STS 173/1999, 18 de Febrero de 1999

1. - El primer motivo del recurso interpuesto en nombre de Roberto, amparado en el art. 5.4 LOPJ, denuncia una infracción de los art. 18.3 y 24.1 CE, por haberse basado la Sentencia recurrida, según se dice, en pruebas obtenidas conculcando el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, lo que habría determinado la nulidad de todas las pruebas derivadas de las mismas de acuerdo con lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ. Y en el segundo motivo, con el mismo amparo procesal, se denuncian infracciones de los arts. 17.3. y 24.1 CE que se dicen producidas en el momento de la detención de este recurrente y en las declaraciones que prestó durante la fase sumarial del procedimiento. Ninguno de los dos motivos puede ser acogido por deducirse en ambas cuestiones que no fueron planteadas ante el Tribunal de instancia, por lo que mal podría decirse que en el Fallo de su Sentencia, que es el objeto del recurso, han sido vulnerados derechos fundamentales que ante dicho Tribunal no se hicieron valer, toda vez que su pretendida infracción por el Instructor no pudo ser debatida ni contradicha por las partes en el juicio oral. Con independencia de que, como consecuencia de esa falta de oportuno planteamiento, no hubo pronunciamiento de la Sala juzgadora sobre los temas mencionados, es doctrina jurisprudencial constante -SS, entre otras muchas, de 8-7-86, 26-2-87, 10-6-92, 10-11-94 y 23-5-96- ser consustancial a la naturaleza del recurso de casación que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el juzgador de instancia al resolver sobre los temas que las partes suscitaron, sin que quepa, "ex novo" y "per saltum", hacer alegaciones relativas a la interpretación y aplicación de normas sustantivas no invocadas en su momento, pues tales problemas no fueron sometidos a contradicción procesal antes de que el Tribunal de instancia pronunciase la Sentencia recurrida. Es por ello por lo que los dos primeros motivos del recurso interpuesto por la representación procesal de Roberto, que pudieron ser inadmitidos a tenor de lo dispuesto en el art. 884.4º LECr, hoy deben ser desestimados. En la instancia, la Defensa de este recurrente, en sus conclusiones provisionales, luego elevadas a definitivas, se limitó a manifestar su disconformidad con los hechos imputados por el Ministerio Fiscal, a negar la existencia de delito alguno que pudiera ser atribuido a su defendido y a solicitar su absolución, por lo que no puede ahora, en esta sede, denunciar la nulidad de determinadas diligencias y la falta de tutela judicial efectiva que dice sufrió en sus primeras declaraciones sumariales. Ello sin perjuicio, claro está, de que esta Sala deba analizar la validez de las pruebas en las que descansa el juicio de culpabilidad pronunciado por el Tribunal "a quo" cuando examine la denuncia que hace el recurrente al referirse a una pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Con esta salvedad, los motivos primero y segundo de este recurso deben ser rechazados.

2. - En el tercer motivo de su recurso, la representación procesal de Robertodenuncia, también al amparo del art. 5.4 LOPJ, la infracción del derecho a la presunción en que se ha incurrido por el Tribunal sentenciador al considerar a este recurrente, no sólo autor del delito contra la salud pública por el que todos los procesados han sido condenados, sino jefe de la organización que se ha considerado asimismo existente. Olvida este recurrente, cuando denuncia la vulneración del mencionado derecho fundamental, así como cuando se refiere a las "lagunas o insuficiencias de motivación" de que dice adolece la Sentencia recurrida, la multitud de indicios enumerados por el Tribunal de instancia en el fundamento jurídico primero de la Sentencia como base racional de su convicción, indicios que no es preciso reproducir aquí y que reunen todos los requisitos necesarios para constituir en su conjunto una prueba de sentido incriminador idónea para llegar, mediante su apreciación en conciencia, al convencimiento de que Robertoera, efectivamente, el director de una organización dedicada a la importación de heroina - presumiblemente de origen turco puesto que turcos eran este procesado y buena parte de sus colaboradores- para distribuirla en la zona de nuestra geografía en que se produjo su detención y la intervención de 21 Kg y 67 gr. del citado producto estupefaciente. Los indicios a que nos referimos son muchos y plenamente acreditados, todos guardan una mutua y reveladora coherencia, sugieren claramente una relación de concomitancia con la actividad de este recurrente que se ha declarado probada y están unidos por un nexo racional con la conclusión de que dicha actividad se realizó en los términos expresados en el "factum" y que el recurrente tenía en la misma el papel relevante que se le ha atribuido, sin que pueda decirse, por lo demás, que el Tribunal no ha razonado suficientemente su convicción. Es cierto que no todas y cada una de las deducciones derivadas de los indicios han sido explicitadas, pero ello no autoriza a hablar de falta de motivación fáctica pues las líneas esenciales del razonamiento que ha conducido a la declaración de hechos probados sí han quedado clarificadas en el mencionado primer fundamento jurídico de la Sentencia recurrida. No debe minusvalorarse, por otra parte, la singular fuerza indiciaria que tienen los hechos que se sucedieron la tarde en que tuvo lugar la ocupación de la droga, esto es, a) la indicación del recurrente, a través de la mujer con la que convivía, a la que transportaba la droga, las señas del hotel de Denia al que debía trasladarse, b) su llegada a las pocas horas a dicho hotel, c) su entrevista, al llegar al mismo, con uno de los compatriotas -precisamente el que acababa de ser saludado por la que portaba la heroina- a los que días antes había recibido en la estación de autobuses de Valencia y acompañado al citado hotel de Denia, y d) su precipitada huida al advertir la presencia policial, no sin hacer antes que su sobrino -el procesado Alvaro- bajase de su vehículo y se trasladase al que contenía la droga en el interior del depósito de combustible.

