STS 168/1999, 12 de Febrero de 1999

Ponente:D. ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR
Número de Recurso:149/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:168/1999
Fecha de Resolución:12 de Febrero de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIÓN TELEFÓNICA. La legitimidad de la intervención telefónica, en cuanto restringe el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, exige la existencia previa de verdaderos indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiere comprobar y de la probabilidad de su existencia. Estas exigencias se cumplen en el presente caso: existe proporcionalidad de la medida porque la gravedad y trascendencia social del delito de tráfico de drogas justifica su adopción, y sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones. El Auto judicial tiene motivación suficiente: se recoge en su fundamentación jurídica la apoyatura legal de la medida con referencia expresa al artículo 18.3 de la Constitución Española, y la razonable procedencia de acordarla a la vista de los datos conocidos y circunstancias concurrentes, haciéndose eco de lo expuesto por la Policía, que solicitó la medida, no sobre sospechas o conjeturas sino en base a los datos obtenidos en el curso de una investigación en la que ya se habían producido detenciones y la aprehensión de 121 kgs. de heroína, así como el conocimiento por los Agentes de los movimientos, contactos y línea de distribución de la sustancia. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En los recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Federicoy Gaspar, contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, que les condenó por delito contra la salud pública, los Excelentísimos Señores Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos procesados recurrentes representados por los Procuradores Sra. Saint-Aubín Alonso y Sr. Alvarez Real, respectivamente.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Oviedo instruyó sumario con el número 2 de 1996, contra Federico, Gaspary otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Tercera) que, con fecha doce de noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    «Resulta probado, y así se declara expresamente, que teniendo conocimiento la Sección de Delincuencia Organizada de la Policía de Oviedo sobre la posible dedicación al tráfico de drogas por parte del procesado Rodolfo, nacido el 25 de agosto de 1953, con D.N.I. NUM000, con domicilio en c/ DIRECCION000, NUM001, supuestamente conectado con súbditos turcos asentados en Madrid encargados de introducir heroína en España, terminada la investigación que parecía confirmar estos hechos y la entrada en la organización del también procesado Federico, nacido el 21 de febrero de 1960, con D.N.I. NUM002, y domicilio en EDIFICIO000, NUM003portal NUM004NUM005., que acababa de salir de la cárcel (noviembre de 1995) en libertad condicional por condena dimanante de la causa Sumario 2/92 del Juzgado de Oviedo 1, de fecha 21-6-93, por delito contra la salud pública (8 años y 1 día de prisión y 101 millones de pesetas de multa) intervinieron el teléfono 520-50-89 (titular Rodolfo) con fecha 22 de abril de 1996 y posteriormente otros teléfonos y móviles relacionados, llegando a la certeza en cuanto a la realidad de los contactos con los aludidos turcos y a la existencia de un "ramal" de la organización de éstos de la que formaban parte ambos procesados y tenían por objeto introducir la indicada droga en Asturias.

    Para ello contaban con la colaboración del procesado Domingo, nacido el 16 de junio de 1956, con D.N.I. NUM006, con domicilio en c/ DIRECCION001, NUM007Gijón, que actuaría como "correo" transportista de la droga y como distribuidores a más pequeña escala, los también procesados Gaspar, nacido el 8 de julio de 1953, con D.N.I. NUM008y domicilio en AVENIDA000, NUM009de Oviedo, y Luis(alias "Pelos"), nacido el 29 de agosto de 1975, con D.N.I. NUM010, y domicilio en AVENIDA001, NUM011.-

    Teniendo conocimiento las Fuerzas de Seguridad sobre la inminente entrada en Asturias de una importante cantidad de droga utilizando el sistema narrado y establecidos los oportunos controles policiales el día 13 de agosto de 1996 logró detenerse en el peaje de Campomanes de la autopista de Lena al mencionado Domingo, el que, tras varios cambios de taxis desde Madrid (el último contratado en León), viajaba en uno de ellos portando en el maletero del vehículo una bolsa de viaje, siete paquetes de heroína con un peso total de 9'5 kgs. y pureza que oscila entre el 46'58 (de 1.078 grs.) y el 66'49 (de 1.074'61 grs.), valorada en 579 millones de pesetas.

