STS 1167/1999, 6 de Julio de 1999

PonenteD. EDUARDO MONER MUÑOZ
Número de Recurso1133/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución1167/1999
Fecha de Resolución 6 de Julio de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el acusado Jose Maríacontra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha dieciseis de octubre de mil novecientos noventa y siete que le condenó por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala II del Tribunal Supremo que arriba se relacionan se han constituido para la votación y fallo del mismo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo tambien parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Casielles Moran. I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de Ceuta instruyó procedimiento abreviado 80/97 contra Jose Maríay una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha dieciseis de octubre de mil novecientos noventa y siete dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:

    Sobre las siete y treinta horas del día veintisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y cinco, Agentes del Cuerpo Nacional de Policía que prestaban servicio en la estación maritima de Ceuta, interceptaron a los ahora acusados Jose María, Gregorioy Luis Pedro, que se disponían a embarcar en el transbordador con destino a Algeciras, y les invitaron a someterle a prueba radiológica, a fin de comprobar la posible existencia de droga oculta en el interior de los cuerpos. Los acusados accedieron a ello, y practicada la prueba las correspondientes placas radiológicas detectaron, en las cavidades abdominales de los acusados, cuerpos extraños que expulsados momentos despues por vía anal resultaron ser: A) En el cuerpo de Jose María, ocho cápsulas ovoidales de hachis prensado, con peso conjunto de trescientos sesenta y seis gramos, indice de tetrahidrocannabinol de 5,40 por ciento y valor de 84.181 pesetas. B) En el de Gregorio, veintinueve cápsulas del mismo estupefacientes, con peso de trescientos setenta y cinco gramos, 5,60 por ciento de concentración de T.H.C. y valor de 86.296 pesetas. C) En el de Luis Pedrocuarenta y cinco cápsulas con seiscientos sesenta y ocho gramos de peso, 5,50 por ciento de concentración de T.H.C. y valor de 158.335 pesetas. Los acusados habían adquirido el estupefaciente en Céuta y se proponian transportarlo a Córdoba para su distribución o venta en esta capital. Jose Maríaha sido condenado en firme, por sentencia de 29 de junio de 1.985, 8 Abril de 1.987, y 28 Septiembre 1.982, como autor de sendos delitos contra la salud pública. Luis Pedroy Gregoriocarecen de antecedentes penales.

  2. - Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracción de ley por el acusado Jose María, que se tuvo por anunciado remitiendose a esta Sala II del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formandose el oportuno rollo y formalizandose el recurso.

  3. - El recurso se basó en los siguientes motivos:

Primero

Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 334 de la L.E. Crim.

Segundo

Por infracción de ley, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y cita.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo quedando concluso los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación el pasado dia 5 de los corrientes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo de impugnación, por la vía del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción del artículo 334 de la propia Ley, ya que en el procedimiento no existe diligencia en la que conste el peso de la droga a efectos de determinar su cantidad, lo que reputa indispensable para concretar en función de ésta, si la droga se destina para el auto consumo. El motivo es improsperable.

En primer término, hay que resaltar que no consta que el acusado sea adicto al consumo de hachis, pues no aparece ni indiciariamente que aquel fuera drogodependiente de tal sustancia.

Una reiterada doctrina de esta Sala, confirma la apreciación de tenencia o posesión de estupefacientes con propósito de transmisión a terceros, en base a la comprobación de una serie de extremos fácticos, a cuyo través se patentiza la voluntad traficante del tenedor. El dato de la cantidad es sumamente ilustrativo, aunque debe conjugarse con los restantes factores detectados, como la condición o no de adicto del poseedor, medios económicos de que disponga, objetos hallados en su poder, manipulacíones realizadas en la droga, disposición y lugar en que fue hallada la misma -Tribunal Supremo Sentencias 23 Enero, 24 marzo y 22 Abril 1.992-. La jurisprudencia ha admitido repetidamente que el dato de la cantidad de sustancia ocupada o aprehendida, se reputa su destino al tráfico, en cuanto exceda de la razonablemente dedicada al propio consumo, y así, toda cantidad superior a 100 gramos equivalente a 20 dosis de hachis, permite inducir el propósito de tráfico, aunque no dé lugar a la aplicación del tipo agravado por la notoria importancia -Tribunal Supremo Sentencias 29 Octubre 1.994, y 1881/94-.

Aplicando tal doctrina al caso que se examina, es evidente que, según el factum, al acusado se la ocuparon ocho cápsulas ovoidales de hachis prensado, con un peso conjunto de 366 gramos, que portaba en su cavidad abdominal, que se descubrió, al someterse voluntarimanete a una prueba radiológica, por lo que, tanto porque no se ha acreditado su adicción a dicha droga, como por la cantidad de la misma intervenida, y el lugar en donde la escondía, cuando se disponía a embarcar con destino a Algeciras, desde la estación marítima de Céuta, ha de inferirse, como efectúa correctamente el Tribunal de instancia, el propósito de tráfico ilícito de la droga que portaba.

