STS 351/2004, 17 de Marzo de 2004

Ponente:D. Andrés Martínez Arrieta
Número de Recurso:344/2003
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:351/2004
Fecha de Resolución:17 de Marzo de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. ESTUPEFACIENTES. PENA. AGRAVANTES. No existe quebrantamiento de las formas toda vez que para la aplicación de esta hiperagravación se requiere como requisito imprescindible que nos encontremos ante una cantidad de droga enormemente elevada, así en el caso de autos se trata de una organización dedicada al transporte y traída de hachís desde Marruecos para los que se sirve de pequeñas embarcaciones con las que trae aproximadamente una tonelada de hachís, cantidad que es notoriamente importante. La organización no dispone de importantes y selectivos medios para la realización de la conducta, razones que hacen procedente la desestimación del recurso opuesto. En primera Instancia se condena al acusado. Se desestima el recurso de casación confirmándose la sentencia de Instancia.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE MANUEL MAZA MARTIN

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y las representaciones de Jose Luis , Imanol , Baltasar , Luis Alberto , Pedro Y Franco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente Jose Luis representado por el Procurador Sr. Olivares Santiago; Imanol y Baltasar representados por la Sra. De Luis Sánchez; Luis Alberto representado por el Sr. Vázquez Guillén; Pedro representado por la Sra. Rueda Valverde y Franco representado por el Sr. Martín Aznar.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Puerto Real, instruyó sumario 11/2002 contra Jose Luis , Imanol , Baltasar , Luis Alberto , Franco y Pedro , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 3 de diciembre de dos mil dos dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Por informaciones recibidas como consecuencias de investigación realizadas para la represión del tráfico ilegal de estupefacientes, agentes del servicio de Vigilancia Aduanera tuvieron conocimiento de que los acusados Jose Luis , Imanol , Baltasar , Luis Alberto alias "Macarra ", Franco alias "Rata " y Pedro aslias "Cachas ", todos ellos mayores de edad, se dedicaban a introducir hachís procedente de Marruecos y distribuirlo por la provincia de Cádiz.

SEGUNDO

Realizado seguimiento sobre sus personas y actividades se solicitó y obtuvo del órgano judicial competente diversas intervenciones telefónicas en relación con los números NUM000 y NUM001 de los que era titular el acusado Jose Luis , así como respecto del número NUM002 perteneciente al acusado Luis Alberto , escuchas que fueron debidamente autorizadas y controladas judicialmente.

TERCERO

Como consecuencia de las investigaciones, se tuvo plena certeza de que a primeros de junio se iba a producir un pase de hachís e incluso de que este finalmente se llevó a efecto aun cuando los agentes no lograron interceptar la mercancía.

CUARTO

A través de las escuchas se tuvo igualmente conocimiento de que se iba a realizar un importante alijo planeado previamente por todos los acusados.

Así siguiendo el plan previsto, el día 4 de junio Pedro partió para Ceuta desde donde pasó a Marruecos y tras tomar contacto con personas no identificadas en la mañana del día 6 salió en una lancha rápida hacia la costa española portando 41 fardos de hachís.

La operación fue coordinada desde Chiclana por Jose Luis y Imanol encargándose Luis Alberto de poner en contacto a primeras horas de la mañana a Franco , "Rata " con aquellos; Franco era la persona que a bordo de la embarcación "Comilón" propiedad de Pedro acudiría a un lugar determinado de la costa gaditana y allí trasvasarían la droga para acercarla hasta la costa donde se harían cargo de la misma Jose Luis , Imanol , Luis Alberto y Baltasar . La operción finalmente debido a una avería de uno de los motores de la lancha rápida se abortó posponiéndose para el día siguiente.

QUINTO

Así de acuerdo con el plan proyectado, el acusado Pedro , "el Cachas ", sirviéndose de una embarcación de alta velocidad que no ha podido ser identificada transportó desde Marruecos hasta un punto de la costa sanluqueña donde le aguardaba Franco , "Rata ", en la embarcación denominada, "DIRECCION000 " matrícula .... DU-....-....-.... , propiedad de Pedro un total de 41 bultos de hachís que transbordaron a esta última embarcación en la que ambos con la mercancía ya embarcada se trasladaron sobre las 12,45 horas hacia la zona de la desembocadura del Río San Pedro, en el término de Puerto Real, siendo seguidos discretamente por funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera a bordo del helicóptero Argos I quienes ya en el Río San Pedro dieron el alto a la embarcación.

SEXTO

Al ser sorprendidos los tripulantes trataron de huir arrojándose al agua y dejando el barco en marcha a la deriva siendo auxiliados la partrulla del helicóptero por la embarcación "Gerifalte I" del Servicio de Vigilancia Aduanera cuyos tripulantes lograron abordar al " DIRECCION000 " interviniendo los 41 bultos de hachís que pesados y analziados resultaron en definitiva 1.216.654 gramos de hachís con un índice de THC del 10,69%, sustancia valorada en 288.955.325 pesetas equivalente a 1.736.656,48 ¤.

SÉPTIMO

Esta mañana, mientras se realizaban las operaciones marítimas, los acusados Jose Luis y sus dos sobrinos Imanol y Baltasar estuvieron reunidos con Luis Alberto marchando este último al punto previsto para la descarga, un lugar no determinado del Río San Pedro, por su parte los tres restantes, mantuvieron contacto telefónico con la embarcación hasta que después de haberles comunicado sobre las trece horas sus ocupantes que ya había adentrado en la Bahía y que aguardaban a que hubiera agua, "pañi" refiriéndose a la necesidad de que subiera la marea para poder adentrarse en el Río, (transcripción 57 del teléfono terminado en NUM003 ) perdido el contacto, mas tarde, preocupados por la tardanza en llegar al lugar de desembarque previsto, los tres ajenos a la detención de Pedro y Franco y confiados en que la tardanza se debiera a la marea, marcharon en un Citröen Saxo de color verde, propiedad de un vecino de Jose Luis , hacia la Punta de San Felipe de Cádiz, lugar situado a la entrada del Puerto con la esperanza de avistar la embarcación y vigilar en todo caso si la misma se encontraba en Puerto América, puerto deportivo sito dentro del puerto de Cádiz y lugar en que es notorio que son conducidas para su descarga y registro las embarcaciones que son interceptadas con droga (transcripciones 60 y siguientes del teléfono NUM003 ).