3. - El recurrente no conecta la denuncia de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, objeto de este tercer motivo, con la de nulidad provocada por la infracción del art. 18.3 CE a que se refiere en el motivo primero de su recurso. Pero es forzoso que nos detengamos en este último punto puesto que, según se desprende de las actuaciones sumariales, el descubrimiento policial del tráfico ilícito al que estuvieron dedicados los procesados y, concretamente, el de la operación abortada el 7 de Octubre de 1.991 que se relata en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, fue fruto de un conjunto de intervenciones telefónicas autorizadas por distintos Juzgados de Instrucción -los números 3, 6, 8, 10, 14, 15 y 16 de Valencia y los números 1, 2 y 4 de Gandía (Valencia)- a partir de los últimos meses de 1.990. No resulta realmente posible determinar la relación de causalidad que puede haber existido entre cada una de las intervenciones y el descubrimiento de los hechos enjuiciados. Parece lo más razonable, en consecuencia, indagar si en alguna ocasión han sido intervenidas comunicaciones telefónicas en condiciones tales que la intervención haya supuesto una infracción del derecho al secreto de dichas comunicaciones que garantiza el art. 18.3 CE. y si el descubrimiento de los hechos enjuiciados estuvo condicionado por una actuación de esta naturaleza en que se vulnerase el derecho fundamental invocado.

4. - De todas las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas de que hay constancia en el voluminoso sumario que sirvió para preparar el juicio oral a cuyo término se dictó la Sentencia recurrida, puede decirse que las que sirvieron para orientar la investigación policial hacia Robertoy el resto de los recurrentes fueron las que autorizaron el Juzgado de Instrucción número 1 de Gandía -Autos de 3 de Febrero y 13 de Marzo de 1.991- el número 8 de Valencia -Autos de 12 de Diciembre de 1.990 y 13 de Febrero de 1.991- el número 4 de Gandía -Autos de 24 de Septiembre de 1.991- el número 15 de Valencia - Autos de 7 de Enero y 6 de Febrero de 1.991- y el número 6 de Valencia -Autos de 11 de Mayo, 10 de Junio, 12 de Julio, 12 de Agosto y 11 de eptiembre de 1.991- Juzgados todos ellos que concedieron permiso -o prorrogaron el ya concedido a la Policía Judicial- para interceptar las llamadas que se hicieran desde determinados teléfonos, cuyos titulares fueron expresamente designados, mediante resoluciones motivadas, con la sóla excepción de uno de los Juzgados que autorizó varias prórrogas por mera providencia, aunque generalmente la motivación fuese implícita por remisión al informe de la Policía que les servía de presupuesto, para investigar delitos de cuya comisión existían serios indicios y sin que fuese razonable que a los Jueces respectivos se planteasen dudas sobre la necesidad de suspender, con respecto a las personas afectadas, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que garantiza el art. 18.3 CE. Quiere decir esto que tales intervenciones no vulneraron, en términos generales, el citado derecho fundamental que, como ha recordado la reciente Sentencia de esta Sala nº 1052/1998, de 21 de Septiembre, reproduciendo la doctrina desarrollada por las SSTC de 31-1-85, 14-5-87 y 27-1-94, presupone los siguientes requisitos para que sea constitucionalmente legítima la medida judicial de intervención telefónica: a) proporcionalidad, porque para sacrificar un derecho que tanta importancia tiene en la preservación de la intimidad de la persona es necesario que lo exija la protección de un interés colectivo de suficiente entidad; b) especialidad de la materia delictiva a investigar, pues no se puede autorizar una prospección genérica a la búsqueda de infracciones no determinadas "ab initio"; c) indicios delictivos, que no es preciso revistan la consistencia de los que el art. 384 LECr llama racionales, pero que tampoco pueden ser confundidos con las meras conjeturas o sospechas; d) necesidad del empleo de esta vía de investigación que debe quedar reservada para los casos en que no sea posible el descubrimiento del delito o de sus autores por un procedimiento menos restrictivo, y e) motivación de la autorización porque, como se dice en la ya citada STC de 14-5-87, "cuando se coarta el libre ejercicio de los derechos fundamentales, es preciso encontrar una causa suficientemente explicada que haga comprender al titular del derecho limitado las razones por las que ese sacrificio necesario se consuma". Como ninguno de estos requisitos estuvo ausente, como ya hemos dicho, en los casos en que los órganos judiciales arriba mencionados autorizaron las intervenciones mediante las cuales pudo la Policía llegar a detener a éste y a los otros recurrentes, es claro que la actuación de aquélla no percutió en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas que tenían las personas que fueron de esta manera observadas y vigiladas, por lo que las pruebas de cargo que se han derivado de la suspensión temporal de su derecho no son nulas, de suerte que tampoco por esta razón puede ser sostenido que el derecho a la presunción de inocencia de este recurrente haya sido vulnerado.

