STS 229/2002, 18 de Febrero de 2002

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º LECr.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.3º LECr.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.4º LECr.

Por quebrantamiento de forma al amparo del inciso primero del art. 851.1º LECr.

Por quebrantamiento de forma al amparo del inciso segundo del art. 851.1º LECr.

Por quebrantamiento de forma al amparo del inciso tercero del art. 851.1º LECr.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.2º LECr.

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.3º LECr.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2º LECr.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECr. por inaplicación del nº 1º del art. 11 LOPJ.

UNDÉCIMO y

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECr. por inaplicación del nº 3º del art. 11 LOPJ.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECr. por aplicación indebida del art. 368 CP. en relación con el art. 369.3 del mismo cuerpo legal.

Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. 370 CP. vigente.

DÉCIMOQUINTO, DÉCIMOSEXTO, DECIMOSÉPTIMO,

DÉCIMOCTAVO, DÉCIMONOVENO, VIGÉSIMO,

VIGÉSIMOPRIMERO, VIGÉSIMOSEGUNDO.- Por vulneración de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr. recientemente introducido por la disposición final 12 de la LEC 2000 por infracción del art. 24.2 CE.

Por vulneración de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr., recientemente introducido por la disposición final 12 LEC 2000 por infracción del art. 24 en relación con el art. 120.3, ambos de la CE.

Por vulneración de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr., recientemente introducido por la disposición final 12 LEC 2000 por estimar infringido el art. 24.1 CE (que debe ser aplicado por exigencia de los arts. 10.2 y 96 CE respetando las normas del Derecho Internacional sobre Derechos Humanos y Fundamentales, y en particular, los arts. 14.3b) y e) del Pacto de Nueva York de 1996).

Por vulneración de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr., recientemente introducido por la disposición final 12 LEC 2000 por estimar infringido el art. 24.1 CE (que debe ser aplicado por exigencia de los arts. 10.2 y 96 CE respetando las normas del Derecho Internacional sobre Derechos Humanos y Fundamentales, y en particular, los arts. 6.3b) y 6.3d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

VIGÉSIMOSEXTO, VIGESIMOSÉPTIMO, VIGÉSIMOCTAVO.- Por vulneración de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr. recientemente introducido por la disposición final 12 LEC 2000 por infracción del art. 9.3 CE.

Por vulneración de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr. recientemente introducido por la disposición final 12 LEC 2000 por infracción del art. 18.3 CE.

Por vulneración de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr. recientemente introducido por la disposición final 12 LEC 2000 por infracción del art. 18.3 CE, puesto en relación con el art. 41.4 del Convenio de la Unión Europea de Aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990 en aplicación del art. 3.2 del Acuerdo de Adhesión del Reino de España al Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (todo ello por exigencia de los arts. 93 y 94 CE).

Por vulneración de preceptos constitucionales al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr. recientemente introducido por la disposición final 12 LEC 2000 por infracción del art. 18.3 CE, interpretado conforme a la Carta 2000/c364/01 de los Derechos Fundamentales de la UE (DOCE18 de diciembre de 2000) y conforme al Informe explicativo 2000/c370/02 del Convenio de 29 de mayo de 2000 relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los EEMM de la UE (DOCE29 de diciembre de 2000), todo ello por exigencia de los arts. 93 y 94 CE.

B.- Recurso de Rodrigo .-

PRIMERO(A), SEGUNDO(B), TERCERO(C), QUINTO(E).- Por infracción de Ley del art. 5 LOPJ.

CUARTO(D).- Por infracción de Ley por infracción del art. 10 CE.

SEXTO(F).- Por infracción de Ley del art. 849.1º LECr. por aplicación indebida del art. 370 CP.

SÉPTIMO(G).- Por infracción de Ley del art. 849.1º LECr. por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3º CP.

OCTAVO(H).- Por infracción de Ley del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida de los arts. 27 y 28 CP.

NOVENO(I).- Por infracción de Ley del art. 849.1º LECr., por inaplicación del art. 11.3º LOPJ.

DÉCIMO(J).- Por infracción de Ley del art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de las pruebas.

UNDÉCIMO(K).- Por quebrantamiento de forma del art. 850.3 apartados 3º y 4º LECr.

DUODÉCIMO(L).- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1, incisos 1 y 3.

C.- Recurso de Luis Pablo .-

Por infracción del art. 18.3 CE en relación con los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ.

Por infracción del art. 24.2 CE en relación con los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ.

Por quebrantamiento de forma del art. 851.1 inciso 2º LECr.

Por infracción de Ley del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 6 de febrero de 2002.

Debemos tratar en primer lugar el tercero de los motivos del recurso, dado que se fundamente en un quebrantamiento de forma. Alega el recurrente que existe contradicción en los hechos probados en el sentido del art. 851,1º LECr, dado que " al aceptar la resolución como probada la relación comercial de compraventa de vehículos usados -dice la Defensa- que une a mi representado con Juan , gerente de DIRECCION000 , empresa propietaria de los vehículos usados en la supuesta operación de narcotráfico, estimando que no es suficiente para acreditar la participación del Sr. Juan en los hechos y sí lo es para acreditar la de Luis Pablo ".

