STS, 5 de Febrero de 2004

PonenteD. José Aparicio Calvo-Rubio
ECLIES:TS:2004:655
Número de Recurso2904/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Fecha de Resolución 5 de Febrero de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción e Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de Federico y Casimiro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, de veintitrés de octubre de dos mil dos, que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente Casimiro por el Procurador Sr. Marta Isla Gómez y el recurrente Federico por el Procurador Sr. D. José Manuel Dorremochea Aramburu.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Murcia, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 754 de 2001, contra los acusados Casimiro y Federico , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha veintitrés de octubre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Se declara probado y así se declara que el acusado Casimiro , de 40 años de edad, sin antecedentes penales, se viene dedicando a la venta de sustancias estupefacientes razón por la cual el Grupo Antidroga de la Guardia Civil le hizo un seguimiento a través de la intervención telefónica del móvil nº NUM000 que motivó la autorización judicial para la entrada y registro en su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 n1 NUM001 -NUM002NUM003 y en las dependencias anexas a esta vivienda que sean usadas por él.

    Con motivo de dicho registro se le ocupó: unas tijeras, recortes de plástico, báscula de precisión "tanita", cutter, un rollo de Hilo de cobre, 21´10 gramos de cocaína con una pureza media de 79´ 50% guardados dentro de una caja fuerte cuyas llaves y combinación aportó el propio acusado; también se localizó 0´10 gramos de resina de cannabis y 4´77 gramos de hierba de cannabis.

    La cocaína la tenía para su posterior venta.

    Con anterioridad también había vendido dicha sustancia a Federico , de 38 años de edad, con el que contactaba previamente a través de aquel móvil pidiéndole mercancía pro medio del uso de palabras claves como "patatas, hojas" y cantidades como "litros, sacos o kilos" que luego le entregaba en el sitio convenido como sucedió el 16 de febrero de 2001 en el Bar el Secretario el 22 de febrero en el Bar de Daltón, a parte de otras entregas; dichas compras las efectuaba Federico para su posterior venta tras efectuarle el correspondiente corte que le permitía ampliar al cantidad para hacer papelinas; habiendo comprado a Casimiro , al menos un total de 16 gramos de cocaína.

    Federico fue condenado el 12 de diciembre de 1997 por un delito contra la seguridad del tráfico a la pena de multa y privación del permiso de conducir.

    No se ha probado que Antonieta , mayor de edad y esposa de Casimiro , tuviera intervención en la venta de la droga por su marido.

    SEGUNDO.- La relación fáctica que antecede resulta probada en uso de la libre apreciación de prueba que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo en cuenta la necesidad de razonar adecuadamente los medios probatorios por los que la Sala llega a la convicción sobre la realidad de los hechos y la participación en los mismos del acusado, conforme exige el artículo 120.3 de nuestra carta Magna según sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de noviembre de 1996 y 15 de septiembre de 1997 y auto del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000; y ello en atención a las declaraciones de los agentes del GIFA, las declaraciones inconsistentes de los acusados, en la intervención telefónica y en el registro practicados, en los certificados de penales y las demás pruebas sumariales y del plenario practicadas.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Casimiro y Federico como autores responsables de un delito contra la salud pública anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las siguientes penas:

    A Casimiro Cuatro años de Prisión, multa de 1842 euros, suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de al condena y abono de un tercero de las costas causadas.

    A Federico Tres años de prisión, multa de 921 euros, suspensión de empleo o cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de un tercio de las costas del juicio.

    Del mismo modo debemos absolver y absolvemos a Antonieta del referido delito, declarando de oficio el tercio restante de las costas.

    Contra la presente resolución y en virtud de lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de casación dentro de los cinco días siguientes a la última notificación que, se hará en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

    Una vez firme procédase a su ejecución por las normas del Código Penal de 1995, procediendo a dar el destino legal a los efectos intervenidos como instrumentos para el delito como son la caja fuerte modelo 106, la balanza de precisión y el móvil Nokia por su aptitud para la investigación policial; quedando las 98.000 pesetas intervenidas a Casimiro en el momento de su detención y la parte correspondiente de las 500.000 abonadas para fianza por su hijo para abono de la multa impuesta, salvo que acredite cumplidamente el origen ajeno a su familia de esta última cantidad.

    También se decreta el embargo de las joyas propiedad de Casimiro , del vídeo y de la impresora intervenidas a resultas del pago de la multa y costas, hágase entrega de los 10 disquetes intervenidos y de los pasaportes a Casimiro .

    Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad le será de abono el tiempo que los dos acusados condenados han estado privados de ella preventivamente por esta causa si no le hubiera sido computada en otra distinta.