Hallándose en las proximidades de Puerto América los tres acusados expresados, los agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera conocedores a través de las escuchas de su situación procedieron a su detención ocupándose a Jose Luis en el momento de ser detenido las llaves del WW Golf .... PMY propiedad de Luis Alberto y el teléfonono móvil terminado en NUM003 .

OCTAVO

Tras tener conocimiento Luis Alberto primero de la detención de los tres que se encontraban por la Punta de San Felipe y posteriormente de la suerte de los dos restantes, se ocupó personalmente de sacar la droga correspondiente al alijo del día 1 de su lugar de guardería y entregarla a terceros no identificados, siendo detenido el 15 de julio siguiente.

NOVENO

Han sido intervenidos en esta causa el WW Golf antes expresado, el Mercedes GO .... GH y el WW Golf Q .... EL propiedad de Jose Luis y el Nissan Terrano GO .... ON propiedad de Imanol , así como el Opel Corsa matrícula TI .... TW propiedad de Baltasar , vehículos todos que junto al Saxo antes expresado eran indistintamente utilizados por todos los acusados para ejcutar su activida ilícita, transporte de mercancías como garrafa de gasolina para la embarcación, custodia y transporte de la droga, porteo de vigilantes en sus escondites etc. Y la embarcación, "DIRECCION000 ", matrícula .... DU-....-....-.... así como cuatro telefónos móviles."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Jose Luis , Imanol , Baltasar , Luis Alberto , Franco y a Pedro como autores responsables de un delito consumado contra la salud pública ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de un millón quinientos mil euros a cada uno de ellos, con las accesorias de suspensión de cargo público e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el timpo de la condena y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga, de los automóviles WW Golf BBW, Mercedes GO .... GH , WW Golf Q .... EL , Nissan Terrano GO .... ON , así como el Opel Corsa matrícula TI .... TW y de la embarcación, "DIRECCION000 ", matrícula .... DU-....-....-.... y de los teléfonos móviles intervenidos.

Abónese al cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo en que los acusados hayan estado privados de libertad durante la tramitación de la causa.

Acredítese la insolvencia en su caso de los penados."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal y la representación de Jose Luis , Imanol , Baltasar , Luis Alberto , Franco y Pedro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal y las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

El Ministerio Fiscal:

ÚNICO.- Por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim., indebida inaplicación del subtipo agravado de extrema gravedad del artículo 370 del Código Pena.

La representación de Jose Luis :

PRIMERO

Por vulneración de preceptos constitucionales del art. 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia) en relación con los arts. 18.3 y 18.1 de la Constitución (derecho al secreto de las comunicaciones y derecho a la intimidad) y con el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO

Por vulneración de preceptos constitucionales del art. 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia) en relación con el art. 24.2 de la Constitución (derecho de defensa) y del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder JudiciaL.

TERCERO

Por vulneración de preceptos constitucionales, del art. 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia) en relación con los arts. 18.3 y 18.1 de la Constitución (derecho al secreto de las comunicaciones y derecho a la intimidad) y con el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

CUARTO

Por vulneración de preceptos constitucionales, del art. 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia) en relación con el art. 374 del Código Penal.

La representación de Imanol :

ÚNICO.- Vulneración de la presunción de inocencia. Artículo 24 de la Constitución Española.

La representación de Baltasar :

DEL PRIMERO AL CUARTO.- Vulneración de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas tutela judicial efectiva, proceso con todas las garantías. Artículo 18 Constitución Española.

QUINTO

Infracción de Ley. Artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Infracción del artículo 16 CP.

La representación de Luis Alberto :

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional y en concreto del artículo 24.2 de la C.E. que proclama el principio de presunción de inocencia.

SEGUNDA

Por infracción de Ley por vulneración del artículo 368 del Código Penal, en relación con el artículo 369.3 del mismo cuerpo legal.

TERCERO

Por infracción de Ley por vulneración del artículo 374 del Código Penal.

La representación de Franco :

PRIMERO

Sobre la nulidad de las escuchas telefónicas, alegando la falta de motivación, la ausencia de proporcionalidad de la medida y finalmente, la ausencia de control judicial.

SEGUNDO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., en relación con el art. 368 del C.P., por considerar que al declarar probada en la resolución judicial de la Audiencia Provincial de Cádiz la participación de mi representado en los hechos se ha infringido el mencionado precepto.

TERCERO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECRim., en relación con el art. 369.6 del C.P. por entender que existe una indebida aplicación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad a la luz de los hechos que constan en la causa.

CUARTO

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECRim., en relación con el art. 66.1 del C.P. por estimar la indebida aplicación de dicho precepto amén de los hechos consagrados en la Sentencia.

QUINTO

Por quebrantamiento de forma en base al art. 851.1 y 851.2 de la LECrim., en relación con el error de tipo del art. 14.1 del C.P.

La representación de Pedro :

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., en relación con el art. 852 LECrim., y art. 5.4 L.O.P.J., como cauce procesal idóneo para invocar el art. 18.3 C.E., donde se plasma el derecho constitucional del secreto de las comunicaciones, y el art. 18.1 C.E., sobre el derecho a la intimidad.