El motivo debe ser desestimado.

La formalización del motivo carece manifiestamente de fundamento. Juan fue absuelto porque la Audiencia no encontró pruebas de su participación. La relación comercial entre dos personas, una de las cuales comete un delito, convierte al otro en partícipe del delito. De la misma manera, la absolución por falta de pruebas de uno no implica necesariamente la del otro, contra el que sí existen pruebas. La doctrina ha expuesto estas situaciones con claridad a través de la teoría de la prohibición de regreso, que permite excluir la imputación objetiva del hecho cuando alguien con una actuación socialmente adecuada aparece vinculado a los autores del delito, pero no ha actuado conjuntamente con ellos en la comisión del mismo.

A continuación sostiene la Defensa en el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 849,2º LECr que la Audiencia no ha tenido en cuenta que el Informe Pericial presentado por la Policía Científica, agregado a los autos, folios 3.973 y 3.974, en el que se afirma que no es posible determinar si la voz, que aparece en las conversaciones telefónicas atribuidas al recurrente con Juan , pertenece al primero. Asimismo sostiene que tampoco se ha considerado el permiso de circulación perteneciente a D. Luis Francisco , que, a su juicio, demuestra que se habría producido un error de hecho en la interpretación de la prueba cuando en los hechos probados se consigna que el recurrente daba cuenta de la operación a otros interesados en el alijo, no procesados en la causa.

El motivo debe ser desestimado.

1. El informe pericial sobre la voz se refiere a conversaciones del recurrente con el procesado absuelto. Por lo tanto, nada demuestra respecto de sus comunicaciones telefónicas con los partícipes del delito, respecto de la cuales nada dice el informe transcrito en el escrito del recurso. Por lo demás el Tribunal a quo no se basó para fundamentar su convicción en la intervención de estas conversaciones.

2. En cuanto al permiso de circulación no significa absolutamente nada, pues de él no se deduce que las afirmaciones de hecho contenidas en la sentencia, obtenidas por otros medios de prueba, no estén sostenidas por una prueba suficiente.

   TERCERO Los dos primeros motivos del recurso tienen una materia común que autoriza su tratamiento conjunto. En el primero el recurrente impugna la prueba obtenida mediante las intervenciones de sus comunicaciones telefónicas. El recurrente considera que no habían suficientes indicios que justificaran la adopción de la medida y que no se ha respetado el requisito de la especialidad. El segundo motivo se refiere a la insuficiencia de la prueba en él se contradicen las conclusiones a las que arribó la Audiencia.

   El motivo debe ser desestimado.

1. A los efectos de justificar una medida de interceptación de comunicaciones telefónicas no es necesaria una prueba acabada del hecho delictivo. Por el contrario, se trata de si el Tribunal, que decidió la práctica de la medida, tuvo conocimiento de la existencia de circunstancias que, a la luz de la experiencia criminalística, permiten configurar una sospecha seria de que se está preparando o ejecutando un delito. Las circunstancias que la Audiencia ha considerado suficientes desde este punto de vista no ofrecen ningún reparo, dado que la Guardia Civil tenía noticias de la preparación de un delito contra la salud pública al que estaría vinculado el recurrente, de quien además poseían datos referentes a sus propios antecedentes y a las relaciones que mantenía con otros sospechosos.

   A estos efectos carece de relevancia si los detalles que justifican la sospecha han sido o no expuestos en la motivación del auto que ordena la medida. Lo decisivo es si el Juez de Instrucción que la adoptó, contó con información que conste en la causa y que demuestre la necesidad de la medida.

2. En lo que se refiere a la especialidad también es preciso tener en cuenta que no es posible exigir en la fase de la comprobación de una sospecha una descripción exacta del hecho, dado que no es posible excluir que quienes preparan una operación de cierta envergadura procuren despistar a sus posibles perseguidores o, inclusive, a sus posibles competidores dentro de la escena de la droga.

   Por otra parte, el requisito de especialidad carece de la trascendencia que le asigna el recurrente. En efecto, este requisito sólo tendría un valor absoluto si se excluyera completamente el valor de los hallazgos casuales. Pero, como lo hemos sostenido en otros precedentes (ver STS 1426/1998; 1313/2000; 1898/2000; 16/2001), aquellas pruebas casualmente descubiertas en una investigación judicial no carecen de valor cuando han sido halladas por medio de diligencias procesales legalmente admisibles para la investigación del delito de que se trate. Por lo tanto, en el caso presente, la observancia del principio de especialidad no puede ser puesta en duda.

