STS 1048/2003, 18 de Julio de 2003

Ponente:D. Enrique Bacigalupo Zapater
Número de Recurso:1713/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1048/2003
Fecha de Resolución:18 de Julio de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. DROGAS. INEXISTENCIA DE EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD. La drogadicción y su influencia sobre la capacidad de culpabilidad del autor de delitos de tráfico de drogas. Invariablemente hemos sostenido que, en principio, la drogadicción por sí misma no opera como una circunstancia atenuante. La razón es que puede disminuir la capacidad de culpabilidad es la carencia de droga, pues el carácter compulsivo de la dependencia puede llegar a afectar la libre conducción de la acción en relación a hechos punibles mediante los que el autor procura obtener droga o los medios para adquirirla. Sin embargo, en los casos en los que el autor tiene droga para traficar esta situación no se presenta, toda vez que puede usarla para mantener su nivel de consumo. No ofrece dudas que si no se da la situación de carencia, sea que llegue a un síndrome de abstinencia o que tenga una entidad menor. En primera instancia se condenó al acusado. Planteado recurso de casación fue desestimado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Carlos Jesús contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. González Díez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Barcelona instruyó sumario con el número 597/02 contra el procesado Carlos Jesús y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que con fecha 27 de febrero de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    "SE DECLARA PROBADO que el acusado Carlos Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 21'00 horas del día 1 de febrero de 2000, tras detener en la confluencia de las c/ Sepúlveda con Casanaova de Barcelona el vehículo Opel Zafira D-....-BD que conducía, entregó a D. Luis María , persona que se aproximó hasta donde estaba el acusado tras bajarse de un turismo Seat Toledo Y-....-YR , un envoltorio que contenía 1'041 gramos netos de la sustancia estupefaciente cocaína, recibiendo a cambio del adquirente la cantidad de 45 euros. Presenciada dicha operación por un funcionario de la Guardia Urbana que momentos antes había visto junto con sus compañeros de dotación al acusado a bordo de su vehículo, haciéndole un seguimiento por conocerlo de otras intervenciones policiales previas, interceptó al Sr. Luis María cuando procedía a alejarse del turismo del Sr. Carlos Jesús , ocupando en su poder el estupefaciente que acababa de recibir, al tiempo que pasaba aviso a los demás componentes de la dotación policial que habían permanecido dentro del coche policial en zona muy próxima, los cuales llegaron hasta el turismo del acusado, procediendo a un cacheo de éste a resultas del cual le fueron ocupadas en el interior de un pequeño monedero otros once envoltorios de la misma sustancia cocaína, con un peso neto total de 10'957 gramos, catorce más de la sustancia heroína con un peso neto total de 13'173 gramos, así como en el bolsillo derecho del pantalón los 45 euros que había recibido instantes antes, más otros 75 euros en la cartera que portaba en el bolsillo.

    La sustancia estupefaciente que se aprehendió al acusado pensaba ser distribuida a terceros a título lucrativo, y su valor con arreglo al índice de precios de la Oficina Central de estupefacientes era, aproximadamente, de mil euros".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Jesús en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de dos mil euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de veinte días caso de impago, y pago de costas procesales.

    Se decreta el decomiso y destino legal de la cocaína y heroína aprehendida y de la suma de 45 euros ocupada al acusado. Se decreta el embargo del resto del dinero intervenido al mismo, que se aplicará al pago de las responsabilidades pecuniarias.

    Hágase entrega del vehículo Opel Zafira D-....-BD que conducía el mismo, a Dª Lidia al haber acreditado ser la titular del mismo, librándose a tal efecto el correspondiente oficio al encargado del depósito municipal.

    Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de prisión preventiva, siempre que no le haya sido abonado en otra causa.

    Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmente a la procesada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO

Al amparo del art. 849.2 LECr., se denuncia error de hecho.

SEGUNDO

Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP.

TERCERO

Por infracción de Ley, con base en el art. 849.2 LECr.

CUARTO

Con sede procesal en el art. 849.1 LECr. por inaplicación del art. 21.2 o alternativamente del art. 21.6 en relación con el 21.2, ambos del CP.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 7 de julio de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primero y el segundo motivo del recurso deben ser tratados en forma conjunta, dado que se refieren a la misma cuestión. El recurrente sostiene que no consta la pureza de la droga que le ha sido ocupada en un total de once envoltorios predispuestos para su venta y uno vendido a un tercero. Por lo tanto, estima que no es posible conocer la nocividad de la sustancia y que ello impide establecer si se ha vulnerado realmente el bien jurídico protegido.

Ambos motivos deben ser desestimados.

En realidad el recurrente plantea una sola cuestión, la referente a la posible exclusión de la tipicidad por tener en su poder sólo una cantidad insignificante de droga pura. Respecto de la insignificancia, sin embargo, esta Sala viene sosteniendo que la conducta prohibida por el tipo penal del art. 368 CP consiste en la difusión de droga (en este caso cocaína y heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico salud pública no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el art. 369 CP, pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el art. 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma.

SEGUNDO

Los motivos tercero y el cuarto del recurso se basan en la drogadicción del acusado. Alega la Defensa que el Tribunal a quo ha valorado erróneamente el informe médico- forense en el que establece la toxicomanía del mismo y la disminución de la "capacidad volitiva" que ello debe producirle en relación con "todos los aspectos relacionados con la obtención de drogas". De ello se deduce, continúa la argumentación que se debió estimar la concurrencia de la atenuante del art. 21, o 21, 6ª CP.

Ambos motivos deben ser desestimados.

En repetidas ocasiones esta Sala ha considerado el tema de la drogadicción y su influencia sobre la capacidad de culpabilidad del autor de delitos de tráfico de drogas. Invariablemente hemos sostenido que, en principio, la drogadicción por sí misma no opera como una circunstancia atenuante en los delitos del art. 368 y stes. CP. La razón es clara: lo que puede disminuir la capacidad de culpabilidad es la carencia de droga, pues el carácter compulsivo de la dependencia puede llegar a afectar la libre conducción de la acción en relación a hechos punibles mediante los que el autor procura obtener droga o los medios para adquirirla. Sin embargo, en los casos en los que el autor tiene droga para traficar esta situación no se presenta, toda vez que puede usarla para mantener su nivel de consumo. No ofrece dudas que si no se da la situación de carencia, sea que llegue a un síndrome de abstinencia o que tenga una entidad menor, no hay razones para pensar en una disminución de la capacidad de comprender la ilicitud de la acción o -lo que en estos casos podría entrar sobre todo en consideración- de comportarse de acuerdo con dicha comprensión.

Por lo tanto, agregamos simplemente a mayor abundamiento, la Audiencia no ha incurrido en un error de hecho derivado de la valoración equivocada de un documento, en este caso el informe médico forense. Aunque hubiera admitido como correcto el informe al que se refiere el recurrente, no podría haber aplicado el art. 21, ni el 21,6ª CP.

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Carlos Jesús contra sentencia dictada el día 27 de febrero de 2002 por la Audiencia Provincial de Barcelona, en causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública.

Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Andrés Martínez Arrieta José Jiménez Villarejo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.