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim., en relación con el art. 852 LECRim., y art. 5.4 L.O.P.J. como cauce procesal idóneo para invocar el art. 24.1 C.E., donde se plasma el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y 24.2 C.E., consagrador del derecho a la defensa en un proceso con todas las garantías.

TERCERO

Al amparo del art. 851.1 y 851.2 LECrim., por quebrantamiento de forma y en relación con el error de tipo del art. 14.1 C.P.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de Marzo de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La sentencia cuya impugnación casacional conocemos en el presente recurso de casación condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública concurriendo las agravaciones específicas de notoria importancia y de organización. Contra la sentencia los condenados formalizan su impugnación separada y también recurre el Ministerio fiscal que entiende debió ser aplicado el art. 370 del Código penal, la extrema gravedad.

El relato fáctico declara, en síntesis, la existencia de una investigación del servicio de vigilancia aduanera que determinó el conocimiento de la realización de transporte de sutancia tóxica hachís desde las costas de Marruecos hasta la española. En esa investigación, se acordó la intervención de tres teléfonos y se realizaron seguimientos de los investigados. Así pudo conocerse la realización de un transporte el día uno de junio, que no pudo ser interceptado, y el traslado de uno de los investigados a Marruecos el día cuatro siguiente realizando el transporte de 1.216 kilogramos de hachís que fue interceptado, en la forma que se detalla en el relato fáctico. Al tiempo, otros acusados que esperaban a los de la embarcación, como no llegaba se dirigieron al puerto América, donde es notorio son conducidos las embarcaciones apresadas y fueron detenidos, en tanto un cuarto, conocedor de las anteriores detenciones procedió a entregar a un tercero no identificado la sustancia tóxica que había sido objeto del transporte el día 1 de junio anterior.

Analizaremos, en primer término las impugnaciones de los condenados y, seguidamente, la formalizada por el Ministerio fiscal.

RECURSO DE Jose Luis

PRIMERO

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones. En el extenso motivo que formaliza realiza una cuidada reproducción de la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, centrando la impugnación en lo que considera ausencia de control judicial de la injerencia que se demuestra porque el tribunal tuvo que oir el contenido de todas las cintas de la intervención al no haber sido previamente seleccionadas, en su contenido probatorio, por el Juez de instrucción. Afirma que "el derecho a la intimidad abarca el derecho de toda persona a que el resultado de la interceptación de sus comunicaciones, que han resultado irrelevantes a los efectos del objeto del proceso penal, sea destruído. Se genera un derecho del particular a exigir tal destrucción y al mismo tiempo una obligación del Juez".

Sin perjuicio de lo que digamos cuando abordemos la impugnación por vulneración al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones derivadas de lo que considera una actuación jurisdiccional irrespetuosa con el ordenamiento, y por lo tanto irregular, basta recordar que, de acuerdo a reiterada jurisprudencia, la intervención de las comunicaciones telefónicas solo puede entenderse constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente precisión, si está autorizada por la autoridad judicial en el curso de un proceso mediante una decisión suficientemente motivada y si se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismo (TC SS 166/1999, de 27 de Sep. FFJJ 1 y 2; 171/1999, de 27 de Sep., FJ 5; 126/2000, de 16 de May., FJ 2, y 299/2000, de 11 de Dic., FJ 2 2, entre las últimas).

Centrándonos en el contenido de la impugnación, no haber apartado del proceso las conversaciones que entiende eran irrelevantes al objeto del enjuiciamiento. Este apartado de la impugnación debe ser desestimado. Ciertamente, la defectuosa regulación de la injerencia en nuestro ordenamiento, ya puesta de manifiesto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso prado Bugallo) de 18 de febrero de 2003, y también recogidas por el Tribunal Constitucional en la STC 184/2003 de 29 de octubre (Caso Ollero), no prevé una regulación específica de la disciplina de garantía de esta diligencia, lo que ha obligado a los tribunales de amparo y de casación a conformarla con unos requisitos que la doten de las precisas garantías para lo que se ha realizado una iterpretación de los principios constitucionales afectados por la injerencia.

El recurrente propone que sea el Juez de intrucción quien aparte del procedimiento aquellas conversaciones que estime no tengan relación con el objeto del proceso, y al no hacerlo así y propiciar la audición de todas las cintas en el plenario se lesiona el derecho fundamental a la intimidad de las personas cuyas conversaciones fueron grabadas y el derecho de defensa, por la conversación grabada entre el recurrente y un abogado que defendía intereses.

El motivo se desestima. La depuración de las conversaciones grabadas no es una función que pueda y deba realizar el Juez de instrucción. En primer lugar, porque tal actividad le llevaría un tiempo, que puede ser excesivo, e innecesario, en ocasiones, a la investigación. Sobre todo, porque esa función de depuración de las grabaciones ha de ser, en todo caso, contradictoria, pues desde la perspectiva de los intereses que se defienden en el enjuiciamiento, de acusación o de defensa, las conversaciones pueden tener un distinto contenido para cada parte procesal, por ejemplo conversaciones que no afectan propiamente al objeto del proceso penal, pero pueden tener relevancia en la acreditación de hechos periféricos o servir de corroboraciones al testimonio de las personas que depongan en el enjuiciamiento.

Con relación a las grabaciones, consta que fueron transcritas por el servicio de vigilancia aduanera; que el Secretario judicial procedió al cotejo de las cintas, haciendo las obseraciones sobre su contenido; que el tribunal ofreció a las partes la audición de las cintas; que en el juicio oral, se procedió a la audición de todas las cintas acordándose que la misma se realizara a puerta cerrada, para evitar la publicidad respecto al contenido de las intervenciones y en prevención de posibles lesiones a la intimidad.

