STS 131/2003, 15 de Febrero de 2003

PonenteGregorio García Ancos
ECLIES:TS:2003:993
Número de Recurso1672/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución131/2003
Fecha de Resolución15 de Febrero de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Febrero de dos mil tres.

En el recurso de casación por Infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Ismael , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, que le condenó por delito contra la salud pública; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representado dicho recurrente por el Procurador Sr. D. Celso Marcos Fortín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de instrucción número 2 de Torrelavega, instruyó Procedimiento Abreviado con el núm. 83/00, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Santander, que con fecha cinco de abril del año dos mil uno, dictó sentencia que contiene el siguiente Hecho Probado:

    "HECHOS PROBADOS.- Ismael el día 5 de mayo de 2000, tenía en una cazadora de su propiedad 45 pastillas de éxtasis cuando se encontraba en el "Bar DIRECCION000 " (c/ DIRECCION001NUM000 de Torrelavega) sustancia que poseía para transmitírsela a terceras personas. Igualmente le fueron ocupadas 5000 pesetas (2 billetes de 2000 y 1 de 1000 pesetas) obtenidas de la venta de las referidas pastillas. la droga ocupada tiene un valor en el mercado ilícito de 87.750 pesetas.".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Ismael , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias, a las penas de tres años de prisión, multa de 252.250 ptas, comiso del dinero, la droga y demás efectos e instrumentos intervenidos, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas procesales.- Dedúzcase testimonio, firme esta sentencia- del Acta del Juicio, de esta sentencia, y de cuantos documentos sean solicitados y remítanse al Juzgado Decano para su remisión al Juzgado de Guardia del día 4.4.2001, por si procede abrir y proseguir causa penal por delito de falso testimonio por parte de Jaime y Braulio ".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, por la representación del acusado Ismael , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Ismael , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción del art. 849.1º de la L.E.Crim, en relación con el art. 24 de la Constitución Española al no haber haberse practicado en forma, la prueba pericial médico forense, una vez que ésta se admitió sin reservas en la calificación provisional.- Este hecho conlleva a que, además, se ha conculcado la aplicación de las circunstancias atenuantes previstas en el art. 21 del Código Penal, toda vez que de haberse practicado, se habría aplicado la atenuante que con carácter subsidiario, ésta parte solicitaba en la calificación definitiva.- Además de ello la consideración de drogodependiente en la sentencia, tendría unas importantes consecuencias en una hipotética condena, por los beneficios en cuanto al cumplimiento de la condena en un centro de desintoxicación, que de ella se derivan.- MOTIVO SEGUNDO.- Infracción del art. 849.1º de la L.E.Crim. Derecho a un proceso con todas las garantías.- Se solicitó que se efectuara una prueba pericial médico forense, consistente en que se le hicieran análisis de orina al acusado y éste no se llevó a cabo porque el médico forense, carecía de reactivos, tal y como consta en el acta del juicio, por lo que la prueba admitida no se practicó en debida forma.- MOTIVO TERCERO.- Infracción del art. 849.2º de la L.E.Crim. Error en la apreciación de la prueba, basado en documento que obren en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.- Se aportó un documento consistente en certificado de exención del servicio militar que tasaba una causa expresa y el Tribunal entendió, sin conocer la causa, que dicha exención no tiene relación alguna con posible drogodependencia.- MOTIVO CUARTO.- Por vulnerar el principio a un proceso con todas las garantías, art. 24 de la Constitución Española y subsidiariamente por Infracción de Ley art. 849.1º de la L.E.Crim. - A pesar de que comparece un testigo llamado D. Braulio y manifiesta que las pastillas las compraron entre cuatro y cada uno puso 10.000 pts, la Sala no tiene en cuenta a este testigo, y accede a lo solicitado por el Ministerio Fiscal en cuanto a la deducción de particulares por un posible delito de falso testimonio.