5. - Es indiscutible que la práctica de las concretas intervenciones autorizadas fue, desde más de un punto de vista, procesalmente irregular -lo que acaso sea subjetivamente disculpable porque la fecha en que se llevaron a efecto es anterior al muy divulgado Auto de esta Sala de 18-6-92, con que se inició firmemente la elaboración de un cuerpo de doctrina sobre la materia caracterizado por su signo claramente garantista- toda vez que las cintas en que se grabaron las conversaciones detectadas por la Policía no siempre fueron entregadas a los Juzgados autorizantes tan pronto se decretó el cese de las intervenciones sino, en buen número de casos, tres años despues, cuando el Juzgado Central Número 1 asumió la competencia para la instrucción de todos los procedimientos hasta entonces disgregados entre distintos Juzgados, sin que, por otra parte, se transcribiesen y tradujesen las cintas a la presencia judicial, quedando incorporadas a los autos las transcripciones y traducciones realizadas en sede policial. Esta anómala forma de proceder, que conlleva la falta del debido control judicial sobre una actuación policial limitativa de un derecho fundamental, aunque ésta haya sido en su inicio autorizada de modo constitucionalmente correcto, priva de toda autenticidad a los resultados de la investigación, de forma que no puede concederse valor probatorio alguno al contenido de las cintas en cuestión. Ahora bien, una cosa es la falta de validez probatoria de unos instrumentos llegados al proceso en condiciones tales que no permiten a la autoridad judicial afirmar su autenticidad y otra muy distinta es la eventual ilicitud constitucional de la actividad investigadora que ha producido aquellos instrumentos. Una línea doctrinal mantenida por esta Sala en SS. como las de 4-3-94, 5-4-95, 19-12-95, 9-12-96 y 16-9-98, sostiene que, si bien la falta de garantía de autenticidad del resultado de una intervención telefónica anula su eficacia probatoria, ello no significa que nos encontremos ante una violación del derecho constitucional que deba acarrear la nulidad radical de la diligencia y de cuantas pruebas tengan en ella su origen, pues "el vicio apreciado -el de ausencia de las garantías de autenticidad- no afecta al resto de las pruebas practicadas ni determina la invalidez de las investigaciones realizadas sobre la base de los datos obtenidos a través de las referidas intervenciones que, aunque carezcan por sí mismas de eficacia probatoria, sí pueden servir como base lícita de investigación al estar amparadas por la correspondiente habilitación judicial". Esto es precisamente lo que ocurre en el procedimiento en que recayó la Sentencia recurrida. Se realizaron allí intervenciones de las comunicaciones telefónicas de diversas personas, legitimadas constitucionalmente por autorizaciones judiciales correctamente otorgadas, pero el desarrollo posterior de las diligencias no se realizó con las garantias propias del proceso debido. Lo primero impide declarar la nulidad de las diligencias de investigación y de las pruebas que de ellas se derivaron, pero lo segundo no permite conceder eficacia probatoria a lo que resulta de las grabaciones efectuadas. No son nulas, en consecuencia, ni las investigaciones efectuadas a partir de lo que la Policía pudo conocer a través de la interceptación de los teléfonos, ni las pruebas que se celebraron en el juicio oral sobre la base de aquellas investigaciones. Es por ello, y porque no consta que el contenido de las cintas grabadas haya sido tenido en cuenta por el Tribunal de instancia para la historificación de los hechos en la declaración probada, por lo que la presunción de inocencia del recurrente no ha sufrido menoscabo. El tercer motivo del recurso, en consecuencia, debe ser también rechazado.