La actitud del tribunal de instancia fue totalmente correcta y respetuosa con el contenido esencial del derecho que se invoca en la impugnación utilizando como medio de prueba las grabaciones de las intervenciones a través de un proceso contradictorio y plenamente respetuosos con la intimidad.

SEGUNDO

Aduce en el segundo de los motivos de oposición la vulneración del art. 24 de la Constitución y la vulneración del derecho de defensa, que concreta en el hecho de que entre las grabaciones intervenidas se interceptara una del Letrado del recurrente y éste.

El motivo se desestima con reiteración de lo anteriormente fundamentado. El control judicial que el recurrente solicita consiste en que sea el Juez de instrucción quien retire de la intervención telefónica aquellas conversaciones que no tengan relación con el objeto del proceso. Esa posibilidad requería, en todo caso, la contradicción de las partes quienes pudieron haberlo solicitado si hubieran procedido, como se les ofreció a la audición de las cintas previamente a la celebración del juicio oral, lo que no se hizo por el recurrente. Se trata de una conversación, por lo que la selección del acervo probatorio se realizó, con plenitud de garantías en el juicio oral donde se procedió a la audición de las cintas. Cuestión distinta, no afectada en la impugnación es la posibilidad de valerse de determinados apartados de la intervención para firmar una convicción sobre la condena del acusado.

TERCERO

Formaliza un tercer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones que concreta en la intervención del teléfono NUM001 , de titularidad del recurrente, respecto al que señala que no concurrieron las exigencias de necesariedad y proporcionalidad que la intervención requiere. Además, la obtención del teléfono del que se acuerda la intervención se realiza en una conversación telefónica mantenida entre un tal Baltasar y el hijo del recurrente, personas no investigadas en el procedimiento, en la que el hijo proporciona el teléfono donde podía localizar a su padre.

La relación de esta impugnación con las restantes intervenciones telefónicas que se han acordado en la causa obliga a examinar conjuntamente las impugnaciones de éste y los demás recursos sobre la vulneración del derecho fundamental a la secreto de las comunicaciones.

Hemos declarado, por todas STS 13.1 2004, que la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación, y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Evidentemente como consecuencias las siguientes: de la nota de la judicialidad de la medida se derivan

  1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

  2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

  3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

  4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

  5. Es una medida temporal, el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

  6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18-2 C.E. que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla, en este sentido STC 239/99 de 20 de Diciembre.

  7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la policía., ya por el Secretario Judicial, ya sea esta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de Abril, que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ, de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible-- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre--.

De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 199/92 de 16 de Noviembre, y entre las últimas, 49/99 de 9 de Abril y 234/99 de 20 de Diciembre. De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de Septiembre de 1994, 1 de Junio, 28 de Marzo, 6 de Octubre de 1995, 22 de Julio de 1996, 10 de Octubre de 1996, 11 de Abril de 1997, 3 de Abril de 1998, 23 de Noviembre de 1998, y entre las más recientes, SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1830/99 de 16 de Febrero de 2000, 1184/2000 de 26 de Junio de 2000, nº 123/2002 de 6 de Febrero y la ya citada 998/2002 de 3 de Junio.

Desde las anteriores premisas, examinamos las intervenciones telefónicas acordadas en la causa. En Autos obran tres intervenciones telefónicas, la primera acordada en 15 de mayo de 2001, acordado sobre un teléfono de titularidad de Jose Luis . En el oficio de petición se relatan los seguimientos realizados por las sospechas de dedicación a la ilícita actividad del tráfico de drogas. Se constatan la existencia de antecedentes por esta actividad y se afirma la ausencia de medios conocidos de vida, los cuales son desacompasados con los gastos realizados. Se observa su contacto con otras personas, también relacionadas con la ilícita actividad, y la realización de operaciones, como la botadura de una embarcación con la que se sospechaban se dirigirían a la realización de un transporte marítimo de droga, pero esa operación es localizada por la guardia civil y ante la sospecha de que hubieran sido sorprendidos desisten de la realización. Se participa que a través de seguimientos y vigilancias es imposible saber cuando realizarían el transporte por lo que se solicta la intervención del teléfono que se participa al Juez de instrucción. Ese oficio de petición expresa los indicios sobre la ilícita actividad, derivado de seguimientos y vigilancias, la proporcionalidad de la injerencia, al tratarse de un delito grave como es el tráfico de drogas, y se fundamenta la necesidad de la injerencia sobre la imposibilidad de seguir avanzando en la investigación a través de lso medios utulizados hasta entonces. El 24 de mayo siguiente, la investigación participa al Juzgado hechos que son relevantes, como la realización de conversaciones telefónicas en las que se alude a una operación de transporte de hachís desde la costa de Marruecos y en las que se suministran detalles como el precio del kilogramo y la oportunidad de su realización. Se sabe que el titular del teléfono intervenido mantiene una conversación con otro, posteriormente acusado, quien dispone una embarcación con la que se cuenta para la realización del transporte. Esta persona es el acusado Luis Alberto , de quien se solicita la intervención telefónica, que se acuerda el mismo día 24 de mayo, aunque por error se haga constar el día 24 de junio, error que se desvanece a la vista de los oficios de intervención a la compañía de teléfonos. Finalmente, el día 4 de junio, la investigación participa al Juzgado el resultado de la intervención, la necesidad de actuar con rapidez ante la existencia de otros compradores de la sustancia, la intervención de otras personas, y la realización de una llamada al primer teléfono intervenido en el que el hijo del titular del mismo participa al intelocutor que su padre se ha llevado el otro teléfono, cuyo número participa. Sobre esta base, y ante la premura, de la operación, se solicita la intervención del nuevo teléfóno del mismo titular que el primero intervenido. El Juzgado la acuerda el 4 de junio siguiente. El día 7 de junio son detenidos parte de los inculpados en el mismo barco en el que se realizó el transporte con intervención de la sustancia tóxica que se declara probada, en tanto que otro de los imputados, Luis Alberto , fue detenido el día 10 de julio siguiente. Durante las conversaciones telefónicas se refiere la realización de anteriores operaciones de tráfico de hachís desde la costa de Marruecos.