    Efectuados registros en los respectivos domicilios fueron hallados en el de Gaspar5'16 grs. de heroína y 6'05 grs. de hachís, droga destinada a la venta, así como un dinamómetro y agenda con anotaciones.

    En el de Luis, varias facturas de teléfonos móviles Movistar y GSM Alcatel, numerosas bolsas de plástico para la confección de papelinas, varias libretas con anotaciones de números y sumas de cantidades referidas al ilícito tráfico, 84'66 grs. de hachís, 0'83 grs. de cocaína y 0'98 grs. de heroína (droga destinada a su venta), así como 1.523.000 ptas. producto del ilícito tráfico.

    En el domicilio de Federico, facturas de teléfonos móviles, anotaciones de teléfono, copia de escritura de venta de piso a Donatode fecha 20-3-92, copia de escritura de poder general también otorgado por él a favor de Rodolfode fecha 14-2-92 y 30.000 pesetas en metálico.

    En el domicilio de Rodolfoy en el taller Electro-Oviedo de su titularidad, varios teléfonos móviles, una escopeta de caza Franchi modelo 500 con su correspondiente guía, otra escopeta calibre 12, marca SH, 500.000 pesetas en billetes de 10.000 pesetas dentro de una bolsa neceser en el armario del dormitorio de la vivienda y otras cantidades en diversos sitios hasta totalizar 790.865 pesetas, dinero procedente del tráfico aludido.

    Federicofue condenado en varias ocasiones por delitos contra la propiedad además de la condena ya citada contra la salud pública.

    Domingofue condenado en numerosas ocasiones por delitos contra la propiedad y Rodolfopor alcoholemia.

    Gaspares politoxicómano desde hace más de 10 años, padeciendo una dependencia muy elevada a la heroína, inyectada por vía parenteral, con deterioro físico y del comportamiento, lo que le llevaba a revender parte de la heroína que compraba para su consumo y el de su compañera Aliciacon el fin de financiar su autoabastecimiento.

    Los acusados, excepto Gaspar, han colaborado en el acto del Juicio Oral con la Justicia de forma eficaz reconociendo los hechos relatados en todos sus puntos.>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos:

    1) a Federico, como autor de un delito contra la salud pública ya definido concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica ya definida, a las penas de DIEZ AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN MAYOR, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo, Y MULTA DE CIENTO UNO MILLONES DE PESETAS, y al pago de una quinta parte de las costas.

    2) a Rodolfoy a Domingo, como autores de un delito contra la salud pública ya definido concurriendo la atenuante ya descrita, a cada uno de ellos a las penas de OCHO AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN MAYOR, con iguales accesorias que el anterior, Y MULTA DE CIENTO UNO MILLONES DE PESETAS, y al pago de un quinto de las costas.

    3) a Luiscomo autor de un delito contra la salud pública ya definido concurriendo la atenuante ya descrita, a las penas de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISIÓN MENOR, con iguales accesorias que los anteriores, y MULTA DE UN MILLÓN DE PESETAS, con arresto sustitutorio de 100 días en caso de impago, y al pago de un quinto de las costas.

    4) a Gaspar, como autor de un delito contra la salud pública ya definido concurriendo la atenuante analógica simple de drogadicción, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN MENOR, con iguales accesorias que los anteriores, y MULTA DE UN MILLÓN DE PESETAS, con arresto sustitutorio de 100 días en caso de impago, y al pago de un quinto de las costas.

