STS 2510/2001, 27 de Diciembre de 2001

PonenteMARTINEZ ARRIETA, ANDRES
ECLIES:TS:2001:10377
Número de Recurso2942/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución2510/2001
Fecha de Resolución27 de Diciembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Donato , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ramos Arroyo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Hospitalet, instruyó sumario 736/99 contra Donato , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 5 de Junio de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Resulta probado y así se declara que sobre las 20,20 horas del día 30 de junio de 1999, el acusado, Donato , mayor de edad y carente de antecedentes penales, conversó durante unos minutos desde la ventana de su vivienda sita en la PLAZA000 , nº NUM000 , 3º 1ª de Hospitalet de Llobregat, con Jon . Momentos después, el acusado bajó a la calle donde se encontró de nuevo con Jon en la puerta del patio de la referida vivienda haciéndole entrega el acusado a Jon de una revista enrollada en la que había ocultado una bolsa oscura que contenía una sustancia qu, tras ser examinada, resultó ser cocaína, con un peso bruto de 22´505 gramos y netos de 17´300 gramos, con una riqueza del 81%. Tras presenciar el intercambio, efectivos del Cuerpo Nacional de Policía, procedieron a interceptar a Jon , sin haberlo perdido de vista en ningún momento, encontrándole la bolsa oscura conteniendo la sustancia estupefaciente oculta en la revista.

El precio del gramo de cocaína en el mercado ilícito en la fecha de los hechos rondaba las 20.000 pesetas".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que condenamos a Donato como autor responsable del delito contra la salud pública antes descrito sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años y un día de prisión y multa de ochocientas mil pesetas, con la responsabilidad personal y subsidiaria en caso de impago de ochenta días, previa excusión de sus bienes, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a cuya intervención se procederá, así como del dinero intervenido.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen, se declara de abono al condenado todo el tiempo que haya privado de libertad durante la tramitación de la causa, si no le hubiera sido ya abonada en otra".

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Donato , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO

Por la vía del art. 849.1 LECrim. y 5.4 LOPJ alega el recurrente en este motivo "irracionalidad del proceso inductivo-deductivo seguido por el Tribunal.

SEGUNDO

Por infracción de Ley.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de enero de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada condena al recurrente por un delito contra la salud pública al declararse probado, en síntesis, que el acusado habló desde su vivienda con una persona y bajó al patio de la misma haciendo entrega de una revista enrrollada y en su interior 22,505 gramos de cocaína que fueron intervenidos por funcionarios de policía que vigilaban los hechos.

Formaliza un primer motivo en el que sin expresar el amparo en el que apoya la impugnación discute la "irracionalidad del proceso inductivo-deductivo seguido por el tribunal al valorar la prueba testifical practicada" en referencia a la testifical del funcionario de policía que afirmó haber visto la entrega de la revista enrollada con la sustancia tóxica en su interior.

El motivo se desestima. Hemos declarado reiteradamente que el control casacional de la presunción de inocencia se contrae a examinar la legalidad de la prueba practicada, su regularidad y la racionalidad de la valoración de las pruebas, quedando al margen de ese control la veracidad de la prueba de carácter personal, pues esa función sólo puede ser realizada por el tribunal que ha percibido de forma inmediata la manifestación del testigo que declara en el enjuiciamiento con intervención activa de las partes del mismo.

Fruto de esa inmediación en la práctica de la prueba es la fundamentación de la sentencia, extensa y prolija, que afirma, con relación al funcionario de policía que manifestó haber visto la entrega de la revista, que su testimonio permitió la afirmación fáctica al declarar que vió al acusado, sin ningún género de dudas, entregarla y ese testimonio fue vertido en el juicio oral con vigencia de todos los principios que rigen en su práctica. En esa afirmación no hay inferencia alguna sino comunicación de un hecho aprehendido sensorialmente y participado al tribunal.

Desde la perspectiva expuesta no se trata de un indicio necesitado de una inferencia racional para su declaración como hecho probado, sino se trata de una manifestación de un hecho del que se ha tenido conocimiento a través de los sentidos y, por ello, participado al tribunal como declaración testifical.

SEGUNDO

En el segundo motivo, formalizado por error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 368, 28 del Código penal y 24 de la Constitución.

Arguye en defensa del motivo que la sentencia impugnada omite un hecho que considera esencial, que el destinatario de la sustancia tóxica era adicto a su consumo, y esa omisión la considera relevante porque podría servir de base a una impugnación basada en la ausencia de peligro de la conducta desarrollada por el racusado que ahora recurre.

El motivo, desde luego, nada tiene que ver con la vía impugnatoria elegida. Ni se discute la errónea subsunción del hecho en la norma, ni la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, sino lo que pudoi decir y no se dice en la sentencia previendo unas consecuencias en la subsunción que, tampoco y aunque se dijera lo que el recurrente quiere que se declara probado, podrían determinar una atipicidad de la conducta sobre la base de un consumo compartido o de ausencia de riesgo previsto en el tipo penal.

Recordamos que lo transmitido son mas de 22 gramos de sustancia tóxica y que la entrega se realiza en la vía pública y con una dinámica de ocultamiento, oculto en una revista. Es cierto que en ocasiones hemos declarado excepcionalmente la atipicidad de conductas cuando de forma esporádica y sin transcedencia social, lo que se entrega es una ínfima cantidad, en condiciones de consumo inmediato y en un lugar cerrado sin riesgo de reparto a terceras personas ajenas a la inicial relación.

Ninguno de estos requisitos concurren en los hechos por lo que el motivo se desestima.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Donato , contra la sentencia dictada el día 5 de Junio de dos mil por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Joaquín Martín Canivell

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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