- Igualmente comparece otro testigo llamado Jaime , el cual, desdiciéndose de su 1ª declaración ante la policía en la que acusaba a Ismael de venderle, en el plenario lo niega y se le deduce testimonio por un delito de falsedad.- MOTIVO QUINTO.- Discordancia entre los hechos declarados probados y los expuestos en los fundamentos de derecho de la sentencia.- Art. 849.1º L.E.Crim. Los hechos establecen que Ismael , el día 5 de Mayo del 2.000 tenía en una cazadora de su propiedad 45 pastillas de éxtasis cuando se encontraba en el bar DIRECCION000 sustancia que tenía para transmitírsela a terceras personas.- El fundamento segundo establece "ha quedado probado que el día de autos el inculpado acudió al bar DIRECCION000 , con dos cazadoras".- MOTIVO SEXTO.- Discordancia entre los hechos declarados probados y los expuestos en los fundamentos de derecho de la sentencia, establecido en el art. 849.1º de la L.E.Crim, conculcación del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo. El dueño del bar DIRECCION000 D. Jose Augusto , no recordaba si la cazadora se encontraba en el bar el día anterior y así lo recoge el acta del juicio.- Manifiesta la sentencia en su fundamento de derecho segundo final que "en este punto fué categórico el testigo, dueño del bar, cuando afirma que él limpia personalmente todos los días el establecimiento y que no vió la cazadora olvidada como pretende el inculpado".- MOTIVO SEPTIMO.- Vulneración del principio de presunción de inocencia establecido en el art. 849.1º de la L.E.Crim, y de forma subsidiaria vulneración del art. 24 Constitución Española, así como de la Jurisprudencia pacífica de éste Tribunal.- Se solicitó por ésta defensa y se admitió por el Tribunal y se practicó por sanidad exterior, el análisis de las anfetaminas incautadas.- Estas dieron un resultado de 21,4º Los cuales no fueron impugnados ni por el fiscal ni por la defensa.- Esta parte solicitó que se tuviera en cuenta dicho análisis, por cuanto que el testigo D. Braulio manifestó que el Sr. Ismael tomaba las pastillas como pipas (ver acta declaración) y que se tuviera en cuenta, tanto para probar su consumo, como para reducirse la pena en caso de condena.- MOTIVO OCTAVO.- Conculcación del art. 849.2º de la L.E.Crim, error en la apreciación de la prueba basado en documento que obran en autos y de forma subsidiaria vulneración del art. 24 Constitución Española, así como de la Jurisprudencia pacífica de este Tribunal. El tribunal llega al convencimiento de que Ismael es traficante y no consumidor, por tener en su poder 45 pastillas de éxtasis con una mínima riqueza y por la declaración de un testigo que en el plenario, que es donde auténticamente cobra eficacia su declaración, o niega, por cuanto que nadie le ha visto vender y por que la médico forense, efectuando una prueba pericial médica parcial e incompleta, concluye que no puede afirmar ni negar que sea consumidor habitual.- Sin embargo, el tribunal no tiene en cuenta las demás circunstancias que figuran en la causa, no haciendo si quiera mención a las mismas, a pesar de figurar documentos que prueban su holgada situación económica.- MOTIVO NOVENO.- Conculcación del art. 849.2º de la LE.Crim, error en la apreciación de la prueba basado en documento que obran en autos y de forma subsidiaria vulneración del art. 24 Constitución Española, así como de la Jurisprudencia pacífica de éste Tribunal.- Se condena al abono de una multa de 252.250 pts.- La Sala impone esta multa al entender que cada pastilla de éxtasis tiene un valor en el mercado negro de 1.950 pts. arrojando un resultado total de 87.750.- Por dicha razón impone el triplo de la cantidad estimada.-

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando concluso los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para Fallo el día 11 de Noviembre de 2002, se suspendió el mismo por enfermedad del Excmo. Sr. D. Gregorio García Ancos, Ponente de la presente causa volviéndose a señalar el día 24 de Enero de 2003..