3. En lo que concierne al contenido de la prueba obtenida mediante las interceptaciones de comunicaciones telefónicas no se percibe que la Audiencia haya infringido en su valoración las reglas de la lógica o las máximas de la experiencia. En este sentido es claro que la Audiencia ha contado con la prueba testifical de los Guardias Civiles que realizaron las observaciones de los acusados y ha podido comprobar por prueba directa que los tres recurrentes mantenían relaciones personales entres sí, que durante el tiempo de la ejecución del delito mantuvieron contacto telefónico permanente y que en esas conversaciones se habla de aspectos organizativos de una operación, que no puede ser otra que la descubierta en esos días, cuando se pudo comprobar, además, que los procesados, con los que el recurrente mantenía comunicación telefónica, estaban a su vez en permanente contacto con el transportista de la droga. La conclusión del Tribunal a quo obtenida a partir de estas comprobaciones no contradicen máximas de la experiencia ni principios de la lógica, dado que no permiten dudar sobre la participación del recurrente en las actividades que no tienen ninguna explicación alternativa.

   B.- Recurso de Fidel .-

El primer motivo del recurso contiene la denuncia de haber sido privado el recurrente de prueba testifical ofrecida primero en la fase instructora y luego en sus conclusiones provisionales. El recurrente señala una serie de testigos y los objetivos probatorios con ellos perseguidos. Asimismo se refiere a prueba documental ofrecida consistente en un informe patrimonial destinado a demostrar que el recurrente tiene también un pasivo.

El motivo debe ser desestimado.

1. Ciertamente la prueba testifical es, por regla general pertinente, sin embargo, cuando lo que se pretende probar con dicha prueba no podría modificar el fallo de la sentencia recurrida, es una prueba innecesaria y puede ser denegada sin afectar los dispuesto en el art. 850,1º LECr o en el art. 24.2 CE. Ello es lo que ocurre en este caso, en el que el recurrente señala los objetivos que pretendía probar con seis de los testigos propuestos. Se trata de testigos que deberían haber declarado sobre las actividades del recurrente en el ámbito comercial, sobre su supuesta presencia en Francia o en Barcelona el día 28-5- 1999, sobre la legalidad de un viaje realizado a Colombia, sobre el significado de la expresión "17 kilos", en un documento, o sobre la discrepancia de una perito sobre la prueba fonológica. La innecesariedad de esta prueba es clara: cualquiera sea el concepto que el recurrente merezca como comerciante, cualquiera sea la legalidad de su viaje a Colombia, etc. lo cierto es que la prueba en la que se basó la Audiencia, proveniente de escuchas telefónicas pondría de manifiesto que el recurrente estaba en contacto telefónico con otros acusados y participaba en la organización del traslado de la droga. Por lo tanto, la prueba ofrecida era inadecuada para contradecir las conclusiones que se derivaban de las intervenciones telefónicas.

2. Lo mismo cabe decir de la prueba documental. La existencia del pasivo que se quiere probar no significa nada en contra de la prueba obrante en la causa.

3. Por otra parte, la denegación de esta prueba en la fase instructora no vulnera ningún derecho del acusado, pues la prueba podía ser producida en el juicio oral, en caso de ser estimada pertinente.

También sostiene el recurrente en el segundo motivo del recurso que se ha infringido su derecho a interrogar a los testigos, dado que los Guardias Civiles que declararon en el juicio oral no estuvieron incomunicados ni declararon en la misma sesión del juicio. El recurrente invoca el art. 850,3º LECr, pues el Presidente habría denegado las preguntas al respecto. El motivo tercero no es sino una continuación del anterior y se apoya en el art. 850,4º LECr, pues la Defensa no habría podido, por decisión del Presidente, preguntar a los testigos de la Guardia Civil sobre los contactos mantenidos entre ellos. En los motivos 24, 25 y 26 del recurso se replantea la misma cuestión desde la óptica del art. 14. 3 PIDCP y del art. 6.3 CEDH.

Los cinco motivos deben ser desestimados.

Los testigos pertenecían a la Guardia Civil y habían actuado conjuntamente en la investigación del hecho objeto del proceso. Desde la finalización de su tarea en la confección del atestado hasta el momento de su declaración en el juicio oral continuaron prestando funciones en la institución. Además, habían ya declarado en la fase de instrucción. Por lo tanto, su incomunicación y su declaración en una única sesión del juicio no hubiera tenido ningún efecto. La regla establecida en el art. 704 LECr no exige que necesariamente se deba cumplir el aislamiento cuando la comunicación de los testigos entre sí ya ha tenido lugar antes del juicio.

Por otra parte, el principio de concentración no impide que la prueba testifical se desarrolle en más de una sesión del juicio. El art. 746, 3º LECr carecería de todo fundamento si la prueba testifical sólo pudiera ser producida en una única sesión del juicio.

De las anteriores consideraciones surge que tampoco se ha producido la infracción del art. 850,4º LECr.

Alega el recurrente en el cuarto motivo del recurso que la redacción del hecho probado no es clara ni terminante y que infringe, por lo tanto el art. 851,1º LECr, dado que estando probado en la causa que el 28 de mayo de 1999 el acusado se encontraba a las 14 horas en una notaría de Barcelona. El quinto motivo se basa en la misma norma procesal y se apoya en las mismas circunstancias, pues considera que existe contradicción.

Ambos motivos deben ser desestimados.

El hecho probado es claro y terminante, en él se establece que el acusado en la fecha consignada estuvo en algún lugar, no determinado, de Francia. Asimismo no existe ninguna contradicción , pues no se dice al mismo tiempo que estuvo en Francia y en Barcelona.