    5) A todos ellos al comiso del dinero y de los efectos intervenidos, de los que las drogas (folios 703 a 707, 710 a 713 y 753 a 756) se destruirán, el dinero (folios 668 y 667) se adjudicará al Estado, las armas y municiones (folios 378 y 379) se entregarán a la Intervención de Armas de la Guardia Civil para darles el destino reglamentario, y el resto (folios 370 a 376, 378, 379, 380, 381, 499 y 501) se destruirán, salvo los que pertenezcan a terceras personas, salvo los documentos que quedarán unidos a la causa, y salvo los vehículos reseñados al folio 379, de los que se acuerda el embargo a resultas de esta causa, a no ser que pertenecieran a terceros, acordándose igualmente el embargo a resultas de esta causa del piso a que se refieren los folios 216 a 219 propiedad de Federico, librándose para su anotación mandamientos a la Jefatura de Tráfico y al Registro de la Propiedad nº 1 de Oviedo.

    6) a todos les será de abono para el cumplimiento de las penas de prisión el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, y a Gasparpara el abono de la pena de multa impuesta las retenciones de su pensión que se le vienen haciendo en la pieza de responsabilidad civil.>>

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los procesados Federicoy Gaspar, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos alegando los motivos siguientes:

    Motivo aducido en nombre de Federico:

    ÚNICO MOTIVO.- Por infracción de Ley, con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al atentar la Sentencia recurrida contra un precepto penal de carácter sustantivo. En concreto el artículo 61.3 del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 344, inciso primero del mismo Código.

    Motivos aducidos en nombre de Gaspar:

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso segundo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que en la Sentencia resulta manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que en la Sentencia no se resuelve sobre todos los puntos que han sido objeto de la acusación y defensa.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, puesto que, dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido el artículo 61.5 del Código Penal de 1973, en relación con los artículos 9.10ª, 9.1ª y 8.1ª del mismo Código.

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal puesto que, dados los hechos que se declaran probados, se ha infringido el artículo 61.1º del Código Penal de 1973, en relación con el artículo 344, inciso primero, del mismo Código.

    MOTIVO QUINTO.- Por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, puesto que la Sentencia recurrida infringe el principio constitucional de tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española.

    MOTIVO SEXTO.- Por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, puesto que la Sentencia recurrida infringe el principio constitucional de presunción de inocencia e "in dubio pro reo" entendido en sentido normativo del artículo 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO SÉPTIMO.- Por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, puesto que la Sentencia recurrida infringe el principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

    MOTIVO OCTAVO.- Por vulneración de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, puesto que la Sentencia recurrida vulnera el artículo 18.3 de la Constitución Española, en relación con los artículos 24 y 117 de la misma.

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos oponiéndose a la admisión de los mismos y subsidiariamente impugnando todos los motivos presentados; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación conferidas el día uno de febrero de mil novecientos noventa y nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección Tercera) el 12 de noviembre de 1997, condena al acusado Gasparcomo autor de un delito contra la salud pública apreciando la atenuante analógica de simple drogadicción a la pena de tres años de prisión menor y multa; y al también acusado Federicocomo autor de otro distinto delito contra la salud pública con la agravante de reincidencia y atenuante analógica de colaboración eficaz con la Justicia a la pena de diez años y un día de prisión mayor y multa. Ambos condenados interponen recursos de casación por ocho motivos el del primero y por un sólo motivo el del segundo.

-. RECURSO DE Gaspar.-

SEGUNDO

1./ El motivo primero al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el quebrantamiento de forma in iudicando consistente en existir según el recurrente manifiesta contradicción entre los hechos probados.

  1. / Sólo existe el quebrantamiento de forma que se aduce cuando se dan las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre estos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in terminis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato; y d) que sea esencial y causal respecto del fallo (Sentencias de 20 de abril de 1993; 15 de diciembre de 1994; 31 de enero de 1995; 9 de diciembre de 1996; 22 de mayo de 1998, entre otras).

