STS, 25 de Enero de 2001

PonenteJIMENEZ VILLAREJO, JOSE
ECLIES:TS:2001:394
Número de Recurso2729/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución25 de Enero de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Enero de dos mil uno.

En los recursos de casación por Infracción de Ley, Precepto Constitucional y Quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por las representaciones legales de los acusados Victor Manuel y Carlos Alberto contra Sentencia núm. 16/1999 de fecha catorce de junio de mil novecientos noventa y nueve de la de la Audiencia Provincial de Teruel dictada en el Rollo de Sala núm. 8/1999 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 95/98 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Teruel, seguido contra los mismos por Delito Contra la Salud Pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOSE JIMÉNEZ VILLAREJO, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Sra. Ferrer Pastor y Sr. Calleja García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Teruel incoó Procedimiento Abreviado núm. 95/98 contra Victor Manuel y Carlos Alberto por Delito Contra la Salud Pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Teruel que, con fecha catorce de junio de mil novecientas noventa y nueve, dictó Sentencia núm. 16/99, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las cero diez horas del día diez de julio de mil novecientos noventa y ocho, con ocasión de encontrarse los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM000 y NUM001 en el interior del Bar "Viaducto", sito en la Ronda de Sevilla de esta capital, formando parte de un dispositivo de vigilancia del tráfico y consumo de estupefacientes organizado con motivo de las fiestas locales, observaron como el acusado Carlos Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, que acababa de llegar al establecimiento, procedía a entregar a Cesar , de veintiocho años de edad, que le esperaba en el interior del mismo dos objetos de pequeño tamaño que mantenía ocultos, recibiendo a cambio varios billetes de cinco mil pesetas por lo que, resultando sospechosa tal actitud, procedieron a detener a ambos, ocupando a Cesar dos bolsas conteniendo un total de 1'86 gramos de cocaína, con una pureza media del 35%, por las que este había pagado a Carlos Alberto veinte mil pesetas y al propio acusado, cuatro bolsas más de la misma sustancia, con un peso total de 5'97 gramos y una riqueza media del 52'5%, así como veinticinco mil pesetas en metálico. El encuentro entre Cesar y Carlos Alberto había sido previamente concertado por ambos en dos llamadas telefónicas efectuadas en la tarde de aquél día por el primero al segundo solicitando le facilitase la adquisición de cocaína.- Tales conversaciones fueron registradas en escucha telefónica efectuada por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, debidamente autorizada por el Juzgado de instrucción nº 1 de Teruel, en auto de fecha veinticinco de junio de 1.998. La cinta en que dicha conversación fue registrada, se escuchó y transcribió por funcionarios policiales, a las diez horas del día diez de julio siguiente. Del resultado de dicha escucha y de su relación con la detención de Carlos Alberto se dio cuenta al Juzgado de Instrucción nº 1 de Teruel, en escrito firmado por el Inspector Jefe de la Sección de Policía Judicial, fechado el día trece de julio siguiente. De resultas de las manifestaciones vertidas en dependencias policiales por Carlos Alberto , en el sentido de que la cocaína que la había sido ocupada la había adquirido previamente del también acusado Victor Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, al siguiente día, diez de julio de mil novecientos noventa y nueve, se practicó un registro, debidamente autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta Capital, en el domicilio del citado Victor Manuel , sito en la c/ DIRECCION000 número NUM002 , donde se ocuparon al mismo, en un envoltorio 4'47 gramos de cocaína, con una pureza media del 77%, que el acusado pretendía destinar a su posterior venta a terceros, noventa mil pesetas en metálico, una balanza de precisión para el pesaje y dos bolsas con recortes circulares utilizados como envoltorios de aquellas sustancias. La cocaína se halla incluida como sustancia prohibida que causa grave daño a la salud, en la Lista I del Convenio de 1.961." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Carlos Alberto y Victor Manuel , como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas o estupefacientes que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión y multa de ciento sesenta mil pesetas, con veinticuatro días de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia, para el acusado Carlos Alberto , y tres años de prisión y multa de doscientas cuarenta mil pesetas, con cuarenta y ocho días de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia al acusado Victor Manuel , en ambos casos con la accesoria de privación del derecho a ser elegido par cargo público durante el tiempo de la condena, debiendo abonar ambos acusados las costas del juicio por partes iguales.- Para el cumplimiento de la pena de prisión, abónese a los acusados todo el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.- Se decreta el comiso de la cocaína, la balanza de precisión y del dinero ocupado a los acusados. Procédase a la destrucción de la cocaína que fue ocupada. Dése a la balanza de precisión ocupada el destino legal. Aplíquese el dinero incautado al pago de las responsabilidades pecuniarias derivadas de la causa. Restitúyase a los acusados los demás objetos de lícito comercio que les hubieran sido incautados.-" (sic)