6. - Por el contrario, el cuarto motivo, en que, al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia la infracción, por aplicación indebida, del art. 1º, 1.4, 3.1 y 2.1 LO 7/1982, tiene que ser estimado. A partir de la Sentencia de esta Sala de 1-12-97, la doctrina jurisprudencial cambió de sentido y ha venido manteniendo, de forma constante e ininterrumpida, que cuando un mismo hecho puede ser subsumido en el tipo de tráfico de estupefacientes y en el de contrabando, no nos encontramos ante un concurso ideal de delitos que deba ser resuelto con la regla penológica del art. 77 CP vigente -art. 71 CP 1973- sino ante un concurso de normas en el que la norma aplicable viene establecida por la regla 4ª del art. 8 CP vigente, según la cual el precepto penal más grave excluye al que castigue el hecho con pena menor. De acuerdo con esta doctrina, que descansa en el presupuesto de que el legislador de 1.995, al agravar considerablemente el tratamiento punitivo de los delitos de tráfico de drogas, ha querido consumir en ellos, en la generalidad de los casos, el injusto de los delitos de contrabando, es claro que este cuarto motivo debe ser estimado y que su estimación debe beneficiar, en la segunda Sentencia que dictemos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 903 LECr, a todos los procesados que han sido condenados en la instancia por un delito de contrabando, hayan o no interpuesto recurso y hayan o no impugnado en sus recursos este particular de la Sentencia de instancia.

7. - Por último, debe ser rechazado el quinto motivo en que, con deficiente técnica casacional, se reprocha a la Sentencia recurrida dos quebrantamientos de forma absolutamente distintos: los que están previstos en los incisos segundo y tercero del nº 1º del art. 851 LECr y que consisten, respectivamente, en haber incurrido en manifiesta contradicción al expresar los hechos probados y en haber consignado, como hechos probados, conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo. Con respecto a la pretendida contradicción entre los hechos probados, únicamente hemos de decir que en este motivo del recurso -y tampoco en el tercero a que se remite- no se señala una sola contradicción, que sea gramatical o "in terminis", entre frases o expresiones contenidas en la propia declaración de hechos probados; y no se señala, podemos añadir, por la sencilla razón de que no existen contradicciones de esa índole. Sí concreta, en cambio, el recurrente el que, a su entender, es un concepto jurídico predeterminante del fallo: la frase, situada al comienzo de la declaración de hechos probados, en que se afirma que Roberto"organizó un grupo dedicado a la distribución de grandes cantidades de heroina". Pero no puede decirse con fundamento que esta frase expresa un concepto jurídico predeterminante propiamente dicho. Lo único que expresa es un hecho susceptible de integrar el tipo agravado de tráfico de drogas previsto en el art. 344 bis a) nº 6º y de dar lugar, para este recurrente, a la específica agravación del art. 344 bis j), ambos del CP 1973. En ocasiones como ésta, en que la técnica legislativa es muy casuística, resulta casi inevitable emplear en la declaración de hechos probados de las sentencias palabras idénticas o parecidas a las utilizadas por el legislador en la descripción de los tipos. Algo de esto ocurre en la Sentencia recurrida al decirse que Roberto"organizó un grupo" y castigarle luego como jefe de una organización. Cuando nos encontramos ante un caso semejante no podemos reprochar, sin más, a la sentencia el vicio formal que en este motivo se invoca. Hemos de comprobar si, eliminada la palabra o expresión suspecta de predeterminación del fallo, continuarían existiendo en la declaración de hechos probados elementos suficientes para mantener la calificación jurídica que se pretende predeterminada. Si subsisten dichos elementos, no puede hablarse de conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo, porque la razón de que los mismos operen como motivo de casación no es sino la indefensión que produciría al sentenciado el hecho de que el "factum" fuese sustituido por el "iudicium" y esto no acontece si aquél ofrece base suficiente para éste, con indepedencia de que incluya uno o más conceptos que el legislador haya utilizado en la norma aplicable. Pues bien, a poca atención que se ponga en la lectura de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, se verá que, haciendo abstracción de la frase inicial a que se refiere el recurrente, quedan en la declaración datos, para cuya constancia no se han empleado términos legales, que permiten seguir afirmando que este recurrente era el jefe de una organización dedicada al tráfico de estupefacientes. Así, cuando se dice, tras el relato de lo ocurrido el día en que se intervino la droga importada de Alemania, que "estos movimientos respondían a un plan previamente concebido por Robertopara hacer llegar a Valencia una importante cantidad de heroina para su ulterior expendición". Todo ello con independencia, claro está, de que en la frase supuestamente predeterminante no hay un sólo concepto jurídico ni una sóla palabra que no pueda ser entendida por persona lega en derecho.