  2. / No existe ninguna contradicción así en la Sentencia impugnada. Las expresiones señaladas como contradictorias son: de una parte, que el acusado era "distribuidor (de droga) a más pequeña escala" y que la droga hallada en el registro de su domicilio estaba "destinada a su venta"; de otra parte y en contradicción con lo anterior que el acusado "compraba para su consumo y el de su compañera". La contradicción la crea sin embargo el recurrente al mutilar en el desarrollo del motivo el segundo término de la comparación. Lo que dice realmente la Sentencia en esta segunda parte es que su drogadicción "le llevaba a revender parte de la heroína que compraba para su consumo y el de su compañera con el fin de financiar su autoabastecimiento". No existe pues contradicción in terminis ni incompatibilidad alguna entre lo afirmado en esa frase donde se dice claramente que una parte la revendía y lo afirmado en las otras expresiones del primer término de la comparación, sobre su condición de distribuidor a pequeña escala y sobre el destino para la venta de la droga encontrada en su domicilio.

El motivo primero por ello debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo quinto, planteado por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1º de la Constitución Española sobre el mismo alegato del motivo primero ya examinado, y en este otro reiterado desde esa nueva perspectiva constitucional.

Rechazada ya la supuesta contradicción en los hechos probados determinante a juicio del recurrente de la vulneración aquí invocada, este motivo carece de fundamento por las mismas razones ya expresadas y que se dan por reproducidas.

El motivo quinto debe en consecuencia ser igualmente desestimado.

CUARTO

1./ Por el cauce del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se aduce en el motivo segundo nuevo quebrantamiento de forma, consistente en incongruencia omisiva por no resolver la Sentencia todos los puntos objeto de la acusación y defensa. Concretamente dice el recurrente que no se ha dado cumplida respuesta a la cuestión suscitada sobre la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de drogadicción planteada por la defensa en conclusiones definitivas.

  1. / La simple lectura de la sentencia evidencia la inconsistencia del motivo. La Sala de instancia razona expresamente en el Fundamento Cuarto -y aplica al determinar la pena- la concurrencia en el acusado de la atenuante analógica de drogadicción del nº 10 del artículo 9 en relación con los artículos 9 nº 1 y 8 nº 1 del Código Penal de 1973; y afirma explícitamente que la aprecia como "no muy cualificada". Se da así respuesta expresa tanto a la concurrencia de la atenuante, estimandola, como a la cuestión planteada sobre su naturaleza de muy cualificada, que se desestima. No hay pues incongruencia omisiva, vicio in iudicando que no puede confundirse con la insuficiencia de la motivación puesto que en ésta falta la razonada justificación de lo que en todo caso se decide mientras que en la incongruencia omisiva lo que falta es la decisión de lo que las partes plantean. Aquí lo planteado se decidió, por lo que no existe el quebrantamiento de forma invocado.

El motivo segundo debe desestimarse.

QUINTO

1./ Con relación a la vulneración de derechos fundamentales, el motivo octavo, planteado por el cauce del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, invoca la del artículo 18.3 de la constitución Española en relación con los artículos 24 y 117 de la misma, aduciendo que las intervenciones telefónicas acordadas no reunieron los requisitos exigibles para la restricción de su derecho al secreto de las comunicaciones. Según el recurrente no había indicios sino vagas sospechas de la Policía para acordar la intervención; el Auto judicial que la ordenó carece de motivación suficiente; no se describe conducta que justifique tan grave medida; y no hubo control judicial de la intervención telefónica.

  1. / Es cierto que la legitimidad de la intervención telefónica, en cuanto restringe el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, exige la existencia previa de verdaderos indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiere comprobar y de la probabilidad de su existencia. Necesario es también que la resolución judicial se halle motivada suficientemente, con explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales; y que haya proporcionalidad en la medida, es decir, que se adopte en caso de delitos graves en los que por las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen su adopción (Sentencias de 18 de abril y 20 de mayo de 1994; y 11 de mayo de 1998; entre otras muchas).