Las resoluciones judiciales reproducen, en síntesis, los oficios de petición emanados de la investigación y afirman los requisitos de necesidad y proporcionalidad de la medida y la normativa aplicable, acordando la intervención telefónica de los tres teléfonos a los que se refieren las investigaciones. Cuando el Juez decide la injerencia tiene en cuenta los datos precisos de la investigación proporcionados por los seguimientos y vigilancias realizados de los que resultan indicios de la ilícita actividad.

La legitimidad de la intervención telefónica, en cuanto restringe el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, exige la existencia previa de verdaderos indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiere comprobar y de la probabilidad de su existencia. Es también necesario que la resolución judicial se halle motivada suficientemente, con explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales; y que haya proporcionalidad en la medida, es decir, que se adopte en caso de delitos graves en los que por las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen su adopción.

Estas exigencias se cumplen en el presente caso: existe proporcionalidad de la medida porque la gravedad y trascendencia social del delito de tráfico de drogas justifica su adopción, y sacrificio del derecho al secreto de las comunicaciones. Los Autos que acuerdan la injerencia tienen motivación suficiente: se recoge en su fundamentanción jurídica la apoyatura legal de la medida con referencia expresa al artículo 18.3 de la Constitución Española, y la razonable procedencia de acordarla a la vista de los datos conocidos y circunstancias concurrentes, a que se refiere el Antecedente de Hecho de la resolución, haciéndose eco de lo expuesto por el servicio de vigilancia aduanera, que solicitó la medida, no sobre sospechas o conjeturas sino en base a los datos obtenidos en el curso de una investigación en la que ya se habían producido transportes de sustancias tóxicas y se habían constatado encuentros y seguimientos reveladores de la ilícita actividad. Así, el hecho de que se tratara de botar una embarcación en una operación frustrada por la aparición de la guardia civil. Las posteriores intervenciones se adoptan sobre indicios revelados por las anteriores intervenciones, lo que es comunicado en el oficio de petición, sin que dé tiempo a la transcripción de las conversaciones.

Reprochan los recurrentes la falta de control judicial de la intervención. Pero es lo cierto que después de dictarse el Auto autorizante, donde se concretan los teléfonos a intervenir, el plazo de duración de la medida, los funcionarios a los que se encarga, el servicio de vigilancia aduanera participa regularmente el resultado de las investigaciones y el día 10 de junio, cuando no ha pasado ni un mes desde la primera intervención, entrega las transcripciones de las conversaciones y las cintas que las albergan, las cuales son cotejadas por el Secretario judicial.

Por lo tanto, después de la legitimación de la medida mediante la resolución judicial en que se autorizó su práctica, se observaron las exigencias condicionantes de su autenticidad y eficacia probatoria; cuestión esta que pertenece en todo caso al ámbito de la legislación ordinaria, -a diferencia de las exigencias de resolución motivada, proporcionalidad, necesidad y previa existencia de indicios, que son propias de la legitimidad constitucional- por lo que tampoco su supuesta infracción en su caso hubiera supuesto vulneración del derecho fundamental invocado, sino su pera ineficacia probatoria.

Por todo ello estos, fundamentados en la ilicitud de la intervención telefónica, deben ser desestimados.

CUARTO

En el cuarto de los motivos denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto a la aplicación del comiso del art. 374 del Código penal del coche GO .... GH .

El motivo se desestima. El relato fáctico refiere como probado que el mencionado vehículo, propiedad de este recurrente, fue utilizado para transportar a los acusados, para el suministro de gasolina a las embarcaciones y la custodia y transporte de la droga, afirmación fáctica que resulta de los seguimientos y vigilancias realizados por los funcionarios encargados de la investigación.

Consecuentemente el motivo se desestima.

RECURSO DE Imanol

QUINTO

Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por las intervenciones acordadas en la causa, afirmando que respecto a la intervención del último teléfono, hubiera requerido la audición de la conversación.

Nos remitimos para la desestimación del motivo a los tres primeros fundamentos de esta Sentencia, añadiendo que la intervención que se acuerda como continuación de una diligencia de investigación en cuya actuación se tiene conocimieto de nuevos datos reveladores de la ilícita actividad requiere que, si fundamentan una nueva petición de intervención, se participe al Juzgado los elementos necesarios que la justifiquen, sin que sea necesario, como pretende el recurrente que el titular del Juzgado oiga la conversación sino que lo considere suficiente, y lo explique en la motivación de la injerencia, para acordar la nueva diligencia.

El órgano instructor conoce un procedimiento en el que se indaga un ilícito penal de tráfico de drogas. En el curso de la investigación se conoce que la persona investigada cambia de teléfono, al tiempo que se participan nuevos elementos que corroboran la medida, como conversaciones sobre la inminencia del transporte. El Juzgado en la nueva resolución ha tenido en cuenta que la investigación le proporciona una conversación que transcribe documentalmente por los funcionarios, instructor y secretario, que acreditan su contenido y su correspondencia con lo grabado. Por otra parte, desde la adopción de la intervención del telefono que proporciona este dato apenas han transcurrido días que hace imposible su trascripción y grabación en soporte que permita su traslado. Es la policía judicial la que aporta al Juez las conversaciones mantenidas y que estima relevantes para la injerencia que se solicita, correspondiendo al Juez su concesión, si estima suficientes los indicios de responsabilidad penal y la necesidad de la intervención, sin que quepa dudar de la correspondencia de la trascripción con la intervención al venir amparada esa correspondencia con la actuación de los funcionarios que firman esa trascripción y que será cotejada. Como señala la sentencia la investigación expuso al juzgado indicios suficientes para la injerencia.