    Así por esta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de los acusados Casimiro y Federico , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Federico , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 18.3 (derecho al secreto de las comunicaciones) de la Constitución Española.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 24 de la Constitución Española (derecho a la tutela judicial efectiva).

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.2 de la CE (derecho a la presunción de inocencia).

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción el art. 18.2 de la CE.

    Y la representación de Casimiro , formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2º de la LECr.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 852 de la LECr, por infracción del art. 18.3 de la CE (derecho al secreto de las comunicaciones.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 852 de la LECr por infracción del art. 18.2 de la CE (derecho a la inviolabilidad del domicilio).

    MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 852 de la LECr por infracción del art. 24 de la CE.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de enero de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en sentencia de 23 de octubre de 2002 condenó a Casimiro y a Federico , como autores de un delito contra la salud pública, por la intervención en el domicilio del primero de 21,10 grs de cocaína, con una pureza de 79´50 %.

Contra dicha sentencia se alzan los dos en casación formulando por separado su respectivo recurso, articulado en ambos casos, en cuatro motivos, en los que denuncian, en línea argumental esencialmente coincidente, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones, garantizados por los arts. 24.2 y 18.3 de la Constitución, por no haberse practicado otra prueba que la ilícita intervención de un teléfono móvil, que fue nula y contaminó de ilicitud la diligencia de entrada y registro de ella derivada y la ocupación de la droga.

El recurrente Federico planteó, en cuestiones previas, la nulidad de la intervención telefónica y la reitera ahora en el motivo primero de su recurso de casación, como eje central de toda su impugnación. Alega que el Auto autorizando la interceptación del teléfono carecía de motivación, que la medida no era imprescindible, y que faltó control judicial de las cintas, pues no se habían aportado durante el periodo quincenal señalado en el Auto añadiendo, finalmente, que las diligencias no se habían remitido al Juez competente y que en la escucha se habían producido algunas irregularidades técnicas.

El recurrente Casimiro , en el motivo segundo de su recurso, formula la misma queja, tachando de nula la intervención telefónica por falta de motivación de la resolución judicial autorizante y la insuficiencia de indicios racionales que le sirvieran de fundamento; por otra parte ni siquiera se adveró la identidad del titular del teléfono y que las grabaciones no se habían escuchado en el proceso.

SEGUNDO

Como sostienen los recurrentes las escuchas telefónicas jugaron un papel esencial en este proceso, como se sigue de la simple lectura de la sentencia, tanto en el relato fáctico, como en los razonamientos jurídicos. Sin la interceptación del teléfono móvil, que utilizaba el recurrente Casimiro , no se hubiera practicado registro en su domicilio donde se encontraron los 21´10 grs. de cocaína. Sin esa interferencia en el secreto de las comunicaciones telefónicas, nadie hubiera relacionado con los hechos al otro recurrente Federico , al que no se le ha podido acreditar, en todo el proceso, ni siquera por indicios, ninguna transacción, manejo o posesión de droga y que siempre negó, desde el atestado al juicio oral, cualquier relación con la misma lo que explica, seguramente, que no se acordara contra él, en ningún momento, la prisión provisional a pesar del carácter grave de un delito de narcotráfico.

La coincidencia completa de los dos recurrentes al censurar la sentencia, invocando la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, del que se derivaría la vulneración también del derecho a la inviolabilidad del domicilio y a la presunción de inocencia, que alegan en otros motivos de sus respectivos recursos, aconsejan analizar conjuntamente el motivo primero del recurso de Federico y el segundo de Casimiro .

TERCERO

1.- La forma en que los mencionados motivos han sido planteados, obliga a verificar si la decisión de practicar la intervención aludida se adecuó al paradigma constitucional, tal y como hoy aparece recogido en conocida jurisprudencia. A tal efecto, por su alto valor indicativo, pueden citarse las sentencias del Tribunal constitucional, 167/2002, de 18 de septiembre, 202/2001, de 15 de octubre, 299/2000, de 11 de diciembre, 239/1999, de 20 de diciembre, 49/1999, de 5 de abril y 181/1995, de 11 de diciembre. Y las de esta Sala, 200/2003, de 15 de febrero, 165/2000, de 10 de febrero de 2001, 1954/2000, de 1 de marzo de 2001, 1233/2001, de 25 de junio, y la muy reciente 1690/2003, de 15 de diciembre, que cita las anteriores.

Se impone, en primer lugar, un juicio acerca de su proporcionalidad para comprobar si se persiguió un propósito constitucionalmente lícito y capaz de justificarla. Después verificar si el sacrificio del derecho fundamental concernido era realmente necesario para conseguir ese fin, a tenor de los datos ofrecidos a la consideración del Juzgado, a lo que hay que añadir la necesaria expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención (investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos) cuanto de la necesidad y adecuación de la misma (razones y finalidad perseguida) (STC 54/1996 y STS 1690/2003).