  2. / Estas exigencias se cumplen en el presente caso: existe proporcionalidad de la medida porque la gravedad y trascendencia social del delito de tráfico de drogas justifica su adopción, y sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones. El Auto judicial tiene motivación suficiente: se recoge en su fundamentación jurídica la apoyatura legal de la medida con referencia expresa al artículo 18.3 de la Constitución Española, y la razonable procedencia de acordarla a la vista de los datos conocidos y circunstancias concurrentes, a que se refiere el Antecedente de Hecho de la resolución, haciéndose eco de lo expuesto por la Policía, que solicitó la medida, no sobre sospechas o conjeturas sino en base a los datos obtenidos en el curso de una investigación en la que ya se habían producido detenciones y la aprehensión de 121 kgs. de heroína, así como el conocimiento por los Agentes de los movimientos, contactos y línea de distribución de la sustancia.

  3. / Reprocha el recurrente asimismo la falta de control judicial de la intervención. Pero es lo cierto que después de dictarse el Auto autorizante, donde se concretan los teléfonos a intervenir, el plazo de duración de la medida -que fue de un mes, prorrogado luego por otro más- y obligación de informar cada quince días, consta en los Autos que las cintas de grabación se entregaron al Juzgado antes de acabar el plazo, y que en el mismo día de su recepción fueron escuchadas íntegramente por la Magistrado-Juez y la Secretaria, y seguidamente transcritas en los pasajes que se consideraron relevantes bajo la fe judicial del Secretario.

Por lo tanto, después de la legitimación de la medida mediante la resolución judicial en que se autorizó su práctica, se observaron las exigencias condicionantes de su autenticidad y eficacia probatoria; cuestión esta que pertenece en todo caso al ámbito de la legislación ordinaria, -a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad, necesidad y previa existencia de indicios, que son propias de la legitimidad constitucional- por lo que tampoco su supuesta infracción en su caso hubiera supuesto vulneración del derecho fundamental invocado, sino su pura ineficacia probatoria.

Por todo ello el motivo octavo debe ser desestimado.

SEXTO

1./ Los motivos sexto y séptimo merecen tratamiento conjunto al plantearse en ambos, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, idéntica cuestión: la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española. Según el recurrente no hay prueba alguna de cargo demostrativa de que la droga encontrada en el domicilio estuviese destinada a la venta. Alegato común a ambos motivos, al que añade en el motivo sexto la vulneración del principio in dubio pro reo.

  1. / Empezando por esta última cuestión, planteada en el motivo sexto, hemos de recordar que el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación (Sentencias de 20 de abril de 1990; 20 de enero de 1993; 4 de abril de 1994; y 7 de febrero de 1995) puesto que en el ámbito valorativo de las pruebas su aplicación se excluye si el órgano juzgador no tiene dudas al formar en conciencia su convicción sobre lo ocurrido. Su invocación casacional sólo es excepcionalmente admisible cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en lo que está acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda" (Sentencia de 1 de diciembre de 1992). Sólo cuando el Tribunal expresa directa o indirectamente su duda, y no puede descartar con certeza que los hechos hayan ocurrido de manera distinta y más favorable al acusado, pero, a pesar de ello, adopta la versión más perjudicial al mismo, puede decirse que se ha vulnerado el principio in dubio pro reo (según la Sentencia del Tribunal Constitucional 30/1981), como ha dicho esta Sala en su Sentencia de 23 de octubre de 1996.

  2. / No es esto lo sucedido en este caso. La Sala no expresa duda alguna: lo que dice en su Fundamento de Derecho Tercero es que los efectos encontrados en el registro domiciliario del acusado "por sí solos no son indicios concluyentes", pero añade a continuación: "unidos a las otras pruebas evidencian lo que queda relatado en hechos probados". Obvio es decir que valorar como insuficiente un solo elemento probatorio no representa "dubio" alguno cuando es la Sala quien afirma su moral certeza a la vista del resultado obtenido en el conjunto de las pruebas. Debe por tanto rechazarse esta alegación.

