STS 428/2008, 4 de Julio de 2008
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2008:3993 |
| Número de Recurso | 2335/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 428/2008 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil ocho.
En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados Joaquín y Ariadna representados ambos por el procurador Sr. Rego Rodríguez, contra la sentencia dictada el 22 de mayo de 2007 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, que junto a otro pronunciamiento absolutorio, condenó a ambos por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 19 de Barcelona incoó Diligencias Previas con el nº 3219/05 contra Joaquín, Ariadna y Juan Enrique que, una vez concluso, remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 22 de mayo de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Probado, y así se declara, que: A) En el día 3 de julio del año 2005, sobre las 17 horas la pareja de los acusados Joaquín y Joaquín de nacionalidad colombiana, que conviven en unión sentimental, subió, por razones desconocidas, en compañía de dos individuos, uno el acusado declarado en rebeldía y otro no identificado todavía, al piso del acusado Juan Enrique, situado en esa ciudad, CALLE000, NUM000, NUM001, con el propósito de culminar la venta de un kilogramo de cocaína que portaba dicha pareja, sin que el titular de la vivienda esperase esta visita.
B) Llegados a la vivienda inmediatamente se produjo una fuerte discusión entre los vendedores y los compradores, que con fuertes gritos, acabó en reyerta, para intercambiar golpes, y forcejeos entre los cuatro, sin la participación del titular de la vivienda, que, por el contrario, procuró echarlos a la calle, para proseguirse la pelea e intercambio de golpes por la escalera.
C) En un momento determinado, la acusada, Ariadna, arrebató a uno de los presuntos compradores su bolsa riñonera, donde portaba sus documentos de identidad. Resultando ser estos falsos, expedidos a nombre de un tal Jose Pablo, ciudadano italiano, según averiguación realizada con posterioridad. Y, en otra fase ocurrida entre la escalera y la calle, el otro presunto comprador, arrebató la bolsa donde iba el paquete de cocaína y donde también se guardaron 27.000 euros, probablemente de una manera precipitada y dentro del clima de violencias recíprocas que la tensión de esos momentos provocara entre los dos bandos.
D) Al llegar a la calle, los dos acusados Joaquín y Ariadna, se toparon con una patrulla de la policía autonómica que había acudido alertada por un vecino del inmueble ante los gritos y el alboroto causado. Indicándoles a los agentes que el individuo que huía con una bolsa de plástico en la mano, era quién les había asaltado y robado, refiriéndose al acusado declarado en rebeldía que era el único de los compradores visible en aquellos momentos. La patrulla inició la persecución de este último para conseguir alcanzarle en la calle Avinyó, interviniéndole la bolsa que contenía el paquete de la sustancia que posteriormente analizada resultó cocaína, con un peso neto de 994,6 gramos, y una riqueza de 66'46 €, así como 27.000 euros en papel moneda. Mientras los otros dos acusados fueron intervenidos por otra patrulla de la policía autonómica, que en un primer momento, los socorrió, para pedir una ambulancia y trasladar al acusado Joaquín a un centro sanitario, para recibir asistencia médica, y a la acusada Ariadna, a la Comisaría para denunciar y esclarecer el hecho. En ese primer momento, sin estar detenidos, ambos acusados relacionaron la sustracción sufrida con la droga y nunca con el dinero.
E) Por las primeras comprobaciones realizadas y ante la existencia del paquete de droga, todos los acusados fueron detenidos, para pasar a la Comisaría de la Policía Nacional, al objeto de redactar el correspondiente atestado y realizar las pesquisas conducentes para esclarecer los hechos, y, obtenido al siguiente día un mandamiento de entrada y registro a la vivienda que ocupaban los acusados, en esta ciudad, CALLE001 nº NUM002, NUM003 fue registrada en presencia de la acusada Ariadna para localizar en su interior diversos útiles como una báscula con restos de cocaína, un plato, una cuchara y un cuchillo con restos de cocaína y un bote de fenacetina habitualmente utilizada para adulterar la cocaína, y un bote con dimetilsulfoxido, una agenda con anotaciones de personas y cantidades, mas dinero en metálico en una cantidad superior a los cinco mil euros. Ratificándose así la actividad a la que se dedicaba la pareja acusada en el tráfico de cocaína.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: 1º.- CONDENAMOS, como CONDENAMOS a Joaquín y Ariadna como autores penal y civilmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de cinco años de prisión y otra pena de multa de 99.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres meses de privación de libertad.
2º. ABSOLVER como ABSOLVEMOS al también acusado Juan Enrique del expresado delito contra la salud pública por falta de pruebas.