Tercero

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se prepararon por las representaciones procesales de los acusados Carlos Alberto y Victor Manuel recursos de casación por Infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Los recursos de casación interpuestos por las representaciones legales de los acusados se basaron en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

RECURSO DE Carlos Alberto

PRIMERO

Por aplicación y al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J., por vulneración del principio de presunción de inocencia, contenido en el art. 24-2 de la Constitución Española, por haber fundado la sentencia condenatoria su fallo en pruebas viciadas de nulidad.

SEGUNDO

Por aplicación y al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J., y en relación con el art. 11-1 del mismo cuerpo legal, por vulneración del derecho constitucional a la defensa y a un proceso con todas las garantías, del art. 24-2 de la C.E.

TERCERO

Por infracción de Ley, con base en el art. 849-2 de la L.E.Cr., al haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

CUARTO

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1 de la L.E.Cr., se denuncia la infracción, por aplicación indebida del art. 368 del C. Penal y vulneración, por falta de aplicación de la doctrina jurisprudencial que se cita., la sentencia recurrido comete esta infracción al no apreciar el supuesto de "consumo compartido" a la vista de las circunstancias acreditadas, motivo que se formula igualmente de forma subsidiaria al primero.

QUINTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del número 1 del art. 850 de la L.E.Cr. por haberse denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considere pertinente.

RECURSO DE Victor Manuel

ÚNICO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5-4 de la L.O.P.J., al haber sido condenado su representado sin la existencia de prueba plena de cargo válida para enervar la presunción de inocencia, que acreditase que la droga ocupada a Carlos Alberto se la hubiera vendido o bien, que la droga ocupada en su propio domicilio (4'47 gramos de cocaína) tuviera como destino el tráfico ilícito.

Quinto

Instruidos el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de enero de 2.001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Carlos Alberto

PRIMERO

El quinto y último motivo de este recurso, formalizado al amparo del art. 850.1 L.E.Cr., debe ser examinado en primer lugar por elementales razones de metodología procesal. La diligencia de prueba pertinente que se dice indebidamente denegada no fue alguna que se propusiera en tiempo y forma, esto es, en el escrito de defensa o al comienzo del juicio oral, sino la que se solicitó, con la suspención del acto del juicio, al amparo del art. 746-6ª L.E.Cr.. En tal coyuntura, la Defensa de este acusado interesó que se incorporase a las actuaciones testimonio de otras diligencias en tramitación, en las que se había acordado la intervención de un teléfono que solía utilizar la persona a la que el acusado vendió la pequeña cantidad de cocaína que consta en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida. El Tribunal de instancia accedió en principio a la solicitud y ordenó al Juzgado que tramitaba las diligencias la remisión del testimonio de referencia que quedó unido al rollo de Sala, debiendo señalarse que en el mismos figuraba, entre otras, una transcripción de la conversación telefónica mantenida entre el acusado y el comprador de la droga, horas antes de realizarse la operación, en que convinieron en reunirse aquélla misma noche. Entendiendo entonces la Defensa que en el testimonio no aparecían transcripciones de otras conversaciones mantenidas por las mismas personas y presuntamente también grabadas en el curso de la intervención, solicitó que se incluyeran todas, petición que fue denegada por el Tribunal. Al parecer, el interés de la Defensa en la incorporación de todas las transcripciones residía en que con ellas se hubiera podido demostrar que, con anterioridad, el comprador de la droga había solicitado con reiteración del acusado que se la vendiera y que éste se había negado. Como la prueba de este hecho no hubiera alterado la realidad ni la calificación jurídica del que se había de enjuiciar, ninguna indefensión podía derivarse para este acusado de la denegación que denuncia como quebrantamiento de forma, denegación que, por otra parte, podía estar sobradamente justificada por la inoportunidad de dar publicidad a unas investigaciones todavía en marcha y que podrían quedar irremediablemente frustradas si, incorporándolas en testimonio a la causa en que recayó la Sentencia ahora recurrida, perdía todo efecto el secreto acordado en las otras diligencias. Procede, en consecuencia, rechazar este motivo de impugnación porque la diligencia de prueba cuya denegación se denuncia ni fue propuesta en tiempo oportuno ni era necesaria por la defensa de este recurrente.