Hemos de recordar que las necesidades de investigación plantean, en ocasiones, de forma urgente la adopción de medidas sobre derechos fundamentales en las que es preciso aprobar su realización tras constatar la existencia de indicios reveladores de una actuación delictiva y la necesidad y la proporcionalidad de la injerencia. La expresión de esos indicios la realiza la policía judicial, policía directamente encargada de la investigación de hechos delictivos y conectada con el poder judicial y el Ministerio fiscal por su pertenencia al mismo sistema de reprensión de hechos delictivos, art. 126 de la Constitución. En el presente supuesto los indicios proporcionados se contraen a una conversación telefónica en la que en un contexto de drogas que se investiga se aporta un nuevo número en el que el investigado puede continuar con sus llamadas telefónicas. Desde la instrucción se identifica a la interlocutoria, a la que se conoce por su dedicación a la ilícita actividad y las investigaciones realizadas sobre su persona. Cuestión distinta es la acreditación necesaria como medio de prueba que podrá venir dado por el reconocimiento de los hechos, de las conversaciones, por la correspondencia con otras situaciones o por el cotejo que se prueda acordar, bajo la fé del Secretario judicial, lo que permitirá su valoración como prueba.

El motivo se desestima.

RECURSO DE Baltasar

SEXTO

Los tres primeros motivos de oposición son coincidentes con impugnaciones que ya han sido analizados, referidas a la nulidad de las intervenciones telefónicas. Arguye la ausencia de motivación de las resoluciones judiciales, la inexistencia de indicios de la actividad ilícita y la inexistencia de control judicial en la adopción de la injerencia adoptada sobre otros recurrentes.

Con remisión a la fundamentación de la respuesta dada a los anteriores recursos, los motivos se desestiman.

SÉPTIMO

Denuncia en el cuarto de los motivos la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que apoya sobre una doble consideración, la nulidad de las intervenciones telefónicas de las que no puede extraerse ninguna consecuencia probatoria, art. 11.1 LOPJ, y aún en el supuesto de que no fueran declaradas nulas, de las mismas no resulta ninguna conversación ni referencia alguna al recurrente, por lo que no cabe afirmar su participación en el hecho.

El motivo se desestima. La regularidad de las intervenciones telefónicas ya ha sido declarada. Consta en las cintas auditadas en el enjuiciamiento la participación en el hecho del acusado recurrente quien sigue a la embarcación desde la entrada en la desembocadura del río y alarmados ante su tardanza se dirigen hacia el lugar del puerto América donde son conducidas las embarcaciones interceptadas y allí son detenidos. Además, fruto de los seguimientos, el recurrente ha sido visto realizar transportes de garrafas de gasolina para la embarcación y la prueba de alguna embarcación.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

OCTAVO

En el último de los motivos denuncia la inaplicación del art. 16 del Código penal reputando imperfecta la ejecución del delito contra la salud pública. Tiene declarado esta Sala -Cfr., entre otras muchas, la Sentencia de 11 de mayo de 1998-, con reiterado y constante criterio, que sólo en casos muy excepcionales se presentan formas imperfectas de ejecución en los delitos contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes.

Se sostiene en innumerables sentencias que estos tipos penales conforman un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada que difícilmente admiten la tentativa. Así, en la sentencia de 3 de abril 1997 se expresa que "como delito de tenencia y no de resultado concreto, deviene indiferente para la apreciación del delito del art. 344, en la modalidad antedicha, que se llegue o no a la realización de una determinada operación de especulación o venta. Y ello porque el ilícito alcanza su consumación tan pronto se posee una determinada cantidad de droga dispuesta para su transmisión a terceros.... ".

En el supuesto que nos ocupa, el recurrente estuvo, en el seno del grupo que actuaba, en posesión de sustancias estupefacientes en disposición para su venta, disponibilidad que, acorde con la doctrina anteriormente expuesta, implica la consumación delictiva, aunque la sustancia estupefaciente no haya llegado a ser distribuida. Prueba de lo anterior es que una conducta anterior fue efectivamente dispuesta al superar los controles establecidos para la detención de la droga transportada.

La sustancia tóxica no era objeto, como el recurrente afirma, de entrega controlada, sin que sobre la misma se realizó la conducta de transporte para su posterior distribución entre terceras personas, sobre la que hubo efectiva disposición, sin perjuicio de que la actuación policial evitara la distribución.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

RECURSO DE Luis Alberto

NOVENO

En los dos primeros motivos de la impugnación reproduce la oposición a las intervenciones telefónicas que entiende nulas con reiteración de la argumentación expuesta por los anteriores recurrentes. Con remisión a los fundamentos anteriores desestimamos estos dos motivos coincidentes en su expresión impugnatoria. Tan sólo añadir que la correspondencia de las voces de la intervención con los acusados resulta de la identificación de los interlocutores por el nombre, de la coincidencia con los seguimientos realizados y de la percepción directa del tribunal de instancia.

DÉCIMO

En el tercer motivo denuncia la indebida aplicación del art. 374 del Código penal respecto al vehículo de su propiedad. Afirma el recurrente que el mismo no estaba pagado en su integridad, por lo que dificilmente podía provenir de la ilícita actividad. El motivo se desestima. Se parte en la impugnación del respeto al hecho declarado probado discutiendo desde la asunción del relato fáctico la errónea aplicación del precepto penal invocado como indebidamente aplicado al hecho probado. El relato fáctico declara, con relación al vehículo propiedad del recurrente, que era utilizado para el transporte de la droga, de la gasolina de las embarcaciones y de los vigilantes, por lo que ha servido de instrumento a la comisión del hecho delictivo, procediendo el comiso decretado.