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El inicial motivo de casación tiene su sede en el artículo 840.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "por no haberse practicado en forma la prueba pericial médico forense una vez que ésta se admitió sin reservas en la calificación provisional".

Se argumenta (en esencia) que no se tuvo en cuenta el dato de que el acusado quedó exento del servicio militar según certificado emitido por la Dirección General de Reclutamiento del Ministerio de Defensa demostrativo de los trastornos psíquicos que padecía. Y ello en orden, sobre todo a la aplicación de "las atenuantes previstas en el artículo 21 del Código Penal".

Frene a ello hemos de decir lo siguiente: a) Si de lo que realmente se trata es de denunciar que no se llevó a cabo esa prueba no obstante haberse solicitado en forma, la vía casacional empleada es totalmente errónea habida cuenta de que en todo caso se trataría de un problema de quebrantamiento de forma incluido en el artículo 850.1º de la Ley Procesal. b) Sin perjuicio de ello es claro que el contenido de esa certificación oficial sobre exención del servicio militar quedó unida a los autos y hacía prueba por sí misma, no siendo necesaria su ratificación o ampliación por un nuevo dictamen del médico forense. c) Además, su contenido nada significa respecto a la condición de drogodependiente del imputado, según se pretende. d) Finalmente es de advertir que aunque se hubiera tenido en cuenta y aplicado una circunstancia atenuante, ello no hubiera tenido incidencia alguna en la cuantía de la pena impuesta, ya que en la sentencia se le condena a la mínima posible establecida en el artículo 368 del Código Penal cuando se trata de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (3 años de prisión).

Se desestima el motivo.

SEGUNDO

El correlativo, también con sede en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, considera que se conculcó el derecho a un proceso con todas las garantías por no haberse efectuado la prueba pericial médica consistente en un análisis de orina del encausado.

Para rechazar el motivo nos remitimos a lo brevemente razonado en los puntos a) y c) del motivo anterior cupiéndonos únicamente añadir que esa prueba no se llevó a cabo principalmente por la razón de que, según informó el médico forense en el acto del juicio oral, esa analítica resultaría totalmente inútil para acreditar el consumo de drogas o adicción al tiempo de los hechos, por lo que esa prueba, aunque en su día fuera admitida, resultaba en ese momento totalmente impertinente y ello porque para poder acreditar ese consumo hubiera sido preciso tomarse pruebas de la orina en el momento de ser detenido y no diez meses después. Es de tener en cuenta además y a estos efectos de la pretensión como dato muy esencial que el acusado, tanto en sede policial como en el Juzgado de Instrucción, se negó a ser reconocido por el médico forense.

Se rechaza el motivo.

TERCERO

Se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en el ya mencionado documento relativo a la exención del servicio militar del imputado.

Sin perjuicio de remitirnos a lo ya dicho, hay que tener en cuenta que aunque consideráramos de naturaleza documental ese informe pericial, la verdad es que la Sala de instancia ya lo tuvo en cuenta y valoró adecuadamente en la sentencia al ponerlo en comparación con el resto de las pruebas practicadas y así llegar a la conclusión de que su contenido nada demostraba y no tenía relación alguna con el carácter de drogodependiente del interesado. Además, insistimos, que aunque se hubiera valorado en el sentido que pretende el recurrente carencia de virtualidad a los efectos de disminuir la pena por aplicación de la atenuante de referencia.

Se desestima el motivo.

CUARTO

Se denuncia la vulneración del artículo 24 de la Constitución en cuanto proclama el derecho a un proceso con todas las garantías.

Parece alegarse el derecho a la igualdad de normas en el proceso al haber tenido en cuenta la Sala la prueba testifical de la acusación pública y no haber hecho lo mismo con los testigos de descargo que depusieron a instancia de la defensa.