En el sexto motivo del recurso se alega la introducción en el hecho probado de conceptos jurídicos predeterminantes del fallo en el sentido del art. 851 º LECr. Señala al respecto los pasajes del fallo donde se menciona que los acusados mantenían relaciones con persona no procesadas para la introducción de cocaína en España y que los procesados se concertaron la adquisición e introducción en territorio español de una determinada cantidad de esa droga prohibida. Asimismo, señala que la Magistrada ponente carecía de imparcialidad por haber resuelto negativamente, antes del juicio, peticiones de libertad del recurrente. Este punto es repetido en el motivo 15 del recurso.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Ninguno de los pasajes del hecho probado indicados por el recurrente contiene ningún concepto jurídico, es decir una frase en la que se reemplace la exposición de los hechos por su significación jurídica, de tal manera que no se pueda verificar la subsunción.

En cuanto a la cuestión de la imparcialidad de la Ilma. Sra. Magistrada ponente, el recurrente conocía las circunstancias alegadas y no obstante consintió la constitución del tribunal sin ejercer su derecho la recusación.

Se alega además el quebrantamiento de forma del art. 851,2º LECr. Considera el recurrente que en la sentencia se afirma que "los hechos alegados por la acusación no han sido probados, sin expresar las razones que han llevado a la Sala al fallo adoptado". En particular se refiere a al papel que el Ministerio Fiscal atribuye a " Luis Francisco ", persona que no fue procesada en la causa.

El motivo debe ser desestimado.

La cuestión no afecta ninguno de los derechos del recurrente en esta causa, dado que el destino de la droga no podría modificar la tipicidad de la acción que se imputa al recurrente.

Considera el recurrente en el octavo motivo de su recurso que en la sentencia recurrida no han sido resueltas todas la cuestiones que fueron objeto del debate del juicio, dado que no se ha consignado nada respecto de la presentación del recurrente a la policía una vez que fue citado. Agrega que tampoco se ha pronunciado la Audiencia sobre el contraanálisis de la sustancia intervenida.

El motivo debe ser desestimado.

Reiterada jurisprudencia de esta sala viene estableciendo desde décadas que el art. 851,3ºLECr. no puede ser invocado respecto de cuestiones de hecho, dado que éstas, en realidad, se refieren a si una determinada circunstancia ha sido probada o no, cuestión que no constituye un quebrantamiento de forma de la sentencia.

Por la vía del art. 849, 2ª LECr sostiene la Defensa del recurrente que la prueba de los hechos ha sido arbitrariamente valorada. Señala tres aspectos del hecho probado que impugna formalmente (el referido a que el acusado debía obtener el dinero, el referido a la concertación con el acusado Alexander y el referido a la presencia del acusado en Francia el 28-5-1999). Asimismo pretende que en los hechos probados se haga constar que acudió de inmediato a la citación de la Guardia Civil y que en dicha fecha estuvo en Barcelona en una notaría.

El motivo debe ser desestimado.

El recurrente no ha tenido en cuenta que las declaraciones documentadas de personas que han declarado ante el Tribunal de instancia no constituyen documentos en el sentido del art. 24.2º LECr. Ello es consecuencia de los principios de inmediación y oralidad. Por lo tanto, sus referencias a la prueba testifical y pericial no pueden ser objeto del recurso de casación.

Asimismo, carece de importancia si la voz del acusado pudo o no ser peritada. La Sala de instancia tuvo la posibilidad, de la que ésta carece, de oír las grabaciones y efectuar una comparación de sonidos que no requiere una pericia en sentido estricto, pues se trata de apreciaciones de hechos que cualquiera puede hacer. La Audiencia tuvo además la posibilidad de evaluar otras pruebas, pues pudo saber a través de qué teléfonos se hicieron las comunicaciones, por lo que pudo tener por probado quiénes eran los que hablaban con aparatos telefónicos, de los que no se alega que hayan podido ser utilizados por otras personas. En todo caso, cuando existe en la prueba pericial existe alguna divergencia entre los peritos, ello no excluye la posibilidad de que el Tribunal se incline razonadamente por una de las opiniones mantenidas.

Asimismo, no es imposible que una persona que a las 14.00 está en Barcelona, haya estado el mismo día en Francia y haya retornado en coche a las doce de la noche. De manera que no contradice ninguna máxima de la experiencia que la Audiencia haya consignado como probado los hechos que el recurrente impugna. Por lo demás, la cuestión de la credibilidad del testigo, que afirmó que el acusado estuvo en la notaría ese día a esa hora, es una cuestión ajena al objeto del recurso de casación, según una reiteradísima jurisprudencia de esta Sala.

En suma: las impugnaciones presentadas por la Defensa no se ajustan a los límites con los que las conclusiones sobre los hechos probados pueden ser abordadas en el recurso de casación.