RECURSO DE Pedro

DÉCIMO PRIMERO

Los dos primeros motivos impugnan las intervenciones telefónicas considerándolas nulas por inexistencia de la motivación y por defectos en el control jurisdiccional de la medida. Para su desestimación reiteramos los fundamentos vertidos en esta Sentencia.

DÉCIMO SEGUNDO

Denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al no dar respuesta al error que planteó el recurrente.

El motivo se desestima. La sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. La sentencia incongruente, por falta de respuesta a esas pretensiones lesiona, desde esta perspectiva, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en cuanto el tribunal deja de dispensarla al no responder a una pretensión que se integra como elemento del objeto del proceso.

El recurrente no pretendió la declaración del error en la calificación jurídica de los hechos, sino que los negó y discutió la actividad probatoria, sin presentar una calificación a la que debiera darse respuesta. En todo caso, el relto fáctico refiere que el acusado trasvasó la sustancia tóxica, desde una embarcación de alta velocidad no intervenida hasta la embarcación " DIRECCION000 ", lo que supone el conocimiento de la llevanza de la sustancia tóxica.

RECURSO DE Franco

DÉCIMO TERCERO

En el primer motivo de oposición denuncia la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones por falta de motivación, ausencia de control y falta de proporcionalidad. La impungnación es coincidente con las anteriormente examinadas para los otros recurrentes por lo que nos remitimos a lo fundamentado para su desestimación.

DÉCIMO CUARTO

En el segundo motivo denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código penal con una argumentación referida a la inexistencia de una actividad probatoria.

El motivo se desestima. La actividad probatoria valorada por el tribunal de instancia parte de las intervenciones telefónicas en las que resulta la realización de la operación de transporte de la sustancia y la entrada de la embarcación en la desembocadura del río donde el recurrente fue detenido al irrumpir los funcionarios del servicio de vigilancia aduanera interviniendo la sustancia tóxica.

DÉCIMO QUINTO

Denuncia la indebida aplicación de la agravación específica de organización del art. 369.6 del Código penal, al entender que no concurren los requisitos jurisprudenciales establecido en un grupo de personas que tienen dificultades, incluso, para recargar el teléfono móvil.

La conducta típica del delito de tráfico de drogas, sanciona a quienes ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o los posea con aquellos fines, aparece agravada cuando, el culpable pertenezca a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviera como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional (art. 369.6 Cp).

Para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el caracter ocasional y transitoria que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

Así la STS de 12 de julio de 1991 (siguiendo el criterio de otras precedentes) nos dice que:

Como ha dicho reiteradamente esta Sala (SS. 16.2.88, 20.10.88, 6.7.90 y otras) no basta que haya una codelincuencia, es decir, varias personas responsables de este delito por su acción conjunta, para que tenga que aplicarse esta agravación. Es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la drogas se encuentren coordinadas entre si (normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente (L.O. 1/88, de 24.3 en el nuevo art. 344 bis) con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo, pues no basta una o muy pocas actuaciones esporádicas, requisito este último atenuado en la norma penal actual que trata de ampliar el ámbito de aplicación de esta agravación específica al haber añadido las expresiones "incluso de carácter transitorio" y "aún de modo casacional

.

Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas. Pero, precisamente por la clandestinidad con que normalmente se actúa en estos casos, el problema fundamental no radica en la fijación de unos criterios, más o menos amplios y flexibles, necesarios para precisar este concepto, por su propia natualeza indeterminado, sino en lo concerniente a su prueba, para cuya solución obviamente habrá de estarse a las particularidades de cada caso, si bien teniendo en cuenta que, desde luego, no puede exigirse que quede acreditada la forma concreta en que aparece cada uno de los elementos que, conforme antes se ha dicho, delimitan este concepto.

Ha de considerarse bastante con que quede de manifiesto por los medios de prueba utilizados la realidad de cada uno de tales elementos definidores (pluralidad de personas, coordinación ente ellas y una cierta duración o permanencia), aunque su concreción en el supuesto específico de que se trate no sea posible precisamente por el cuidado de todos los partícipes en no dejar huellas de su actividad delictiva"

En este repaso a los pronunciamientos jurisprudenciales destaca la sentencia 864/1996, de 18 de noviembre, al señalar:

"La organización implica todos aquellos supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto, un plan o un propósito para desarrollar la idea criminal, mas no precisa la existencia de una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, incluso ha de añadirse que no es de apreciar tal agravante por la sola circunstancia de que exista una simple coordinación entre varios partícipes para la ejecución del hecho, tampoco, obviamente, puede confundirse con la autoría o con la participación.

El amplio concepto con que se configura el supuesto supone que en el mismo se acoja a cuantos intervienen en ella, cualquiera que fuera el momento en el que se insertan en la organización o la forma de participación, directa o indirecta, en los actos delictivos. Lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional "consorciabilidad para el delito". Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización".

Finalmente, la 867/1996 de 12 de noviembre, entiende "que el concepto de organización implica un programa de actuación, con cierta permanencia y estructura jerárquica, que a su vez permita la distribución de las tareas a realizar, mediante el reparto de papeles a desempeñar, con lo que se prevén cambios o sustituciones entre todos los componentes del grupo, mas en cambio no depende esa figura delictiva del mayor o menor número de personas que las integren, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas, o noraciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente".

A la vista de dicha doctrina resulta obligada la desestimación del motivo. El hecho probado proclama una planificación, reparto de papeles y cometidos y una cierta supervisión de las actuaciones personales, asi como la nota de permanencia a través de varias operaciones que se recogen en la sentencia de instancia que esta Sala acepta por su razonable criterio y sintonía con la doctrina casacional al respecto.