3º. CONDENAMOS finalmente a los acusados Joaquín y Ariadna al pago de los dos tercios de las costas procesales, declarando de oficio el tercio restante y decretamos el comiso de la droga y dinero intervenidos a los acusados, para sufrir el destino legal.
Notifíquese esta sentencia a las partes y hágaseles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Joaquín y Ariadna que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Joaquín, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECr y arts. 5.4 y 11.1 LOPJ vulneración del derecho fundamental a la defensa. Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr y arts. 5.4 y 11.1 LOPJ vulneración del arts. 24.2 CE (presunción de inocencia), derecho a un proceso con todas las garantías, y 18.2 de la misma CE (inviolabilidad del domicilio). Tercero.- Al amparo del art. 852 LECr y arts. 5.4 y 11.1 LOPJ vulneración del arts. 24.2 CE (presunción de inocencia). Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, infracción del art. 66.1,6º, 72 y demás concordante del CP.
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- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Ariadna se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECr y arts. 5.4 y 11.1 LOPJ vulneración del derecho fundamental a la defensa. Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr y arts. 5.4 y 11.1 LOPJ vulneración del arts. 24.2 CE (presunción de inocencia), derecho a un proceso con todas las garantías, y 18.2 de la misma CE (inviolabilidad del domicilio). Tercero.- Al amparo del art. 852 LECr y arts. 5.4 y 11.1 LOPJ vulneración del arts. 24.2 CE (presunción de inocencia). Cuarto.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr, infracción del art. 66.1,6º, 72 y demás concordante del CP.
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- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó todos los motivos de ambos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 26 de junio del año 2008.
Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Joaquín y a su compañera sentimental Ariadna, ambos nacidos en Colombia, como coautores de un delito contra la salud pública relativo a sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de cinco años de prisión y 99.000 € de multa. Trataban de vender a otras dos personas 994,6 gramos de cocaína de una riqueza del 66,46%, en una operación que iban a realizar en un piso de Barcelona del que era titular otra persona que fue acusada y resultó absuelta. Hubo diferencias entre compradores y vendedores que ocasionaron gritos y peleas, por cuya razón tuvo que actuar la policía autonómica, avisada por un vecino, que persiguió a uno que había participado en ese incidente y huía con una bolsa, al que alcanzaron los agentes y le aprehendieron la mencionada cocaína y 27.000 €. Luego, parte de dichos agentes acompañaron a Joaquín a un hospital para ser atendido de las lesiones que le habían sido causadas y otra parte fue con Ariadna a una comisaría de la Policía Nacional para presentar denuncia por robo de la bolsa que contenía la referida droga.
Ahora recurren en casación los dos condenados cada uno por cuatro motivos que examinamos unidos por su similar contenido.
En los motivos primeros de ambos recursos, al amparo del art. 852 LECr, se alega vulneración del derecho fundamental de defensa de Ariadna, porque esta señora, se dice, fue condenada, lo mismo que Joaquín, por las supuestas manifestaciones espontáneas de ella en el momento en que el comprador huía con la bolsa que contenía la droga, cuando esta señora dijo que les habían querido robar un paquete de cocaína que les pertenecía.
Lo que se alega en este motivo 1º es que en la sentencia recurrida se hayan tenido en cuenta como prueba de cargo eso que dijo Yeni en un momento en que no se hallaba asistida de letrado.
Lo que realmente sucedió aparece bien explicado en la sentencia recurrida (F.D. 2º). Esos gritos y peleas antes referidos se produjeron primero en el piso del acusado absuelto y después en la escalera cuando este a todos los expulsó de su casa. Luego, al salir a la calle, cuando vieron que les habían quitado la cocaína, se produjo en dicha señora y en Joaquín una situación de gran nerviosismo por la pérdida de algo tan valioso, de modo tal que no es extraño que en ese momento ella (o los dos) dijeran que les habían robado, a fin de que la policía autonómica, que había llegado allí ante el alboroto producido, les auxiliara para la recuperación de lo sustraído.
Parece claro y verosímil, tal y como lo explica la Audiencia Provincial, que realmente se produjeran los hechos como acabamos de exponer. Y desde luego, así las cosas, no cabe hablar de infracción procesal alguna, y menos aún de vulneración de un derecho fundamental, por el hecho de que la policía autonómica escuchase lo que decían los ahora recurrentes y luego declarasen en el juicio oral aquello que habían presenciado y oído; así como también ha de considerarse legítimo que la sala de instancia creyese lo que los agentes manifestaron como testigos en el juicio oral y considerase, en base a esta y otras pruebas, que los dos colombianos acusados eran los propietarios (o poseedores) de esa bolsa que contenía casi un kilogramos de cocaína. Ciertamente no nos hallamos ante unas declaraciones realizadas ante la policía que hubiesen requerido la información de derechos y la asistencia letrada prevista en nuestra constitución y en la ley procesal, sino ante un suceso ocurrido en la calle, que presenció la policía actuando al respecto y luego testificó.