  3. / En cuanto a la presunción de inocencia, se invoca por el recurrente no con relación al hecho material de su posesión de las drogas encontradas en su domicilio, sino respecto al ánimo o propósito de transmitirlas o venderlas. El alegato debe rechazarse. Con reiteración viene diciendo esta Sala entre otras en Sentencias de 2 de abril de 1996, 12 de mayo y 13 de julio de 1998, entre otras que el verdadero espacio del derecho a la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la intervención en el hecho del acusado. Quedan fuera de su ámbito los elementos subjetivos de la culpabilidad penal o la intencionalidad del agente que han de deducirse de los datos objetivos probados (Sentencia de 29 de septiembre de 1997). Como señala la Sentencia de 23 de febrero de 1994, los juicios de valor sobre intenciones no son hechos en sentido estricto y, al no ser datos aprehensibles por los sentidos, no pueden ser objeto de prueba propiamente dicha y quedan fuera de la garantía constitucional de la presunción de inocencia. Se determinan por juicio de inferencia según las reglas de la lógica y de la experiencia a partir de datos objetivos y materiales cuya racionalidad deductiva ha de atacarse por la vía del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como infracción de Ley penal sustantiva y no como vulneración de la presunción de inocencia (Sentencia de 27 de enero de 1999).

  4. / En todo caso la Sala de instancia deduce el propósito o fin de transmisión a tercero de la droga poseida y encontrada en la vivienda del acusado, lógica y racionalmente a partir de datos materiales y objetivos. El Fundamento de Derecho atiende en tal sentido al contenido significativo de las comunicaciones telefónicas en las que le pedían material que el acusado reconocía tener, haciendo observar extremadas precauciones a los que con él contactaban; al hallazgo en la vivienda de un dinamómetro y una agenda con anotaciones; y a la evidente insuficiencia de medios económicos para atender simultáneamente a su manutención, la de su compañera y su hijo, y a la vez su costosísimo consumo de heroína. Existe pues base objetiva de la que poder deducir el fin de transmisión a terceros sin quebrantar las reglas de la lógica y de la experiencia y ello sin necesidad de valorar la dudosa significación jurídico penal de las pequeñas entregas que el acusado reconoce hacía a veces a su compañera también toxicómana, para su inmediato consumo.

El motivo por todo lo expuesto debe ser desestimado.

SÉPTIMO

1./ El motivo tercero se formula por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denunciando la infracción del artículo 61.5º del Código Penal de 1973, en relación con los artículos 9.10ª, 9.1ª y 8.1ª del mismo Código.

El recurrente alega que, dados los hechos probados, a los que se atiene escrupulosamente como exige el cauce casacional utilizado, la atenuante de drogadicción apreciada por la Sala debió valorarse como muy cualificada rebajando la pena según el artículo 61.5º del Código Penal.

  1. / El motivo debe estimarse. En efecto, como muy cualificada debe apreciarse una atenuante cuando alcance una intensidad superior a la normal teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado (Sentencias de 24 de febrero y 26 de marzo de 1998 y las que en ellas se citan). Intensidad de la atenuante que ha de considerarse en orden a la menor antijuridicidad o culpabilidad (Sentencia de 11 de febrero de 1998).

  2. / La drogadicción adquiere relevancia atenuatoria en cuanto disminuye la imputabilidad o la culpabilidad del hecho que por aquélla el sujeto comete, impulsado imperiosamente por la necesidad de adquirir la sustancia de la que depende. En este caso se trata de una drogadicción de especial relieve e intensidad dado que según el hecho probado, se trata de un politoxicómano desde hace más de diez años; padece dependencia muy elevada a la heroína; se inyecta la sustancia por vía parenteral; y sufre por ello deterioro físico y del comportamiento. En tales condiciones su drogadicción se evidencia como de especial relevancia e intensidad y merece por ello su valoración como muy cualificada. Y como consecuencia la penalidad debe rebajarse en los términos del artículo 61.5º del Código Penal de 1973, es decir, según la reiterada doctrina de esta Sala, forzosamente en un grado, y sin alcanzar en este caso el segundo grado de reducción de carácter facultativo.