8. - La representación del procesado Juan Miguelha articulado un primer motivo de casación, al amparo procesal del art. 5.4 LOPJ, por entender que la Sentencia recurrida ha supuesto para él una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El motivo debe prosperar. Hay que tener en cuenta que el razonamiento que hace, para explicar su convicción relativa a este recurrente, el Tribunal de instancia en el fundamento de derecho primero -tal como quedó redactado en el Auto de aclaración de la Sentencia- es el siguiente: "En relación a Juan Miguel, en declaración sumarial ratificada en el plenario, asume totalmente su participación en los hechos respecto a movimientos y contactos con los otros inculpados aunque no en cuanto a que él interviniera conscientemente en el tráfico de droga, además de relatar la de otros coimputados. Declaración corroborada por los funcionarios policiales que prestaron su testimonio en el acto del juicio oral". Una observación obvia suscita inmediatamente el primer apartado del párrafo anterior. Si este recurrente no reconoció que interviniese conscientemente en la operación abortada por la Policía, no puede decirse que asumiera totalmente su participación por el mero hecho de que haya relatado los movimientos y contactos de los otros imputados. Esta declaración, en consecuencia, no puede ser valorada como prueba de cargo contra este recurrente. En torno a su posible participación existen, sin duda, indicios pero todos pueden ser reconducidos a uno solo y de éste no puede decirse que sea inequívoco. Este recurrente llegó a Valencia, el día antes de su detención, en compañía del fallecido Domingoque, según todos los indicios, era uno de los más importantes protagonistas de la operación. Pero ni este hecho ni los que son sus lógicas consecuencias -que Robertolo recogiese en la estación de autobuses puesto que esperaba a Domingo, que se alojase con éste, que al parecer corría con sus gastos, en el mismo hotel de Denia y que estuviese comiendo con él cuando llegó al hotel la procesada Carlos Miguel- son, por sí solos, suficientes para concluir que estaba implicado en el tráfico de heroina. La explicación que dio este recurrente de su llegada a Valencia en compañía de Domingo-que éste le iba a prestar dinero del que pensaba cobrar a Robertoque se lo debía- puede parecer no muy convincente pero no es absurda ni puede ser tomada como un "contraindicio". Por otra parte, los equívocos indicios a que nos hemos referido no están en modo alguno confirmados por las declaraciones de los otros implicados, ninguno de los cuales, ni siquiera buscando su autoexculpación, relacionó a Juan Miguelcon la ilícita operación en cuyas consecuencias se vio envuelto. Por último, no fueron mucho más concluyentes, desde el punto de vista incriminador para este recurrente, las declaraciones que prestaron en el acto del juicio oral los funcionarios policiales que lo detuvieron pues, aparte de confirmar los datos relativos a su llegada a Valencia y a su presencia en el hotel de Denia, tan sólo añadieron que no estuvo presente en la reunión que mantuvieron los demás en el hotel porque vigilaba desde fuera del mismo - de nuevo encontramos un acto susceptible de más de una interpretación- y que pareció sorprendido cuando, horas más tarde, lo detuvieron en su habitación. Entiende esta Sala que este conjunto de hechos es capaz de generar una sospecha no irrazonable de culpabilidad pero no la certeza moral mediante la cual queda destruida la presunción de inocencia. Debe ser estimado, pues, el primer motivo del recurso del procesado Juan Miguel, lo que hace lógicamente innecesario el examen del segundo de los motivos articulados por el mismo.

9. - En el único motivo del recurso interpuesto en nombre del procesado Alvaro, procesalmente residenciado en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia primeramente que el mismo ha sido condenado sin prueba de cargo que acredite que conocía la existencia de la droga en el vehículo que ocupaba cuando fue deternido y que participaba en una organización para introducir heroina en España. Pero esta denuncia de una pretendida falta de prueba de cargo -que parece anunciar la de una vulneración del derecho a la presunción de inocencia -se pone a continuación en relación, exclusivamente, con el hecho de que, en el momento del hallazgo de la droga en el vehículo por los Agentes de la Policía, no estaba presente el imputado o procesado -no se dice cuál de ellos debió ser requerido al efecto- lo que convierte en irregular o nula esa prueba que este recurrente considera preconstituida. La impugnación deducida en este motivo debe ser objeto de una ordenada respuesta. Ante todo, si el único fundamento de la impugnación es la falta de presencia de alguno de los que fueron acusados, en la diligencia policial de registro del vehículo, debe decirse que la actuación de los Agentes, realizada en cumplimiento del mandato establecido en el art. 282 LECr, produjo un resultado objetivo, la ocupación de 21 Kg. y 67 gramos de heroina, sobre el que aquéllos prestaron declaración en el acto del juicio oral, sin que sus declaraciones fuesen contradictorias con la que prestó, sobre el mismo particular de la existencia de la droga, la procesada que había conducido el vehículo desde Alemania hasta el lugar en que se produjo la intervención policial. La ausencia de este u otro de los recurrentes en el momento del descubrimiento de la heroina hubiese podido generar alguna duda sobre la veracidad de lo dicho por los Policías si la existencia de la misma hubiese sido negada por la persona que la había transportado, pero habiendo reconocido ésta que sabía que traía heroina en el depósito de combustible, no se entiende por qué razón se ha de negar valor probatorio a la declaración de los Agentes de la Autoridad que en el juicio oral testificaron en el mismo sentido. Ahora bien, si la denuncia de falta de prueba de cargo no está fundada sólo en la pretendida invalidez de la diligencia policial a que nos hemos referido, hay que responder que la implicación de este recurrente en la organización dirigida por su tío Roberto-y en consecuencia su conocimiento de que en el vehículo que ocupaba al momento de su detención se escondía una importante cantidad de heroina- ha sido deducida razonablemente por el Tribunal de instancia del conjunto de las pruebas practicadas a su presencia: las declaraciones de los otros acusados que se mencionan en el primer fundamento de derecho de la Sentencia recurrida y, muy especialmente las de los funcionarios de Policía que, durante cerca de un año, estuvieron realizando seguimientos de los que se suponía era miembros de la organización -entre ellos, concretamente este recurrente-, seguimientos que se hicieron prácticamente ininterrumpidos desde el día anterior al de la intervención de la droga. Basta recordar que este último día Alvaroacudió con su tío Robertoal hotel de Denia donde se había alojado, por indicación de éste, la persona que había traido la heroina en su vehículo, que asistió a la reunión que se celebró en dicho hotel con otros miembros del grupo y que, al ser interrumpida la misma bruscamente por advertir alguno de aquéllos la presencia policial, no pretendió huir en el vehículo de Robertoen el que había llegado, sino precisamente en el conducido por la poseedora de la droga que lógicamente ignoraba la dirección que había de tomar, para concluir que tales indicios vienen a cerrar el círculo de los que se habían ido acumulando durante la larga operación policial que culminó con las detenciones llevadas a cabo en el día de autos. No se ha condenado, en consecuencia, a este recurrente sin una prueba suficiente de cargo por lo que el único motivo de su recurso debe ser rechazado.