SEGUNDO

En el segundo Motivo, que se ampara en el art. 5-4 de la L.O.P.J. se denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, reconocido a todos por el art. 24-2 C.E., que ha significado, según la parte recurrente, el hecho de que el acusado no conociese, hasta muy avanzado el procedimiento, la existencia de intervenciones de conversaciones telefónicas y, concretamente, la grabación y transcripción de la que mantuvo con el comprador horas antes de venderle la droga. Realmente no es fácil descubrir a qué garantías del proceso se refiere el recurrente cuando se queja de su infracción. En el curso de una intervención de comunicaciones telefónicas judicialmente autorizada, la Policía escucha una conversación en que la persona que está siendo objeto de investigación concierta con el acusado un encuentro, deduciendo aquélla de los términos empleados por los dos comunicantes que la cita tiene como finalidad la entrega de una sustancia ilícita por el acusado a la persona investigada, por lo que varios funcionarios se personan en el lugar a la hora convenida y presencian cómo el acusado vende a quién ese mismo día comunicó con él dos bolsas en que se contiene 1'86 gramos de cocaína. Ninguna garantía del acusado ha sido desconocida con esta operación policial puesto que la intervención telefónica que permitió descubrir el acto de venta estaba debidamente autorizada por el juez que instruía otras diligencias por delitos del mismo género. Y ninguna garantía ha sido vulnerada por la ignorancia en que estuvo el acusado, durante la fase sumarial del proceso, sobre la vía por la que llegó a conocer la Policía la cita concertada con el comprador de la droga que era, por lo demás, quien tenía intervenidas las comunicaciones telefónicas. Cualesquiera que fuesen las observaciones y alegaciones que hubiese podido hacer la Defensa ante la forma supuestamente anómala de llevarse a cabo la investigación policial y sobre el tiempo que tardó en tener noticia de la misma -observaciones y alegaciones que pudo hacer e hizo ante el Tribunal de instancia antes y durante el juicio oral- no se alcanza a comprender en qué medida hubiesen podido desvirtuar la realidad del hecho de la transmisión de la droga.

TERCERO

Siguiendo el orden que nos parece metodológicamente más correcto en el análisis de los Motivos de casación articulados, tócanos ahora examinar el primero en que, al amparo del art. 5-4 L.O.P.J. se denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se habría producido, de asistir la razón al recurrente, por haberse fundado el fallo condenatorio en prueba cuya práctica estuvo viciada por la infracción de un derecho fundamental. Concretamente, entiende el recurrente que, habiendo llegado a la Policía la noticia de una proyectada venta de cocaína a través de una intervención telefónica judicialmente autorizada pero sin respetarse el principio de proporcionalidad -lo que supondría una infracción del derecho garantizado en el art. 18-3 C.E.- las pruebas obtenidas gracias a dicha intervención no debieron ser valoradas, por lo que la operación de compra-venta de la mencionada droga no puede considerarse probada, aún habiendo sido presenciada por los funcionarios policiales, ni cabe declarar desvirtuada, en consecuencia, la presunción de inocencia que amparaba al acusado. El razonamiento no resiste el más ligero análisis y el Motivo debe ser rechazado. Prescindiendo de otras posibles consideraciones, no podemos aceptar la gratuita afirmación de que el Auto autorizando la suspensión del secreto de las comunicaciones telefónicas de la persona que resultó ser compradora de la droga, fuese una medida desproporcionada y, por tanto, lesiva del derecho garantizado por el art. 18-3 C.E. El Juez que dictó la resolución autorizante recibió durante varios meses informes de la Policía Judicial suficientemente detallados sobre la progresiva introducción de cocaína en la ciudad donde se desarrollaron los hechos. Sobre la base de dichos informes, se autorizó sucesivamente la intervención de las comunicaciones telefónicas de las personas sobre las que recaían sospechas fundadas de ser los principales responsables de dicha introducción. A medida que las escuchas resultaban infructuosas -seguramente porque las personas investigadas dejaban de utilizar los teléfonos intervenidos- se acordaba su cese y se autorizaban otras que recaían sobre presuntos traficantes de menor relevancia, como podía ser la persona a la que vendió el acusado, siempre con el objetivo de descubrir la vía más importante de distribución. El hecho de que, finalmente, no se haya logrado demostrar, el menos en el procedimiento de que trae causa este recurso, que dicha persona no era un eslabón del tráfico, no quiere decir que la intervención de sus comunicaciones telefónicas fuese, "prima facie", infundada, ni que no existiese proporción entre la medida, restrictiva de un derecho fundamental, y la gravedad de un tráfico ilícito que la Autoridad judicial consideraba urgente, de acuerdo con los frecuentes informes de la Policía, prevenir y descubrir. El primer motivo, pues, debe ser rechazado porque la presunción de inocencia del acusado no ha sufrido lesión por haber sido valorada una prueba de cargo en cuya obtención no se vulneró, en contra de lo que el recurrente pretende, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