Desestimamos estos dos motivos primeros.
En los motivos segundos de estos dos recursos, con el mismo amparo procesal del art. 852 LECr, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia y de los relativos a un proceso con todas las garantías y a la inviolabilidad del domicilio (arts. 24.2 y 18.2 CE ).
Estos dos motivos se plantean como una consecuencia del motivo anterior, ya que la infracción del derecho fundamental de orden procesal denunciada en los motivos primeros habría de llevar consigo la prohibición de utilización de las demás pruebas de cargo existentes, en cuanto derivadas de aquella otra anterior, por lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ, concretamente del registro practicado en la casa donde habitaban la pareja condenada.
Rechazados tales motivos primeros, lo mismos hemos de hacer con estos otros dos.
1. En los dos motivos terceros, por el mismo cauce procesal del art. 852 LECr se vuelve a alegar infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.
Se repiten los argumentos de los anteriores motivos primeros y segundos y ahora se añade que no hubo prueba de cargo suficiente para condenar a los aquí recurrentes.
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Veamos en primer lugar qué papel le corresponde a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando en un recurso de casación se alega la infracción de este derecho fundamental a la presunción de inocencia.
Ante todo hemos de resaltar aquí la obligación de cada juzgado o tribunal de expresar en su resolución condenatoria la prueba de que se vale como respaldo de los hechos probados que ha de fijar como base fáctica de sus pronunciamientos. Ha de existir en estas sentencias una motivación fáctica. Si falta esta motivación, hay infracción del art. 120.3 CE y del derecho a la tutela judicial efectiva, así como también del relativo a la presunción de inocencia. El respeto a la presunción de inocencia exige como premisa fundamental tal motivación, a no ser, lo que es raro en la jurisdicción penal, que no se haya discutido la materia de la prueba y la defensa haya aceptado los hechos por los que se acusa, quedando reducido el debate exclusivamente a temas de calificación jurídica o aplicación de la norma.
Si tal motivación existe, y afortunadamente ya es esto la regla general en el funcionamiento de nuestros tribunales penales, esta sala del Tribunal Supremo, en casación, de modo similar a lo que ha de hacer el Tribunal Constitucional en los recursos de amparo relativos a esta misma cuestión de la presunción de inocencia, se ve obligada a hacer un examen profundo de lo que, respecto al análisis de la prueba, nos dice la sentencia recurrida, para realizar una triple comprobación:
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Comprobación de que la prueba utilizada para condenar existe en las actuaciones procesales practicadas (prueba existente).
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Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada a tales actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas procesales aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita).
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Comprobación de que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, ha de considerarse razonablemente suficiente como justificación de los correspondientes pronunciamientos condenatorios. Mínima prueba de cargo, nos decía el Tribunal Constitucional en sus primeras sentencias, a partir de la primera de todas, la 31/1981, de 28 de julio. Después se ha tornado a este otro concepto, sin duda más exigente y más adecuado a su propio contenido: una suficiencia de tal prueba para condenar, sometida al criterio de la racionalidad. Conceptos muy abiertos, pero necesarios para poder controlar la observancia de este derecho fundamental, el relativo a la presunción de inocencia, que es fundamental no sólo por venir consagrado en nuestra Constitución, sino por ser eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y, en definitiva, el funcionamiento de todo el procedimiento penal. Serán en cada caso las reglas de la sana crítica, o del sentido común, o de la experiencia, o como queramos llamar al conjunto de criterios asequibles a las personas no profesionales del derecho, a través de los cuales hemos de valorar aquí, en estos recursos de casación, si existió o no suficiencia en esas pruebas de cargo que la sentencia de instancia nos debe señalar como la base de su pronunciamiento condenatorio.
Aquí, en esta alzada, hemos de aplicar la razón, nuestra razón como magistrados, a aquellas otras razones expresadas en la sentencia recurrida, con las limitaciones propias del principio de inmediación que, a veces, no siempre, nos llevará a respetar lo valorado en la instancia, particularmente cuando se trata de pruebas personales celebradas a presencia del tribunal que presidió el juicio oral (profesional o jurado).
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Aplicando esta doctrina al caso presente, lo primero que decimos es que la sentencia recurrida cumplió el mencionado deber de motivación fáctica con lo dicho en su fundamento de derecho 2º.