El décimo motivo del recurso se refiere a la infracción del art. 11,1º LOPJ, en tanto establece la buena fe como principio procesal y excluye el valor de las pruebas ilegalmente obtenidas. Al respecto señala la "deliberada manipulación de fundamentos jurídicos en los que pretende basar el órgano instructor la denegación de practicar unas diligencias testificales" y la no realización de diligencias testificales por la Juez de Instrucción, pese a que al resolver el recurso de apelación así lo ordenó la Audiencia, lo que se habría instrumentado a través de la decisión de concluir el sumario, adoptada el mismo día en el que se recibió el auto de la Sección novena de la AP de Barcelona. El motivo tiene además una segunda parte dedicada a las intervenciones telefónicas a la que niega valor probatorio por la vulneración de derechos fundamentales del acusado. Concretamente se refiere a la falta de control judicial, toda vez, alega, que ha sido la Guardia Civil la que ha seleccionado, resumido y transcrito la mayor parte de la conversaciones telefónicas obtenidas. Esta cuestión es planteada también en los motivos 22, 27, 28, 29, 30 y 31 del recurso. El primero de ellos cuestiona el respeto del derecho a la presunción de inocencia, afirmando que ni la prueba directa ni la de indicios permite incriminar al recurrente, insistiendo en la imposibilidad de que éste se encontrara en Francia el 28 de mayo de 1999 y sosteniendo que la Audiencia aplicó los arts 1249 y 1253 C.Civ., a su juicio derogados por la nueva LECiv. En el motivo 27 se alega lo mismo, pero desde la perspectiva del art. 741 LECr. En el 28 la cuestión se alega como infracción del art. 9.3 CE. El motivo Nº 29 denuncia la infracción del art. 18.3 CE. por las diligencias de escuchas telefónicas. Concretamente el recurrente pone de manifiesto que en algunas transcripciones de las conversaciones telefónicas sólo se consigna el mes, sin especificar el día, la mención de cintas substitutas en el informe pericial, lo que excluye la fiabilidad de las cintas, así como las dificultades para la identificación de voz del recurrente en el informe pericial del folio 4257. También el motivo 30 constituye una unidad con los anteriores, pues con referencia al Acuerdo de Schengen ( art. 41.4) se considera que al no haber habido una persecución transfronteriza no se habría logrado probar que el recurrente se encontraba en Francia en la fecha de comisión del delito. Con una argumentación similar se alega la infracción de la carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el motivo 31.

Los siete motivos deben ser desestimados.

1. Las insuficiencias o irregularidades de la instrucción que el recurrente considera vulneraciones del principio de la buena fe procesal no pueden ser objeto del recurso de casación más que en los supuestos establecidos en los art. 850 y 849 LECr, es decir en aquéllos casos en los que la ley lo autoriza. El recurso de casación, por regla, no tiene la función de corregir defectos propios de la instrucción que no tengan repercusión en la sentencia en la forma de quebrantamiento de forma o de infracción de ley. Por lo tanto, las cuestiones relativas a la denegación de la prueba testifical ya ha sido objeto de tratamiento en motivos anteriores y no procede aquí una reiteración.

2. Las impugnaciones basadas en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia carecen manifiestamente de fundamento en el sentido del art. 885 LECr. Respecto de la carencia de prueba directa se reiteran consideraciones respecto de la forma en la fue practicado el interrogatorio de los Guardias Civiles, sobre los que no es necesario volver aquí. En lo concerniente al contenido de las declaraciones de éstos la Defensa sostiene de manera global que no han dado cuenta de hechos absolutamente probados o imposibles. La cuestión, como ya hemos señalado, concierne a la credibilidad de los testigos y es por lo tanto ajena al objeto del recurso de casación.

   Tampoco tienen consistencia las objeciones relacionadas con la prueba indiciaria. La Defensa insiste en la falta de identificación de la voz del recurrente. También hemos indicado más arriba que las conclusiones periciales no excluyen en modo alguno que la voz del recurrente pueda ser identificada. En el folio 21 de la sentencia recurrida la Audiencia ha considerado que el porcentaje de error del 5%, reconocido por una de las pericias practicadas, que se podría aceptar respecto de la identificación pericial del acusado recurrente, se ve compensada por el resto de la prueba -básicamente testifical- que excluiría toda duda en relación a la participación del mismo. Este procedimiento para la formación de la convicción del Tribunal no ofrece ninguna reserva desde el punto de vista de las garantías que el recurrente invoca. Sobre todo cuando una de las pericias considera posible la identificación.

   El recurso insiste en la imposibilidad de que el acusado haya estado el 28 de mayo de 1999 en Francia. La cuestión ya ha sido tratada y nada corresponde agregar en este lugar.

   Carece asimismo de relevancia si el Tribunal a quo ha aplicado las normas de los arts. 1249 y 1253 Cod. Civ. y si estas están o no vigentes después de la entrada en vigor de la LECr. Lo único que en recurso de casación es posible considerar es la estructura racional del discurso sobre la prueba contenido en la sentencia, es decir su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos.