El instructor debe llevar a cabo, en suma, un cuidadoso examen crítico de los presupuestos normalmente ofrecidos por la policía como habilitantes de la intervención telefónica que se le solicita y eventualmente de las prórrogas.

  1. - Es patente que en este caso el fin invocado era, en sí mismo, constitucionalmente legítimo, porque se trataba de la investigación y persecución de un delito grave. Una segunda verificación, sin embargo, obliga a comprobar si la información contenida en la solicitud policial contenía datos de investigación previa suficiente que implicara en ella a los sospechosos que sólo lo era, en aquel momento, el luego acusado y ahora recurrente, Casimiro . Había que comprobar la información no sólo en su propio contenido sino contrastar, además, si era razonable estimar que estaban agotados todos los restantes medios de averiguación. La resolución judicial, en resumen, por su incidencia en el derecho fundamental ha de estar rigurosamente fundada y debe exteriorizar tanto las razones fácticas como las jurídicas.

No se trata, desde luego de la aportación en el momento inicial de un acabado cuadro probatorio pero sí de la existencia de indicios bastantes, que sean algo más que simples sospechas. No basta la mera afirmación insuficientemente fundada de la creencia de que se puede estar cometiendo un delito, que es el que se trataría de investigar. Por indicios, a estos efectos, ha de entenderse datos susceptibles de valoración, con un mínimo de concreción que pueda ser sometido a un control de racionalidad. Cuando en la solicitud de intervención dirigida al Juzgado, como puede integrarse en la resolución de éste, " lo lógico es exigir al menos que se detalle en dicha solicitud en qué ha consistido esa investigación", de tal manera que "la falta de esos indispensables datos no puede ser justificado a posteriori por el éxito de la investigación misma" (STC 167/2002 de 18 de septiembre).

Desde esta doctrina procede examinar la queja de los recurrentes, recordando antes los términos de la solicitud por la policía judicial de la interceptación del telefónico.

CUARTO

1.- El 12 de febrero de 2001 el Grupo Antidroga de la Guardia Civil formuló solicitud de interceptación del teléfono móvil usado por el recurrente Casimiro sobre la base de las siguientes afirmaciones:a) que Casimiro , alias "Santo ", aparecía implicado presuntamente en actividades de tráfico de drogas "con base en los comentarios captados en locales públicos", realizando los contactos con los clientes en un Pub de la localidad de El Palmar, denominado Olimpic; b) efectuadas gestiones por la fuerza actuante, en el mencionado local, se pudo determinar que el tal Santo , al parecer, trabajaba como celador en el hospital llamado La Arrixaca; c) Tras obtener este dato y consultar el archivo de expedientes del propio Grupo Antidroga a fin de poder determinar su filiación y su domicilio se pudo determinar "que esta persona, ya fue buscada por este Grupo a principios de 1998, ya que la misma se encontraba implicado en un supuesto delito contra la salud pública que dio lugar a las diligencias nº 226/96 de la Guardia Civil de El Palmar (Murcia), investigaciones que dieron lugar a la detención de Penélope como presunta autora de un delito contra la salud pública"; d) "De las citadas diligencias se desprendió la declaración de un testigo que se acogió a la Ley de Protección de Testigos y Peritos en Causas Criminales, mediante la cual manifestó, entre otras cosas, que un tal Santo de la localidad de El Palmar, que trabaja como celador en el hospital de La Arrixaca, se dedicaba a actividades de tráfico de drogas y que concretamente era el distribuidor de las drogas que finalmente vendía la citada Penélope ".

Ese mismo día 12 de febrero de 2001 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Murcia dictó auto acordando la intervención del teléfono como había solicitado la Guardia Civil "en virtud de las investigaciones y comprobaciones realizadas por el Grupo Antidroga de la misma".

  1. - Los recurrentes critican severamente el auto judicial autorizante de la interceptación telefónica, integrado por la solicitud de la Guardia Civil.

    La representación de Federico censura que el pretendido fundamento, en que se apoya el Juzgado, es únicamente la referencia a unas diligencias policiales de los años 1996/1997 sin relación con los presentes; el testigo "protegido" en su declaración judicial y en la vista oral no pudo aportar ni un solo dato identificativo del "llamado Santo ". Por otra parte la sentencia se limita a constatar que el Juzgado accedió a la intervención del teléfono por los datos de la solicitud y lo que la Guardia Civil le aclarara verbalmente, lo que ni siquiera se menciona en el Auto cuestionado.

