STS 1275/2005, 8 de Noviembre de 2005
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2005:6820 |
| Número de Recurso | 1738/2004 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1275/2005 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Noviembre de dos mil cinco.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitución que ante Nos pende, interpuesto por Hugo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª) que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. de la Misericordia García.
El Juzgado de Instrucción número 2 de Málaga instruyó Sumario con el número 3/02, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 14 de junio de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: Ante los insistentes rumores y manifestaciones de los vecinos de la calle Arenal de Málaga, la Policía Local de dicha ciudad montó un servicio de vigilancia frente al bar "Indalo", el que el día de autos, 9 de febrero de 2.002, se encontraba semicerrado con las persianas bajadas, lo que no impedía que los agentes tuvieran visión de su interior, y así pudieron ver con certeza que el regente de dicho bar Hugo, mayor de edad y sin antecedentes penales, hacía frecuentes visitas a un cuartito dependiente del local y se entrevistaba con algún comprador, entre los que se encontraban dos, uno de ellos, una mujer, a quien suministró una papelina de cocaína con un peso de 2,14 gramos. Una vez en el interior del bar, la policía incautó 9,34 gramos más, parte de los cuales se encontraban en un plato al que el procesado dio un manotazo y tiró al suelo, siendo recogido parte del polvo que contenía por los agentes, así como trozos de papel inequívocamente destinados formar "papelinas", siendo finalmente detenido aquel por uno de los policías que se encontraba en la puerta, cuando intentaba huir, incluso forcejeando con el agente. La policía pudo ver dos ventas, en una de las cuales interceptó a la compradora, comprobando que el señor mayor (este procesado) entraba y salía del cuartito de donde sacó el plato, mientras que el camarero, el otro procesado Pedro, también mayor de edad y sin antecedentes penales, aunque hablaba con alguno de los clientes sólo entró en el cuartito para quitar el plato de en medio. También se ocuparon en el interior del bar dos teléfonos móviles y 130 euros producto de tales ventas.
NO ha quedado acreditado que Pedro tomase parte activa en el tráfico denunciado."[sic]
La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Hugo, como autor, criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión y multa de 700 euros, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y diez días de arresto sustitutorio si no hiciera efectiva la multa en el término de dos audiencias, y al pago de la mitad las costas procesales, siéndole de abono todo el tiempo que hubiese estado privado de libertad por esta causa y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado de Instrucción dictó y consulta en el ramo correspondiente.
Así mismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLBEMOS al acusado Pedro del mismo delito por el que viene acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas.
Se decreta el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal y comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad, a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo y la Junta Electoral Central."[sic]
Notificada la sentencia a las partes, se preparó por Hugo recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de Ley de Garantías Constitucionales. Conforme a la previsión del art. 5 de la L.O.P.J. y art. 852 de la L.E.Crim. por el rechazo de la cuestión relativa a la nulidad de lo actuado desde la entrada y registro del local e instalaciones reservadas del mismo sin autorización judicial al entender vulnerado el derecho fundamental a la intimidad e inviolabilidad del domicilio. Segundo.- Al amparo de la misma permisión procesal formulamos análogo motivo respecto a la vulneración del derecho constitucional a un juicio con todas las garantías (art. 24 de la Constitución) al no haberse practicado en legal forma y con todas las garantías la pericial acordada respecto al análisis de la sustancia supuestamente intervenida. Tercero.- Al amparo de la misma permisión procesal formulamos análogo motivo respecto a la vulneración del derecho constitucional a la defensa y a la práctica de la prueba interesada y a un juicio justo con todas las garantías denunciando la indefensión generada (art. 24 de la Constitución) a fin de acreditar la drogodependencia e ingesta de drogas inmediatamente previa a su detención por parte del acusado, en igual sentido respecto a la denegación de la prueba pericial médica interesada como prueba anticipada contra cuya denegación formulamos la correspondiente protesta. Cuarto.- Infracción de Ley. Error en la apreciación de la prueba. Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la L.E.Crim. denunciaremos el acaecido error en la apreciación de la prueba respecto al rechazo de la concurrencia en la persona del acusado de la circunstancia atenuante de drogadicción.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal interesa la inadmisión a trámite del mismo y subsidiariamente lo impugna, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 28 de octubre de 2005.
El recurrente, condenado por el Tribunal de instancia, como autor de un delito contra la Salud pública, a las penas de tres años de prisión y multa, apoya su Recurso en cuatro diferentes motivos, de los que los tres primeros, por vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con cita, respectivamente, de los artículos 24 de la Constitución Española, 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 18.2 de la Constitución, y de nuevo el 24 de la Constitución y el 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia tres distintas infracciones probatorias de las que, en concreto, la primera de ellas, es decir, la relativa a la supuesta vulneración del derecho a la inviolabilidad domiciliaria (motivo Primero), carece por completo de fundamento, ya que el registro del local, llevado a cabo por los funcionarios policiales, no requería autorización judicial, ya que se trataba de un establecimiento público que, aunque en ese momento se encontrase con los cierres medio echados, en cualquier caso ni constituía domicilio de persona alguna ni estaba cerrado al público, toda vez que en su interior se hallaban personas ajenas al negocio.