10. - En el recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Fermínhay dos líneas de impugnación de la Sentencia recurrida, en lo que a éste se refiere, hay que reconocer que articuladas de forma bastante defectuosa desde la perspectiva de la técnica casacional: de un lado, se combate la valoración de la prueba derivada del registro de su domicilio, en el que se encontraron 4.909 gramos de hachís y 77,7 gramos de heroina en una bolsa de deportes, con el argumento de que dicho registro se practicó sin la presencia del Secretario Judicial; de otro, se niega esté acreditado que este recurrente perteneciese a la organización dedicada al tráfico de estupefacientes que dirigía el procesado Roberto. La primera impugnación carece de la debida consistencia por cuanto en la declaración de hechos probados de la Sentencia se dice que la puerta del piso de este recurrente -que se encontraba en prisión por entonces- fue franqueada a la Policía por su compañera sentimental "que estuvo presente en todo momento en el registro" sin que la misma negase la realidad del hallazgo de la droga. La Segunda, por el contrario, debe ser acogida. Al comienzo de la declaración de hechos probados, el Tribunal de instancia señala a este recurrente y a Jose Carloscomo dos de los miembros de la organización encargados de distribuir la droga por cuenta de Roberto. Pero posteriormente, a la hora de explicar la fundamentación de esta convicción, lo único que se dice es que este recurrente recibió la bolsa con drogas de Jose Carlos-sin que se declare probado que éste, a su vez, la hubiese recibido de algún miembro de la organización- y que en alguna ocasión, según declaraciones de los funcionarios policiales, Robertoacudió a su casa. Con este único indicio es claro que no ha podido quedar enervado su derecho a la presunción de inocencia, aunque sólo en relación con los hechos que obligarían a subsumir la conducta en el tipo agravado del art. 344 bis a) 6º CP 1973. Quedando desvinculado, por esta razón, de los hechos principales que han sido objeto del procedimiento en que recayó la Sentencia recurrida, los que deben ser imputados a este recurrente tampoco pueden ser incardinados en el tipo agravado de posesión de droga en cantidad de notoria importancia, previsto en el art. 344 bis a) del mismo Texto. Podrían serlo, puesto que poseía 4.909 gramos de hachís, si la condena hubiese recaido por un delito de tráfico de sustancias gravemente dañosas en el producto de esta naturaleza que se le intervino fue heroina de un 53% de pureza en cantidad de 77 gramos -folio 1.166 y 1.167 del sumario- el único tipo penal en que puede ser subsumida su conducta es el básico de tráfico de sustancias estupefacientes gravemente perjudiciales para la salud. A lo que debe añadirse -aunque este extremo no ha sido debatido en el recurso- que en la segunda Sentencia que dictemos, tras la estimación parcial del recurso de Fermín, no podrá serle apreciada la circunstancia agravamente de reincidencia, habida cuenta de que sus antecedentes penales son de robo y falsedad, por ser aplicable retroactivamente la nueva definición que de esta circunstancia hace el art. 22.8º CP 1995.