    La representación de Casimiro , en la misma línea, argumenta que las sospechas policiales eran infundadas, lamentando que a su defendido se le haya implicado por el mero hecho de llamarse Santo , vivir en El Palmar y trabajar en el Hospital de la Arrixaca, no sólo por lo común del nombre sino porque la mayor parte de los trabajadores de dicho centro médico residen en El Palmar, precisamente porque es la localidad donde se encuentra ubicado, sin que la Guardia Civil hubiera comprobado, como mínimo, que el testigo protegido identificara al recurrente, al menos por fotografía, insistiendo que en el Juzgado de Instrucción y en el plenario - con la cautela de no ser visto por las dos acusados- manifestó no conocer a ninguno de los dos, y que ninguno de ellos, era la persona que él conocía por Santo .

  2. - Por todo lo expuesto la impugnación de los recurrentes en los motivos primero (el de Federico ) y segundo (el de Casimiro ) ha de prosperar. Lo aportado por la Guardia Civil, en este caso, no pasa de ser la mera afirmación de que podría estar cometiéndose un delito de narcotráfico, que el sospechoso, "Santo ", ya lo era desde las diligencias que se siguieron cinco años antes, al parecer sin resultado porque nada se dice al respecto, ni en el atestado ni en la instrucción judicial.

    De simple conjetura no pasa la declaración que un testigo protegido prestó ante la guardia civil, el 6 de diciembre de 1997, refiriéndose a un tal " Santo " como presunto proveedor de droga a Penélope , a la que él conocía como encargada de un Pub en la carretera de Mazarrón . Esa declaración la ratifica en el Juzgado en el folio 384, el 22 de enero de 2002, pero manifiestó no conocer a Casimiro , lo que reitera en el juicio oral (folios 10 vuelto y 11 del Acta), expresando que no conocía a ninguno de los acusados, tras mirarlos por la mirilla de un biombo.

    El Auto judicial que autorizó la interceptación del teléfono, el 20 de febrero de 2001, no se ajustó al paradigma constitucional resumido, en síntesis, en el fundamento anterior de esta sentencia. El Juzgado debió acordar una ampliación de los elementos de juicio expuestos por la Guardia Civil, en vez de autorizar su solicitud de modo inmediato.

    Los motivos de los recurrentes, tantas veces mencionados, han de ser estimados por haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones. Por consiguiente han sido igualmente lesionado el derecho a la inviolabilidad del domicilio pues la diligencia de entrada y registro deriva directa y causalmente de la ilegitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas, y desde luego, la presunción de inocencia puesto que el fallo condenatorio aparece fundado exclusivamente en la única prueba procedente de una actividad ilícita inequívocamente contaminante (SSTC 49/1999, 31/1999 y 292/2000).

    En consecuencia han de prosperar también las impugnaciones de los recurrentes de los motivos 3º y 4º de Federico y 1º y 3º de Casimiro , que no requieren examen más detallado y carece ya de objeto el motivo 4º de éste último sobre la impugnación de los análisis.

    Los recursos han de ser estimados.

    III.

FALLO

ESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACIÓN por INFRACCIÓN DE LEY Y DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, interpuestos por la representación de los acusados Federico y Casimiro , contra sentencia de veintitrés de octubre de dos mil dos, dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Segunda, por delito contra la salud pública, sentencia que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas de los recursos.

Notifíquese esta resolucióon y la que seguidamente se va a dictar al Minsiterio Fiscal y a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Murcia, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Gimenez García José Aparicio Calvo- Rubio

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de instrucción nº 4 de Murcia, seguida por un delito contra la salud pública, contra Casimiro con DNI nº NUM004 , nacido en Murcia el 11 de febrero de 1959, de 43 años de edad, hijo de Matías y de Josefa, de profesión servicio de limpieza, vecino de Murcia (El Palmar) c/ DIRECCION000 nº NUM001 .NUM002NUM003 , con instrucción, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el 2 de marzo hasta el 6 de abril de 2001 en el que quedó en libertad al prestar fianza de 500.000 pesetas, y Federico , con DNI nº NUM005 , nacido en Murcia el 20 de marzo de 1962, de 40 años de edad, hijo de Luis Enrique y de Olga , de profesión subagente de seguros, con domicilio en la Arboleja, CARRETERA000 , Carril DIRECCION001 nº NUM006 , con instrucción , de conducta no informada, con antecedentes penales, privado de libertad por esta causa durante dos días.

UNICO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia, incluido el relato de hechos probados.

UNICO.- Como resulta de la precedente sentencia de casación y como consecuencia de la ilegitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas practicadas en la causa, única fuente de prueba, procede la absolución de los recurrentes.

Absolvemos a Casimiro y Federico , del delito contra la salud pública de trafico de drogas por el que habían sido condenados en la instancia, en todas las consecuencias derivadas de dicha absolución, declarando de oficio las costas del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Gimenez García José Aparicio Calvo- Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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