Y en cuanto a la mencionada triple comprobación, hemos de decir que el examen de las actuaciones practicadas en la instancia nos ofrece un resultado positivo:
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Veamos, en primer lugar, en síntesis, qué prueba de cargo existió:
- Mediante las declaraciones del coacusado Juan Enrique, que resultó absuelto, el titular de la vivienda donde se iniciaron los gritos y peleas entre Joaquín y los dos que aparecen como compradores de la droga, y el testigo Daniel, vecino del mismo inmueble que vio y escuchó lo sucedido allí, quedó acreditada la realidad de este incidente, la expulsión de los cuatro (compradores y vendedores) de esa vivienda por parte del mencionado Juan Enrique, su desarrollo posterior en la escalera hasta salir a la calle y las lesiones sufridas por Joaquín que dejaron sangre en el lugar.
- Después, las declaraciones en el juicio oral de dos de tales policías autonómicos que contaron cómo llegaron al lugar avisados por un vecino ante tales gritos y peleas, que vieron a la pareja de colombianos y les oyeron decir que les habían robado, mientras señalaban al que estaba huyendo. Manifestaron que unos policías allí quedaron con dicha pareja atendiendo al lesionado, quienes avisaron a una ambulancia y trasladaron al herido; mientras que otros persiguieron al que huía, le aprehendieron y rescataron el objeto robado.
- Tales policías también declararon sobre el contenido del mencionado objeto robado, droga y dinero.
- Además, sirvió como importante medio de prueba el registro realizado por orden judicial en el domicilio donde convivía la mencionada pareja colombiana, tal y como aparece documentado a los folios 1, 2 y 13 a 17, con el resultado que se recoge en el apartado E) del relato de hechos probados de la sentencia recurrida: el hallazgo de una báscula, un plato, una cuchara y un cuchillo con restos de cocaína.
- La prueba pericial de análisis de los objetos ocupados, tanto a raíz de ese incidente inicial como en el mencionado registro domiciliario, que aparece a los folios 239 a 247, habiendo declarado dos peritos en el acto del juicio oral.
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Tales pruebas fueron obtenidas y aportadas al procedimiento de modo lícito, todas reproducidas en el propio acto del juicio oral, salvo el mencionado registro domiciliario que tiene el carácter de prueba preconstituída.
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Y en cuanto a la suficiencia razonable de tales pruebas para justificar las condenas aquí recurrida, se deduce a nuestro juicio de lo que acabamos de decir en el apartado A).
Desestimamos también estos motivos terceros.
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Solo quedan por examinar los motivos cuartos de ambos recursos, acogidos al nº 1º del art. 849 LECr, en los que se denuncia infracción de ley, concretamente de los arts. 66.1.6ª y 72 CP.
Se quejan aquí los recurrentes de que la pena de prisión impuesta, 5 años, no aparece en la sentencia recurrida ni motivada ni justificada:
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La motivación existe, pues aunque sea sucinto es expresivo lo que al respecto nos dice su fundamento de derecho 6º. Se respetó lo dispuesto en el art. 72 CP.
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También está justificada esa cuantía concreta. No hay circunstancias atenuantes ni agravantes, lo que obliga a aplicar al caso la regla 6ª del art. 66.1 CP.
Tal regla 6ª permite aplicar la pena señalada por la ley en toda su extensión, concretamente desde 3 a 9 años de prisión (art. 368 para los estupefacientes que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína).
Esta regla 6ª nos dice los dos criterios a seguir par la individualización de la pena:
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Las circunstancias personales de los delincuentes. Las que conocemos en el caso presente son irrelevantes al respecto.
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La mayor o menor gravedad del hecho, que en estos delitos viene con frecuencia determinada por la cantidad de droga objeto del delito. Aquí nos hallamos ante casi un kilogramo de cocaína de una riqueza del 66,46%. Es decir, una cantidad próxima al límite de los 750 gramos puros, que es la que habría obligado a aplicar el art. 369.1.6º que manda sancionar con las correspondientes penas superiores en grado a las del 368. Por eso el Ministerio Fiscal pidió 8 años de tal privación de libertad que la sentencia recurrida redujo a 5.
Rechazamos estos motivos cuartos.
III.
NO HA LUGAR A NINGUNO DE LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por Joaquín y Ariadna, contra la sentencia que, entre otros pronunciamientos, les condenó por delito contra la salud pública relativo a sustancias estupefacientes, dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha veintidos de mayo de dos mil siete, imponiendo a cada uno de tales dos recurrentes el pago de las costas de su respectivo recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez Joaquín Delgado García
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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