11. - Finalmente la representación del procesado Jose Carlosha formalizado en su recurso cuatro motivos de impugnación que en parte han sido ya analizados en el fundamento jurídico anterior por lo que nuestra respuesta, que será conjunta, a los motivos primero y cuarto, tendrá que ser forzosamente breve. En el primero, al amparo de los art. 849.1 y 5.4 LOPJ, denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Se trata, con toda evidencia, de una denuncia desprovista de fundamento si la entendemos referida a la entrega de la bolsa, con el contenido que ya conocemos, a su correo Fermín, pero plenamente atendible en relación con su presunta vinculación con la organización a que tantas veces nos hemos referido en esta Sentencia. No puede pretender este recurrente que se tenga por violado su derecho a la presunción de inocencia si se declara probado, como hace el Tribunal de instancia, que entregó a Fermínuna bolsa con 4.909 gramos de hachís y 77 gramos de heroina, puesto que la convicción del Tribunal sobre este hecho pudo asentarse sobre estas tres pruebas racionalmente apreciadas: la intervención de la bolsa en el domicilio de Fermín, la explicación de éste y las declaraciones del propio Jose Carlos. Pero sí debe atenderse su pretensión de que se ha vulnerado el citado derecho fundamental declarando probada su pertenencia a la organización, por las mismas razones que se expusieron en el fundamento anterior a propósito del recurso interpuesto por Fermín. Con esto, y con la reproducción en este lugar de cuanto que dijimos en aquel fundamento sobre la tipificación del hecho realizado por Fermín-en todo aplicable al realizado por Jose Carlos, puesto que las drogas contenidas en la bolsa fueron primeramente poseidas por éste y luego transmitidas a aquél- se puede considerar que han recibido adecuada respuesta, los motivos primero y cuarto de este último recurso.

12. - En el segundo motivo articulado por este recurrente, amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia la ilegitimidad de dos pruebas, por haberse practicado sin observancia de las garantías constitucionalmente precisas, nulidad de la que deriva, en opinión del recurrente, la de todas las que tienen en aquéllas su origen y causa. Las pruebas en cuestión son la declaración del propio recurrente ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Denia -folio 1185 del sumario- en la que no consta se le informase de sus derechos constitucionales y fue redactada en un impreso de declaración testifical, y la diligencia de entrada y registro en el domicilio ocupado por Fermín, que se practicó sin la asistencia del Secretario Judicial. Es cierto que la primera declaración del recurrente, a que en este motivo se hace referencia, se practicó en las irregulares circunstancias que se dicen. No es ésta, por otra parte, la única irregularidad que es dable encontrar en el procedimiento. Pero no es menos cierto que dicha declaración fue prestada con asistencia de Abogado del turno de oficio, lo que permitiría suponer que inadvertidamente se utilizó un impreso destinado a declaraciones de testigos. De todos modos, y aun eliminando la citada declaración de las pruebas con sentido de cargo que pudieron ser valoradas por el Tribunal sentenciador en relación con este recurrente, ha de tenerse en cuenta que en la indagatoria, cuando le fue leído el auto de procesamiento, en cuyos antecedentes de hecho se hacía constar la entrega de Jose Carlosa Fermínde la cantidad de hachis y de heroina cuyo tráfico se les imputa, responde Jose Carlosque son ciertos los hechos, con independencia de que dicha entrega está adverada por otros medios probatorios. Y en relación con la falta de presencia del Secretario Judicial en la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Fermín, a que ya nos hemos referido en el fundamento jurídico 10, -diligencia en que se produjo la ocupación de las drogas de referencia- debe tenerse en cuenta que, como se dice en la STC 228/1997, de 16 de Diciembre, la no intervención del Secretario Judicial en la práctica de un registro no integra un supuesto de prueba prohibida, puesto que tal ausencia no vulnera derecho constitucional alguno, constituyendo una infracción procesal que priva a dicha diligencia del carácter de prueba preconstituida, de lo que cabe deducir que el resultado de la misma puede ser introducido en la fase del juicio oral mediante otros medios probatorios, como son, en el presente caso, las declaraciones de los Funcionarios policiales que practicaron la diligencia y la de la compañera sentimental del titular del domicilio registrado. En relación con la declaración de esta última en el acto del juicio oral, no es ocioso recordar que la misma dijo haber autorizado la entrada de los Funcionarios y haber estado presente durante el registro, sin que negase la realidad de la existencia de la droga, que es una forma implícita de reconocer que era cierto lo que el Secretario Judicial no pudo certificar. El segundo motivo de este recurso debe ser rechazado.