Se trata, por tanto, de un problema de valoración de prueba que sólo cabe hacer al Tribunal sentenciador con arreglo a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento, precepto que tiene su razón de ser en un principio tan importante como es el de inmediación. Y en el presente caso, no sólo dicho Tribunal valoró con lógica el conjunto de la prueba, sino que, además, en el juicio oral pudo detectar de modo directo e inmediato que las declaraciones de los dos testigos propuestos por la defensa carecían de una mínima veracidad, hasta el extremo de ordenar la deducción de testimonio para decantar la posible existencia de un delito de falso testimonio.

Se desestima el motivo.

QUINTO

Tiene su fundamento en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por "discordancia entre los hechos declarados probados y los expuestos en los fundamentos de derecho".

Aparte de que el motivo carece de verdadero desarrollo y está mal formulado, la realidad es que no se aprecia de modo alguno tal discordancia, pués lo único que se hace en el correspondiente fundamento de derecho es concretar algunos hechos que sirven para integrar, configurar o completar el "factum".

El motivo debió ser inadmitido "a límine" en fase de instrucción por carecer del mínimo fundamento necesario, con arreglo a lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento.

Se rechaza el motivo.

SEXTO

Los motivos sexto y séptimo de los propugnados, aunque con diferente desarrollo, se refieren al artículo 24.2 de la Constitución en cuanto proclama el principio de presunción de inocencia, añadiéndose a ello el principio "in dubio pro reo".

Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En el caso concreto que nos ocupa se aprecian las siguientes pruebas, unas directas y otras indiciarias: a) En el acto del juicio oral, celebrado con los requisitos de oralidad, inmediación y contradicción, el propio acusado reconoció que era el poseedor de la droga. b) Las declaraciones hechas en el mismo acto por el agente de policía nº 50.065, puestas en relación con las manifestaciones del dueño del bar en donde fué aprehendida la droga. c) El dato de que no se acreditó de forma alguna, según los diversos informes forenses, que el inculpado fuera toxicómano o consumidor habitual de éxtasis.

Estas pruebas y alguna otra que constan en la sentencia a la que nos remitimos, fueron valoradas por la Sala de instancia con arreglo a la lógica y a las normas de la experiencia dentro de la competencia exclusiva que le otorga, según hemos dicho, el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Respecto al principio "in dubio pro reo", es constante jurisprudencia que el mismo no tiene, por regla general, acceso a la casación, a no ser en aquellos supuestos en que de la propia sentencia se deduzca una duda más o menos razonable sobre la realidad de los hechos, su autoría y la calificación jurídica, circunstancia ésta que de ningún modo concurre en el presente supuesto.

Se desestiman los dos motivos.

SEPTIMO

El octavo se ampara en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la valoración de la prueba.

Como documentos que pudieran servir de base al pretendido error "facti" se señalan un certificado de la empresa "Alta Gestión ETT" relativa a los emolumentos percibidos por el acusado y un certificado de la Agencia Tributaria, demostrativos ambos de que percibió a un sueldo relativamente alto para una persona soltera y que vivía con sus padres y no necesitaba, por ende, dedicarse a la venta de drogas.

Frente a ello, y como bién razona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, ninguno de los dos referidos documentos acreditan una holgada situación económica de la que pudiera deducirse un error en el "factum" y, por tanto, que la inferencia sobre la culpabilidad del recurrente hecha por el Tribunal fuera ilógica. Además, frente a ello, existen, como hemos visto, una serie de pruebas que desvirtúan o contradicen la indicada prueba documental.

Se rechaza el motivo.

OCTAVO

El noveno y último de los alegados también tiene su sede en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.

En defensa de tal postura no se cita ningún documento que pudiera servirle de cobertura, con lo que esta circunstancia, por sí sola, hace decaer el motivo. Además, la multa de 252.250 pesetas impuesta al recurrente está dentro de lo que establece el artículo 368 del Código Penal para este tipo de delitos, ya que la droga aprehendida fué valorada, según consta en los hechos probados, en la cantidad de 87.750 pesetas.

Se desestima el motivo.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Ismael , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santander, de fecha cinco de abril de dos mil uno, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública.

Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa si en su día la remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Gregorio García Ancos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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