CUARTO

En el motivo tercero, que se ampara en el art. 849-2º de la L.E.Cr., se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba que tampoco puede ser apreciado por esta Sala. Son dos los errores que el recurrente detecta en la declaración de hechos probados: el primero es la afirmación de que los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que detuvieron, la madrugada de autos, a este acusado formaban "parte de un dispositivo de vigilancia del tráfico y consumo de estupefacientes organizado con motivo de las fiestas locales", el segundo es la aseveración de que la cinta en que fue registrada la conversación entre el acusado y el comprador de la droga, "fue registrada, se escuchó y transcribió por funcionarios policiales a las diez horas del día díez de julio siguiente". El primer error -alega el recurrente- queda demostrado por las actas de transcripción de las conversaciones en que se concertó la cita entre el acusado y el comprador y por otras en que se refleja la posterior conversación del segundo con un desconocido, así como por las manifestaciones, escritas y verbalizadas, de los policías, de cuyo conjunto se deduce, siempre según el recurrente, que la actuación policial tuvo su origen en la escucha de la primera de dichas conversaciones. Por varios motivos no podemos apreciar en el "factum" de la Sentencia impugnada esta pretendida equivocación: a) porque no todos los folios del procedimiento de la instancia que se aducen en demostración del error son documentos puesto que no lo son las declaraciones de los Policías; b) porque las actas en que se recoge la grabación de las conversaciones carecen de literosuficiencia, esto es, no demuestran por sí solas el error denunciado, a cuya postulación llega la parte recurrente en virtud de un razonamiento apoyado en otras pruebas, razonamiento que sencillamente discrepa del que parece haber llevado al Tribunal a distinta conclusión; c) porque no existe una contradicción lógica entre el hecho de que la vigilancia policial se organizara el día de autos con motivo de las fiestas locales y el de que, al mismo tiempo, se esperase una concreta operación de tráfico de estupefacientes por la escucha de una conversación sospechosa; Y d) porque, aunque la presencia policial en el bar donde se sorprendió al acusado hubiera estado determinada exclusivamente por la escucha de la conversación, no habría razón suficiente para apreciar el error y rectificar la declaración de hechos probados, toda vez que, según constante doctrina de esta Sala, ello sólo procede cuando la rectificación haya de tener relevancia por la calificación y el fallo, lo que en este caso no ocurre. Como ya hemos dicho, la intervención policial y la ocupación de la droga sería tan legítima y apta para ser valorada como prueba de cargo en el supuesto de que los funcionarios no hubieran estado alertados de una posible operación de tráfico, como en el supuesto de que lo hubieran estado a causa de una intervención telefónica cuya corrección no puede ponerse en duda. E igual debe ser nuestra respuesta a propósito del segundo de los errores de hecho denunciados, que se pretende demostrar con los mismos elementos que el primero. Aunque no fuese exacto que la conversación fue "registrada, escuchada y transcrita" horas después de la detención -pudo ser escuchada primero y registrada y transcrita más tarde por razones de urgencia- de tal equivocación no cabría deducir consecuencia jurídica alguna. La calificación de los hechos y el fallo se mantendrían incólumes. Lo que forzosamente nos lleva al rechazo de este tercer motivo del recurso.

