas "drogas duras", como por excelencia lo es la cocaína, en el sentido de rechazar la eximente completa o incompleta por entender que este delito, constituye actualmente uno de las más graves males sociales por las gravísimas consecuencias -calificadas en alguna sentencia de catastróficas- con un amplio espectro negativo en las personas afectadas y en sus familias y que representan, por decirlo con palabras de la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, suscrita por España, "una grave amenaza para la salud y bienestar de los seres humanos libres y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad".( En este sentido S. 22 de febrero de 2001).

El canon de proporcionalidad marca siempre un punto de equilibrio en casos de conflicto. En el aquí contemplado la desproporción es evidente entre los intereses generales señalados, amenazados por el tráfico de cocaína y la situación particular de dificultad económica como los contemplados en la sentencia recurrida.

El motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

Al amparo del art. 850.1º de la LECr el correlativo denuncia la indebida denegación de prueba documental en el escrito de conclusiones provisionales, tendentes una vez más a demostrar la situación de necesidad. Basta leer la lista de la prueba que se dice denegada y que se relaciona en el apartado D) del motivo para verificar que absolutamente nada hubiera añadido a lo ya acreditado en la causa sobre la situación socio-económica del acusado, ni influido en el resultado final del juicio, por su manifiesta irrelevancia .

El motivo ha de ser desestimado.

QUINTO

Al amparo del art. 851.3º de la LECr se censura a la sentencia impugnada por incongruencia omisiva o fallo corto, insistiendo una vez más en que no se habría resuelto motivadamente sobre la eximente incompleta de estado de necesidad.

Esta Sala y el TC han entendido que no cabe apreciar este vicio in iudicando cuando el silencio judicial puede interpretarse razonablemente como una desestimación implícita, exigiendo la última tendencia jurisprudencial más rigurosa que para ello es necesario que de la sentencia pueda inferirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentales de la respuesta tácita.

En el caso cuestionado la sentencia no sólo es suficientemente expresiva sino que, como ya se dijo al analizar los motivos 1º y 2º, explicó razonadamente el rechazo de la pretendida semieximente.

El motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Pedro Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección decimoquinta, con fecha cuatro de marzo de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida a al mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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