3. La impugnación de las pruebas obtenidas a través de la intervenciones telefónicas, contenida en el motivo 29, también carece en forma manifiesta de fundamento. En efecto, el recurrente estima, en primer lugar, que al no haberse consignado el día y el mes en alguna de las transcripciones de las conversaciones, así como la transcripción de resúmenes de las mismas se ha vulnerado su derecho garantizado en el art. 18.3 CE. Sin embargo, hemos señalado en múltiples precedentes que la transcripción de las conversaciones interceptadas no está impuesta por la ley procesal, pues ésta sólo considera pruebas las cintas que contengan la grabación. En consecuencia, las irregularidades que sólo afectan a las transcripciones carecen de relevancia. En todo caso, es evidente que la falta de consignación de la fecha en la transcripción no tiene entidad para vulnerar el derecho a la intimidad del art. 18.3 CE, pues a través de estos errores no se revela ninguna circunstancia que afecte a la intimidad personal.

   Igualmente carente de trascendencia es la impugnación basada en la utilización del término "cintas substitutas" en el informe pericial. El recurrente alega que de ello se deriva una carencia de fiabilidad de las cintas que debería haber conducido a la aplicación del principio in dubio pro reo. La fiabilidad de las cintas sólo se vería afectada si existiera una sospecha fundada de manipulación de las mismas. Por el contrario, la posible copia de las mismas para ser entregadas a los peritos, no constituye ninguna vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, dado que tampoco por este medio se revelan circunstancias protegidas pro el derecho a la intimidad. En la sentencia consta que las cintas fueron remitidas íntegramente al Juzgado de Instrucción (pág. 13).

4. Totalmente irrelevantes para el caso es la cita del Tratado de Schengen y de la carta de Derecho de la Unión Europea, pues las normas citadas no son aplicables al caso.

El siguiente motivo y el décimosegundo del recurso se basa en la infracción del art. 11.3 LOPJ. El recurso reitera las cuestiones ya planteadas por denegación de la prueba testifical, pericial y aplicación de la atenuante del art. 21.6ª, en relación a la 4ª CP.

Ambos motivos deben ser desestimados.

Ya hemos expuestos las razones por las que no cabe admitir que la denegación de prueba testifical haya vulnerado algún derecho del recurrente. Con relación a la nueva pericia sobre la droga, que el recurrente llama contraanálisis, como lo señala el Ministerio Fiscal la prueba no fue formalmente ofrecida, y por lo tanto la censura carece de todo fundamento. En efecto, al folio 198 del rollo de la audiencia, donde consta el ofrecimiento de prueba pericial, no se ofreció el llamado "contraanálisis" de la droga. En el auto de 18-2-2000, la Audiencia admitió toda la prueba ofrecida por este recurrente.

En cuanto a la aplicación como atenuante analógica del art. 21.6ª CP, desarrollada en el motivo 12 del recurso, se basa en la inmediata presentación del recurrente al primer llamado de la Guardia Civil. Es evidente que la presentación no es análoga a la confesión, dado que la confesión proporciona una prueba y la presentación al llamado de la Guardia Civil no proporciona ninguna prueba. ninguna prueba. Dos situaciones tan contrarias entre sí no pueden ser consideradas análogas, pues la analogía presupone similitud y no negación de la sustancia básica de la circunstancia atenuante.

El motivo 16 del recurso se contrae a la denuncia de la vulneración del derecho de defensa, pues sostiene que se le proporcionó una fotocopia de las actuaciones, que no se le concedió turno de pregunta en el juicio oral para el interrogatorio de algunos testigos, que no tuvo conocimiento de quién era la Magistrada ponente hasta la publicación de la sentencia, que durante la instrucción se manipularon y ocultaron precedentes jurisprudenciales, que no se interrogó durante la instrucción a los testigos propuestos por la Defensa, que se omitió el "contraanálisis" de la sustancia intervenida, que en la instrucción no se practicaron todas las diligencias esenciales, que la sentencia se basa en documentos no propuestos por el Ministerio Fiscal, que durante la instrucción se permitió que los peritos dieran respuestas evasivas, que se negó al Letrado Defensor acceso a la misma en horario de audiencia y que se desestimó una querella contra la Ilma. Sra. Juez de Instrucción. La materia de este motivo se repite prácticamente en el 17, en el que se agrega que en el juicio oral no se le concedió el turno de preguntas al coacusado Luis Pablo , totalmente en el 18 y en el 19, donde se reiteran cuestiona ya varias veces planteadas.

Los cuatro motivos deben ser desestimados.

Ya hemos recordado que las cuestiones planteadas en la instrucción no pueden ser objeto del recurso de casación, salvo si determinan vulneraciones de derechos que pueden ser expresados en alguna de las infracciones de ley o quebrantamiento de forma reconocido por los arts. 850 y stes LECr.

El recurrente no planteó en sus conclusiones provisionales ninguna de las cuestiones que ahora alega y que habrían tenido lugar durante la instrucción. En todo caso, ninguna de las supuestas irregularidades de la instrucción genera, por sí misma, una prohibición de valoración de alguna delas pruebas invocadas en la sentencia.

Una consideración aparte merece la objeción, claramente infundada, referente a la prueba documental que no habría sido ofrecida por el Fiscal. Ninguno de los autos y diligencias citados por el recurrente tienen el carácter de prueba, pues se trata de decisiones procesales del juez o tribunal. Tampoco son prueba documental las tres transcripciones de las cintas que se mencionan en este motivo, pues como hemos dicho, la prueba son las cintas mismas.