A tenor de lo anteriormente expuesto, es llano afirmar que entre los acusados existió una estructura organizativa, con una jerarquía y disposición de medios para la realización del hecho delictivo para lo cual todos los intervinientes dirigen su actuación a la consecución del fin de la organización.

DÉCIMO QUINTO

Denuncia la indebida aplicación del art. 66 del código penal al entender que en el relato fáctico se distingue entre el grpo de los gitanos y el de los marineros, de lo que debe resultar una distinta individualización de la pena.

El motivo se desestima. La sentencia impugnada impone la misma pena a todos los condenados, en el tramo mínimo de la penalidad concurrente, sin que la pertenencia a un grupo u otro determinen una distinta penalidad.

DÉCIMO SEXTO

En el último de los motivos, y al igual que el recurrente Imanol , denuncia la incongruencia omisiva al no dar respuesta el tribunal a la pretensión de error de tipo al desconocer que su conducta la realzaba sobre hachís, creyendo tratarse de tabaco.

El motivo se desestima con reproducción de lo que dijimos al contestar a la impugnación del otro recurrente. La pretensión no fue deducida en forma en el escrito de calificación y, además, el tribunal al señalar que en alta mar cambiaron de embarcación ya permite declarar el conocimiento de la sustancia tóxica, además de que las intervenciones telefónicas acreditan ese conocimiento.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

DÉCIMO SÉPTIMO

Opone un único motivo en el que denuncia la inaplicación, al hecho probado, del art. 370 del Código penal, la extrema gravedad Como ha señalado una reiterada jurisprudencia (Sentencias 17 de Julio de 1993, 21 de Abril y 30 de Noviembre de 1994, 14 de Marzo, 19 de Junio, 25 de Octubre, 11, 29 de Diciembre de 1995 y 16 de octubre de 1998 entre otras), para la aplicación de este factor exorbitante de la penalidad deben tomarse en consideración tres reflexiones básicas. En primer lugar "extrema gravedad" no equivale a "extrema cantidad", pues como señala la Sentencia de 29 de diciembre de 1995 el legislador ha previsto una agravación por la cantidad de primer grado -con un incremento de penalidad ya ciertamente importante- a través del art. 369.3º del Código Penal (cantidad de notoria importancia), y sobre ésta podría haberse establecido otra segunda referida a los casos extremos al respecto, pero no lo ha hecho así, pues no habla de extrema cantidad sinó de extrema gravedad. En consecuencia la aplicación de esta hiperagravación requiere como requisito imprescindible que nos encontremos ante una cantidad de droga enormemente elevada, ciertamente extrema o absolutamente excepcional, pero dicho requisito único de la cantidad no es suficiente, sino que la agravación exige además la apreciación de otros elementos cualitativos que acentúen al límite la gravedad de la conducta, examinada en su globalidad, es decir en el conjunto de elementos objetivos y subjetivos que conforman el concreto comportamiento enjuiciado.

En segundo lugar la doctrina jurisprudencial expresada insiste en que la propia indeterminación del concepto exige su interpretación restrictiva y aplicación minuciosa. Así, en la sentencia de 19 de Junio de 1995 se señala que el carácter "sumamente indeterminado" del concepto "suscita dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de lex certa", por lo que sin llegar a plantear su inconstitucionalidad -que defiende un sector doctrinal- si ha de afirmarse "que las debidas garantías del ciudadano exigen una aplicación muy cuidadosa mediante una interpretación restrictiva de la mencionada expresión legal". En esta línea de interpretación restrictiva "entendemos que no basta una exacerbación de la cantidad de droga de que se trate", continúa expresándose en la mencionada resolución, con cita en apoyo de esta concepción, de las Sentencias de 17 de Junio de 1993 y 14 de Marzo de 1995. En este sentido restrictivo, la referida resolución señala como elementos que han de tomarse en consideración; a) el criterio de la cantidad, que, aunque no único, ha de considerarse imprescindible en estos casos; b) la concurrencia simultánea en el supuesto de varias de las agravaciones recogidas en el art. 369; c) el uso de grandes elementos de transporte especialmente preparados para este tráfico ilícito; d) el papel que el acusado desempeña en el hecho, examinando si actúa en interés propio o al servicio de otra persona, para excluir de tal extrema agravación a estos últimos.

En tercer lugar, ha de llegarse a la conclusión de que la exacerbación de penalidad que conlleva esta hiperagravante, la existencia de otros factores de agravación ya contemplados exhaustivamente en el escalón inferior de agravación que representa el art. 369, y el propio sentido gramatical de la expresión utilizada por el legislador, determinan que la extrema gravedad debe situarse en un punto más o menos próximo a aquél en que se encuentra el extremo de los comportamientos posibles en este tipo de conductas (S.T.S 1331/95, de 29 de Diciembre).

En el caso de autos se trata de una organización dedicada al transporte y traída de hachís desde Marruecos para los que se sirve de pequeñas embarcaciones con las que trae aproximadamente una tonelada de hachís, cantidad que es notoriamente importante pero no reviste la nota de excepcionalidad a la que estamos acostumbrados en intervenciones de este tipo de sustancias. La organización, aunque existente, tampoco dispone de importantes y selectivos medios para la realización de la conducta, razones que hacen procedente la desestimación del recurso opuesto por la acusación pública.

III.

FALLO

F A L L A M O S

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal y las representaciones de los acusados Jose Luis , Imanol , Baltasar , Luis Alberto , Franco y Pedro , contra la sentencia dictada el día 3 de diciembre de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Cádiz, en la causa seguida contra los acusados, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Andrés Martínez Arrieta José Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.