QUINTO

Desestimados los motivos de casación con los que este recurrente pretendía obtener una declaración de hechos probados distinta de la que refleja la convicción del Tribunal de instancia, es obligada la desestimación del cuarto motivo, último que debe ser examinado, con el que, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., se denuncia una aplicación indebida del art. 368 C.P. Descrito, en efecto, un acto de venta de 1'86 gramos de cocaína por parte del acusado y acreditado que éste llevaba consigo en ese momento cuatro bolsas más con 5'77 gramos del mismo producto estupefaciente, carece por completo de fundamento la pretensión de que en la Sentencia recurrida, ha sido aplicado indebidamente el art. 368 C.P. puesto que aquel acto es, inequívocamente, de tráfico. Esta calificación no puede ser alterada, naturalmente, ni porque la transmisión de la droga se realizase a petición del adquirente ni porque éste fuese consumidor, circunstancias que normalmente concurren en toda operación de esta índole. Y, en relación con los dos hechos alegados por el recurrente, supuestamente obstativos a la tipicidad de la conducta enjuiciada -la intención del acusado de consumir parte de la substancia que había adquirido y un futuro "consumo compartido"- basta decir que el primero de tales hechos es indiferente para el juicio que merece la conducta y que el segundo es absolutamente ajeno a la declaración probada de la sentencia donde no aparece uno sólo de los elementos que suelen considerarse característicos de dicha excepcional situación. Todo lo cual nos lleva a rechazar este último motivo y a la desestimación del recurso en su globabilidad.

RECURSO DE Victor Manuel

SEXTO

En el único motivo de impugnación formalizado en este segundo recurso se denuncia, al amparo del art. 5-4 L.O.P.J., una vulneración del derecho a la presunción de inocencia que amparaba a este recurrente. Dos son los argumentos en que descansa dicha alegación. La insuficiente fiabilidad de las declaraciones del coimputado -que no es sino el recurrente anterior- en las que dijo haber comprado cocaína a éste en varias ocasiones y que la misma procedencia tenía la que le fue intervenida el día de autos tras la venta presenciada por la Policía, y la posibilidad de que la sustancia y los objetos encontrados en su domicilio -4'7 gramos de cocaína con una pureza del 77%, una balanza de precisión y dos bolsas con recortes circulares utilizados como envoltorios- estuvieran destinados al propio consumo y no al tráfico. La mera lectura de estos razonamientos basta para comprender que no podemos admitir como fundada la vulneración de la presunción de inocencia que se nos denuncia. La parte recurrente no niega que la declaración de culpabilidad carezca de base probatoria. Simplemente opone a la apreciación judicial de la misma la suya, obviamente tan legítima como interesada. El Tribunal ha apoyado su convicción en las dos primeras declaraciones del coimputado -prestadas ante la Policía y ante la Autoridad judicial- a las que, por su coherencia y verosimilitud, ha concedido más crédito que a las posteriores en que exculpó a este recurrente; y, en segundo lugar, en el corroborador dato de lo que fue hallado en el domicilio del mismo. Siendo, pues, indiscutible que en la base del convencimiento incriminador del Tribunal de instancia existe una doble prueba de cargo -una directa y otra indiciaria que íntimamente se refuerzan- llegada al proceso de modo constitucional y procesalmente correcto y sometida a contradicción en el acto del juicio oral, lo único que debe hacer esta Sala, en el ejercicio de la revisión a que tiene derecho el recurrente de acuerdo con el art. 24.1 C.E. interpretado a la luz del art. 14.5 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 19 de diciembre de 1.966, es comprobar si la prueba existente ha sido racionalmente apreciada. Y como no advertimos ningún motivo por el que pueda ser tachada de irrazonable, en el contexto del conjunto de las actuaciones, la valoración llevaba a cabo por el Tribunal en instancia, no puede menos de ser desestimatoria nuestra respuesta a la pretensión de que dicho Tribunal no respetase, declarándolo culpable, la presunción de inocencia de este recurrente.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Victor Manuel y Carlos Alberto contra la sentencia nº 16/99 dictada por la Audiencia Provincial de Teruel con fecha catorce de junio de mil novecientos noventa y nueve, en el Procedimiento Abreviado número 95/98 del Juzgado de Instrucción nº 1 de la misma Capital, seguido contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes, al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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