La Sala no puede acoger tampoco la pretensión del recurrente relativa a la imparcialidad de la ponente de la sentencia, pues la Defensa fue notificada del auto de 18-2-2000 (ver folio 455), de señalamiento del juicio oral, donde pudo comprobar que la Magistrada formaba parte de la Sala. sin perjuicio de ello repetidamente hemos sostenido en nuestros precedentes, en consonancia con el Tribunal Constitucional y el TEDH, que no cualquier intervención previa al juicio oral determina la pérdida de la imparcialidad objetiva de un juez, subrayando la necesidad de un análisis causístico pormenorizado en el que se pueda establecer si el juez ya ha formulado en su decisión previa un juicio sobre la culpabilidad del acusado. La Defensa no ha explicado cuáles son las decisiones previas denegando la libertad provisional del acusado a las que se refiere, qué aspectos de esas resoluciones, en las que habría participado la Magistrada en cuestión, considera como emisiones de prejuicio sobre la culpabilidad. Tampoco ha explicado si los otros Magistrados de la Sala han intervenido en las mismas resoluciones y, si este fuera el caso, por qué razón no los estima afectados en su imparcialidad objetiva. Es claro que en estas condiciones el motivo carece manifiestamente de fundamento en los términos del art. 885,1º LECr.

En cuanto al turno para interrogar a un coimputado del acusado que se dice le fue denegado a la Defensa del recurrente, no consta en el acta del juicio ninguna protesta.

Los motivos 20º y 21 del recurso se afirma que se ha infringido el derecho del acusado a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable. La Defensa sostiene que el acusado ha dado cumplida respuesta a los interrogatorios que le han sido realizados durante la instrucción y vuelve a insistir en la cuestión de si el 28-5-1999 estuvo en Francia o en Barcelona. Sustancialmente hace referencia al ejercicio de su derecho a no declarar, al parecer, ejercido en el juicio oral.

El motivo debe ser desestimado.

La falta de fundamento del motivo es evidente. El derecho a no declarar no es un derecho a que el Tribunal acepte la exculpación del recurrente, aunque éste no rectifique lo ya declarado. En todo caso, la prueba de la que la Audiencia se valió es la obtenida mediante la interceptación de la comunicaciones telefónicas. La Audiencia no ha deducido sus conclusiones del silencio del recurrente en el juicio.

El motivo 23 se concreta en la infracción del art. 120.3 CE, pues la Audiencia no habría motivado la pena impuesta en la sentencia.

El motivo debe ser desestimado.

En los Fundamentos de Derecho sexto y séptimo de la sentencia se han expuesto los criterios que han servido para la determinación de la pena, que la Defensa no ha tenido en consideración ni ha objetado debidamente. En consecuencia el motivo también carece manifiestamente fundamento.

Los motivos 13 y 14 se contraen a la infracción de los arts. 368, 369,3º y 370 CP. En el primero se insiste en cuestiones de prueba y en que no existe constancia de que el recurrente haya adelantado el dinero para la importación de la droga, que tampoco está acreditado que se haya concertado con el conductor de la furgoneta y que no estaba en Francia sino en Barcelona cuando se efectuó el transporte de la droga. En el segundo impugna la aplicación del art. 370 CP, basándose en precedentes jurisprudenciales de esta Sala.

El motivo 14 debe ser estimado.

1. El motivo 13 carece de fundamento. En efecto, la participación del recurrente, de acuerdo con los hechos probados consiste en haber organizado, junto con otros, la introducción den España de la droga. Esta participación no depende de que haya aportado dinero, de que haya sido él quien se concertó con el conductor de la furgoneta o, inclusive, del lugar geográfico del que efectuó sus constantes comunicaciones con los otros acusados. La participación en la organización del transporte es ya suficiente para la realización del tipo penal del art. 368 CP.

   La cantidad de 189, 300 Kgms. de cocaína, de una pureza del 75%, constituye, con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala cantidad de notoria importancia.

2. Sin embargo, esa cantidad no es suficiente, siempre también de acuerdo con la jurisprudencia, para configurar la aplicación del tipo agravado del art. 370 CP, es decir de la agravante extrema gravedad. Las consideraciones del Tribunal de instancia para motivar la aplicación de este precepto son, en realidad una reiteración de las que ya justifican la notoria importancia y, consecuentemente, dan lugar a una infracción de la prohibición de doble valoración de las circunstancias.

   C.- Recurso de Rodrigo .-

El primer motivo del recurso se basa en la infracción del art. 18 CE por las interceptaciones de las comunicaciones telefónicas, que no habrían cumplido con las exigencias establecidas para su legitimación. La argumentación del motivo 9 se remite simplemente al presente.

Ambos motivos deben ser desestimados.

La argumentación del recurrente coincide con las de los otros acusados ante esta Sala. Por lo tanto la desestimación se basa en las mismas razones expuestas respecto del recurso de Luis Pablo .