El motivo en consecuencia debe ser estimado.

OCTAVO

El motivo cuarto, y último que se examina, se plantea también por el cauce del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación del artículo 61.1º del Código Penal de 1973.

Dado que el recurrente sustenta el motivo en la concurrencia de la atenuante de drogadicción y que dicho precepto dispone la imposición de la pena en el grado mínimo de la establecida en el tipo apreciado, cuando concurre una sola circunstancia atenuante, -de aplicación para el caso de concurrir una sola circunstancia atenuante no muy cualificada-, el motivo deviene inoperante una vez estimado el motivo anterior.

-. RECURSO DE Federico.-

NOVENO

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia este acusado, en el único motivo que plantea, la infracción del artículo 61.3º del Código Penal de 1973 en relación con el artículo 344 inciso primero del Código Penal.

Al postular el recurrente que la norma supuestamente infringida permite una pena entre dos años, cuatro meses y un día como mínimo y ocho años de prisión como máximo, -dentro de la cual solicita que se le imponga la de seis años y un día-, olvida sin duda que la pena base del tipo apreciado no es la de prisión menor en grado medio a prisión mayor en grado mínimo, sino la de prisión mayor en grado medio a reclusión menor en grado mínimo, es decir, la superior en grado a la establecida en el artículo 344 inciso primero, como consecuencia de haberse apreciado el subtipo agravado del artículo 344 bis a)-3º. De donde se sigue que la pena impuesta de 10 años y 1 día, se corresponde con el límite mínimo del grado medio de la pena correspondiente al tipo penal apreciado por la Sala y no impugnado por el acusado.

El motivo debe pues desestimarse.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación parcial del recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Gaspar, contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, con fecha doce de noviembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra el mismo y otros por delito contra la salud pública, estimando su motivo tercero por infracción de Ley, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Asimismo debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por el acusado Federico, contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Joaquín Delgado García; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y D. Andrés Martínez Arrieta; Firmado y Rubricado.-

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado número 2 de los de Oviedo, fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de la misma Capital, y que fue seguida por delito contra la salud pública contra Gaspar, Federico, Rodolfo, Domingoy Luis, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, se hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala Segunda.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Concurre en la persona del acusado la circunstancia atenuante de drogadicción, apreciable como muy cualificada, del artículo 9.10ª, en relación con el 9.1ª y 8.1ª del Código Penal, por las razones ya expuestas en nuestra anterior Sentencia de casación, que en esta segunda se dan por reproducidos.

SEGUNDO

En lo demás se hacen propios los Fundamentos de Derecho de la Sentencia casada, que aquí se dan por reproducidos.

TERCERO

En orden a la penalidad, siendo la establecida para el delito cometido del artículo 344, inciso primero, del Código Penal, la de prisión menor en grado medio a prisión mayor en grado mínimo, la reducción en grado a que obliga el artículo 61.5º del Código Penal determina una nueva pena cuyos grados mínimo, medio y máximo, se corresponden con arresto mayor en grado medio, arresto mayor en grado máximo y prisión menor en grado mínimo (arts. 72 y 56.2º). Dentro de ella ha de imponerse en grado mínimo o medio (art. 61.4º), procediendo en este caso por la gravedad del hecho imponerle el medio (arresto mayor en grado máximo), y en concreto la de seis meses de arresto mayor.III.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gasparcomo autor de un delito contra la salud pública concurriendo la atenuante de drogadicción como muy cualificada a la pena de SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR. Y confirmamos en todo lo demás los restantes pronunciamientos de la Sentencia casada en lo que no estén modificados por el anterior de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Joaquín Delgado García; D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; y D. Andrés Martínez Arrieta; Firmado y Rubricado.-

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.