13. - Por último en el tercer motivo de casación este recurrente, de nuevo al amparo del art. 849.1º LECr y en relación con el art. 5.4 LOPJ, denuncia una violación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de toda indefensión del que dice, equivocadamente, se garantiza en el art. 24.2 CE. Prescindiendo de cuanto en este motivo de casación se alega en relación con la supuesta pertenencia de este recurrente a la organización dedicada al tráfico de drogas - puesto que ya ha sido desvinculado de la misma en el Fundamento jurídico 11 de esta resolución- únicamente tenemos que hacer referencia a la infracción constitucional que consistiría, en no haber sido asistido por el mismo letrado a lo largo de todo el procedimiento. Para responder a este queja es suficiente que hagamos las siguientes consideraciones: a) que el recurrente no ha podido tener siempre el mismo Letrado de oficio porque no ha prestado todas sus declaraciones en el mismo lugar; b) que es en la fase de plenario cuando es necesario que la defensa del acusado sea asumida en todo su curso por el mismo Letrado; c) que esta regla encuentra lógicamente una excepción cuando el Letrado designado renuncia legitimamente a la defensa; y d) que, en todo caso, es ésta una cuestión que se plantea "ex novo" en este recurso, sin que la hipotética violación del derecho fundamental ahora invocado se hiciese valer ante el Tribunal de instancia. Procede, en consecuencia, rechazar también el tercer motivo de este recurso.III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación procesal de Juan Miguelcontra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Nacional en el Sumario 10/93 del Juzgado Central de Instrucción núm. 1, en que fue condenado como autor de un delito contra la salud pública y uno de contrabando y debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos, por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional interpuestos contra la misma Sentencia por las representaciones procesales de Roberto, Alvaro, Fermíny Jose Carlosque fueron condenados, los dos primeros, por un delito contra la salud pública y uno de contrabando y, los dos segundos, por un delito contra la salud pública, dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en ester recurso. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Nacional a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.

En el Sumario 10/93 incoado por el Juzgado Central de Instrucción núm. 1 y seguido contra los procesados Roberto, nacido en Kelkit (Turquía) el día 02.04.54, hijo de Victor Manuely Mónica, de nacionalidad turca, con domicilio en Valencia, Juan Miguel, nacido en Turquía el día 02.12.68, hijo de Jose Augustoy Frida, sin domicilio en España, Fermín, nacido en el Asnam (Argelia) el día 20.05.54, hijo de Sergioy Valentina, de nacionalidad argelina, Jose Carlos, nacido en Bérgamo (Italia) el día 21.12.64, hijo de Albertoy Patricia, de nacionalidad italiana, Alvaro, nacido en Turquía en Gumushane el día 01.04.71, hijo de Tomásy de Mercedes, de nacionalidad turca, sin pasaporte, con domicilio accidental en Valencia, dictó Sentencia la Sección Primera de la Audiencia Nacional el día 3 de Octubre de 1.997 en que condenó al procesado Roberto, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de catorce años, ocho meses y un día de reclusión menor y multa de 150.000.000 y como autor de un delito de contrabando a la pena de un año de prisión menor y multa de 240.000.000 de pesetas; a los procesados Silvia, Carlos Miguel, Juan Miguely Alvaro, como autores de un delito contra la salud pública, a la pena de nueve años de prisión mayor y multa de 100.000.000 de pesetas y, como autores de un delito de contrabando, a la pena de un año de prisión menor y multa de 240.000.000 de pesetas, a cada uno de ellos; a los procesados Juan Manuely Cristobal, como autores de un delito contra la salud pública, a la pena de ocho años y un día de prisión mayor y multa de 100.000.000 de pesetas, a cada uno de ellos; y a los procesados Fermíny Jose Carlos, como autores de un delito contra la salud pública, a la pena de diez años y un día de prisión mayor y multa de 100.000.000 de pesetas, a cada uno de ellos. Esta Sentencia ha sido casada y anulada por la dictada por esta Sala con esta misma fecha, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron proceden a dictar esta segunda, bajo la misma Ponencia y con arreglo a los siguientes. I. ANTECEDENTES

Se reproducen e integran en esta Sentencia los de la Sentencia parcialmente rescindida, con la salvedad, en la declaración de hechos probados, de que no se considera acreditada la participación del procesado Juan Miguelni en la operación descubierta el día 7 de Octubre de 1.991, ni en la organización dedicada al tráfico de estupefacientes que se describe en la declaración probada. Tampoco se considera acreditado que los procesados Fermíny Jose Carlosformasen parte de la indicada organización.

1. - Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera. En su virtud, se declara que el procesado Juan Miguelno ha cometido los delitos de que se le acusa. Asimismo se declara que ninguno de los procesados ha cometido el delito de contrabando de que venían acusados. Los procesados Fermíny Jose Carlosson autores de un delito de tráfico de estupefacientes, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 344 CP 1.973, sin que les sean aplicables las agravaciones específicas contenidas en el art. 344 bis a). 3º y 6º CP 1973.

2. - Ha concurrido la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8º CP 1995 en el procesado Jose Carlos, pero no en el procesado Fermín.III.

Que, manteniendo el resto de los pronunciamientos condenatorios contenidos en la Sentencia parcialmente rescindida, debemos condenar y condenamos al procesado Jose Carlos, como autor de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de ocho años de prisión mayor y multa de cien millones de pesetas, al procesado Fermín, como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión menor y multa de cien millones de pesetas con arresto sustitutorio de cien días; que debemos absolver y absolvemos al procesado Juan Miguelde los delitos contra la salud pública y contrabando de que estaba acusado y debemos absolver y absolvemos a los procesados Roberto, Silvia, Carlos Miguel, Cristobal, Juan Manuel, Fermín, Jose Carlosy Alvarodel delito de contrabando de que estaban acusados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.