Alega el recurrente en el segundo motivo que se ha vulnerado el art. 24 CE, dado que no se le comunicó la intervención telefónica que se había decretado.

El motivo debe ser desestimado.

El art. 118 LECr no empece la existencia de medidas de instrucción que cuya adopción no está condicionada por el conocimiento del sospechoso. Entre estas medidas, obviamente, se encuentra la interceptación del as comunicaciones telefónicas. Su compatibilidad con el derecho de defensa no ha sido puesta en duda hasta ahora y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del TEDH ha convalidado su presencia en las leyes procesales penales.

El tercer motivo del recurso tiene su fundamento en la infracción del art. 24. CE, en tanto garantiza el derecho a la presunción de inocencia. A la ilegalidad ya alegada de la escuchas telefónicas, agrega ahora la Defensa que en las correspondientes grabaciones se constatan solamente referencias vagas y genéricas, carentes de precisión, y que la sentencia se basa en contactos comprobados por los funcionarios que declararon en el juicio oral y en la ya muchas veces argumentada presencia de Fidel en Barcelona. La materia de este motivo se completa con el motivo quinto, donde se alega la infracción del principio de oralidad y del de publicidad, pues se sostiene que las cintas grabadas no fueron escuchadas en el juicio.

Ambos motivos deben ser desestimados.

También en este punto el recurso coincide con los anteriores, pues cuestiona la credibilidad de las declaraciones de los testigos, que, como hemos dicho es una cuestión de hecho que no pertenece al objeto del recurso de casación y cuestiona la conexión del contenido de las conversaciones grabadas con las observaciones y demás datos de los que dispuso la Audiencia, que también es una cuestión de hecho.

De las alegaciones del recurrente no surge, por lo demás, que en el juicio oral no se hayan oído públicamente la cintas grabadas. En todo caso, tenía el derecho de solicitar la audición y no nos proporciona ninguna constancia de haberlo hecho y de la correspondiente denegación de su petición.

Los motivos cuarto y sexto conforman una unidad. Cuestionan la proporcionalidad de la pena aplicada según lo dispuesto en el art. 370 CP. y la agravante de reincidencia.

Ambos motivos deben ser estimados.

Las razones de la estimación en lo concerniente a la aplicación del art. 370 CP ya han sido expuestas en el Fundamento de Derecho 16º de esta sentencia, al que nos remitimos. Con razón, de todos modos, ha señalado el Ministerio Fiscal que la pena aplicada al recurrente ha tenido en cuenta un incremento correspondiente a la concurrencia de la agravante de reincidencia. En referencia a ésta el recurso no contiene ninguna objeción específica y por lo tanto aplicación no afecta la proporcionalidad de la pena, dado que la relación entre pena amenazada y gravedad del delito es, en principio, materia propia del legislador. Sin perjuicio de ello, la comparación realizada por el recurrente de la pena impuesta con la del homicidio no puede ser tenida en cuenta por esta Sala, dado que la posible objeción desaparece una vez eliminada la agravación por la extrema gravedad prevista en el art. 370 CP.

El motivo octavo denuncia la infracción de los arts. 27 y 28 CP. La Defensa considera que las acciones imputadas al recurrente "carecen de la necesaria intensidad antijurídica" que justifique su tipicidad, pues ni estuvo en el lugar del hecho, ni tampoco tenía la droga en su poder. En todo caso, concluye, se debería aplicar el art. 29 CP.

El motivo debe ser desestimado.

La autoría del delito del art. 368 CP requiere la realización ,al menos, de una acción que favorezca o simplemente facilite el tráfico de drogas o su tenencia para el tráfico. Por lo tanto, en el caso del recurrente, al que se imputa haber ultimado los detalles de la operación y asegurado la carga de la droga, la tipicidad no ofrece duda alguna, pues no sólo facilita la comisión del delito sino que tiene en la obtención de la cocaína una participación esencial que, en el peor de los casos, constituye un acto de favorecimiento del transporte de la misma.

El décimo y último motivo formalizado recoge las impugnaciones ya realizadas en otros motivos anteriores respecto de la prueba de los hechos y ha sido formalizado por la vía de la infracción del derecho a presunción de inocencia, aunque con apoyo en el art. 849,2º LECr.

El motivo debe ser desestimado.

La Defensa no aporta ninguna consideración que no haya sido objeto ya de tratamiento en la causa y resume su crítica de la valoración de la prueba ya expuesta en otros motivos. Por otra parte no señala documentos que tengan entidad para servir de apoyo a un motiva basado en el art. 849,2º LECr.

III.

FALLO

FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por los procesados Fidel , Rodrigo y Luis Pablo contra sentencia dictada el día 1 de febrero de 2001 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra los mismos por un delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater José Antonio Martín Pallín Cándido Conde-Pumpido Tourón José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Hospitalet se instruyó sumario con el número 1/99 contra los procesados Fidel , Rodrigo , Luis Pablo , Susana , Jose Ignacio y Juan en cuya causa se dictó sentencia con fecha 1 de febrero de 2001 por la Audiencia Provincial de Barcelona, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.