No ocurre lo mismo, no obstante, con los otros dos motivos siguientes del Recurso pues si bien es cierto que existe Jurisprudencia de esta Sala que no atribuye efectos trascendentes al hecho de que el análisis pericial, hallándonos ante Procedimiento Ordinario, se lleve a cabo por un solo perito, contra lo expresamente previsto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo cierto es que, en este caso, como refiere el recurrente (motivo Segundo), no sólo tal irregularidad se produjo sino que, interesada por la Defensa la realización de un segundo informe, y admitida su práctica por el Tribunal, éste se llevó a cabo no sólo, de nuevo, por un perito exclusivamente, sino que, además, lo repitió el mismo profesional del anterior, con lo que, en realidad, no se dio satisfacción a la demanda de la Defensa que interesó la ejecución de un contrainforme.
Por otro lado y aunque el Recurso no haga referencia a ello, se echa en falta, en la narración de Hechos Probados, la consignación explícita de la pureza de la sustancia, que figura reflejada, tan sólo, en el segundo de los aludidos informes periciales.
Pero, lo más importante con todo, es el hecho de que, existiendo en la causa al menos un principio de prueba de la drogadicción alegada, a efectos atenuatorios, por el recurrente, tal como la cartilla del Centro Penitenciario referente al tratamiento a que en el mismo viene siendo sometido Hugo, la Audiencia negó la práctica de una diligencia pericial específica, solicitada por éste, acerca de su dependencia, con el argumento esencial de que, según los informes médico-forenses, no tenía alteradas sus facultades psíquicas, no atendiendo a que para la prosperidad de la atenuante 2ª del artículo 21 del Código Penal no es necesaria la acreditación de ese extremo sino, tan sólo, el de la existencia de la grave adicción y que ésta se erija en el móvil de la conducta delictiva.
Es cierto que la simple atenuación, en esta ocasión, resultaría, en principio, intrascendente penológicamente, pues la Audiencia ya impuso la pena en su grado mínimo, del mismo modo que también lo es el que para acceder a la rebaja de pena de la eximente incompleta, entonces sí, devendría necesaria la afectación de las facultades psíquicas, por entrar necesariamente en aplicación el artículo 20.1º o 2º del Código Penal, pero no lo es menos que, siendo aún posible la apreciación como muy cualificada de la atenuante, lo que también supondría rebaja de grado en la pena, o, incluso, la aplicación de las alternativas previstas en el propio Código para el drogodependiente, cuando éste tiene reconocida esa condición por concurrencia de la simple atenuante, el Tribunal "a quo" debiera haber agotado las posibilidades probatorias que el acusado, en uso de su derecho de defensa, demandaba, cualquiera que fuere la conclusión que, a la postre y libremente, se alcanzase por los Jueces de instancia.
En consecuencia, procede la estimación íntegra del Recurso interpuesto por el condenado en la instancia, debiéndose declarar la nulidad del Juicio celebrado por la Audiencia en las presentes actuaciones y ordenando la repetición de dicho acto, para que se proceda a una nueva celebración, tras realizarse, por dos peritos, el informe del análisis de la droga ocupada, así como llevarse a cabo la confección de la pericia relativa a la posible drogadicción del acusado y el análisis de la trascendencia de la misma, a fin de dar cumplida satisfacción al derecho a la utilización de los medios probatorios pertinentes y de defensa.
A la vista del contenido estimatorio de la presente Sentencia, deben ser declaradas de oficio las costas ocasionadas por este Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,
III.
Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Hugo contra la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, en fecha de 14 de Junio de 2004, por delito contra la Salud pública, que casamos y anulamos íntegramente, así como el previo acto del Juicio oral que igualmente se anula, debiendo procederse a su nueva celebración, por Tribunal integrado con distinta composición del que conoció y dictó la Sentencia anulada, de acuerdo con los criterios probatorios expuestos en nuestra anterior Fundamentación Jurídica.
Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.
Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. José Manuel Maza Martín D. Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Manuel Maza Martín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Jaén 197/2011, 16 de Septiembre de 2011
...con idénticos efectos a la atenuante propia del art. 21-2º . A modo puramente ejemplificativo pueden citarse las SSTS 650/2000 ; 97/2004 ; 1275/2005 ; 817/2006 ; 787/2007 ; 495/2009 y 2238/2009 ." En el caso de autos, como acertadamente expone la juez a quo en la resolución recurrida, el ac......
-
SAP Jaén 271/2013, 23 de Diciembre de 2013
...con idénticos efectos a la atenuante propia del art. 21-2º. A modo puramente ejemplificativo pueden citarse las SSTS 650/2000 ; 97/2004 ; 1275/2005 ; 817/2006 ; 787/2007 ; 495/2009 y 2238/2009 En el caso de autos en modo alguno se ha acreditado que el acusado tuviese alguna merma en sus fac......
-
SAP Murcia 393/2016, 19 de Julio de 2016
...no bastando con la mera posibilidad de su concurrencia". Conviene precisar que el Tribunal Supremo en sus Sentencias 97/2004 de 27 enero, 1275/2005 y 8 noviembre y 25/2008 del 29 enero viene señalando que "la concurrencia de la eximente completa del artículo 20.2 sería aplicable respecto de......
-
STS 137/2011, 3 de Marzo de 2011
...con idénticos efectos a la atenuante propia del art. 21-2º . A modo puramente ejemplificativo pueden citarse las SSTS 650/2000 ; 97/2004 ; 1275/2005 ; 817/2006 ; 787/2007 ; 495/2009 y 2238/2009 La segunda crítica , se refiere a la evanescente referencia que se efectúa en los hechos probados......