SEGUNDO

Alega la parte recurrente, en el segundo motivo de impugnación, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la apreciación de la prueba que resulta de documentos, concretamente dos informes de los Centros Penitenciarios de Lanzarote y Córdoba, en los que consta su adicción al hachis y cocaína. Sin embargo, el acusado no propuso la concurrencia de circunstancia alguna de atenuación, ni tampoco prueba pericial para acreditar dicha adicción, sin que así mismo aquellos informes fuese ratificados, por lo que el motivo debe desestimarse, por cuanto que una reiterada doctrina de esta Sala -Tribunal Supremo Sentencias 19 Enero 1.994, 21 Abril y 19 Octubre 1.998- ha declarado que no basta con ser drogadicto, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, pues la inclusión o disminución de la responsabilidad de estos toxicómanos, ha de determinarse siempre en función de su capacidad de culpabilidad, o sea de la incidencia que la ingestión de la droga produce en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

El motivo, pues, ha de rechazarse.

TERCERO

En relación con el delito de contrabando, hemos de decir que la repercusión del nuevo Código Penal y de la reciente Ley Orgánica 12/95, de Contrabando, sobre los supuestos de introducción en España de sustancias estupefacientes procedentes de otros países ha sido objeto de consideración en un Pleno de la Sala celebrado el pasado 24 de noviembre en el que se acordó que la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando sólo dará lugar a un concurso de normas y no a un concurso de delitos. Esta nueva situación jurídica justifica el cambio de criterio respecto a sentencias pronunciadas con anterioridad, habiéndose recogido por esta Sala, en Sentencia 1088/1997, de 1 de diciembre, las razones que se tienen en cuenta para seguir esta nueva orientación. Como más destacadas podemos señalar las siguientes: a) La nueva redacción tanto del Código Penal como de la Ley de Contrabando plantea una nueva situación, dada la modificación operada en el sistema de consecuencias jurídicas y en las reglas de su ejecución. Si se tienen en cuenta estos aspectos se comprueba una considerable intensificación del rigor penal sufrido por el delito de tráfico de drogas previsto ahora en el artículo 368 CP., especialmente cuando ha desaparecido la redención de penas por el trabajo que preveía el art. 100 del derogado CP. de 1973. b) El llamado "plus de antijuricidad" al que se vienen refiriendo algunas sentencias de esta Sala para justificar el concurso ideal entre el delito contra la salud pùblica en la modalidad de tráfico de drogas y el delito de contrabando, en los supuestos en que se introduce la droga en España desde el exterior, tiene que haber sido incluido por el legislador en la amenaza penal prevista para el tráfico de drogas en el vigente art. 368 CP, dado que, de lo contrario, la pena resultante resultaría desproporcionada en relación al contenido de ilicitud y de culpabilidad del hecho. Por lo tanto, en la medida en la que el concurso de normas por consunción depende en gran medida de la magnitud de las penas amenazadas, es indudable que la introducción de la droga desde el extranjero, si aumenta la gravedad del hecho, puede ser adecuadamente reprimida con las nuevas penas previstas en el Código Penal para el tráfico de drogas, quedando consumida la supuesta lesión de la norma del contrabando en la del tráfico de drogas en virtud del principio "lex consumens derogat lex consumptae". c) Sobre la base de estas consideraciones, la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo derecho a un concurso de normas que se resuelve según lo establecido en el art. 8.3º CP. c) En suma: en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior el art. 368 CP. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que aunque el autor lo hubiera querido satisfacer ello no hubiera sido posible. Asimismo, tampoco existe en estos casos un mayor peligro para la salud pública, toda vez que todo el peligro proviene de la tenencia de la droga dentro del territorio. Precisamente lo que crea el peligro es la introducción de la droga en España y no su introducción por sí misma.-cfr. Tribunal Supremo 26 Enero y 2 de Febrero de 1.998-.

Las razones que se dejan expresadas obligan a dictar sentencia absolutoria respecto al delito de contrabando, lo que aprovechará en virtud del articulo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los acusados Luis Pedroy Gregorio.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, parcialmente, con desestimación de los motivos primero y segundo, interpuesto por el acusado Jose María, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha dieciseis de Octubre de mil novecientos noventa y siete que le condenó por delitos contra la salud pública y contrabando, y en su virtud casamos y anulamos la mencionada sentencia en dicho particular, con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuniquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador con devolución de la causa que remitió en su dia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Julio de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Ceuta contra Jose María,. GregorioY Luis Pedro, por delitos contra la salud pública y contrabando y en cuya causa la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha dieciseis de octubre de mil novecientos noventa y siete dicto sentencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el dia de hoy por esta Sala II del Tribunal Supremo cuyos componentes arriba referenciados bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, hacen constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la resolución recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan salvo el primero en relación al delito de contrabando.

Unico.- Por las razones expuestas en la sentencia rescidente, los hechos declarados probados constituyen un solo delito contra la salud pública del que son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Jose María, Luis PedroY Gregorio, absolviendoles por el delito de contrabando de que venian siendo acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales y condenandoles a la mitad de las costas procesales restantes, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a los de la presente. III.

FALLO

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Jose María, Luis PedroY Gregorio, del delito de contrabando de que venian siendos acusados por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales. Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los mismos por un delito contra la salud pública a las penas a Jose Maríade UN AÑO DE PRISION MENOR Y MULTA DE DIEZ MILLONES DE PESETAS CON ARRESTO SUSTITUTORIO DE DIEZ DIAS, si no la hiciere efectiva por insolvencia, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de duración de la condena, a GregorioY Luis Pedro, a las penas de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR, Y MULTA DE DOS MILLONES DE PESETAS CON APREMIO PERSONAL SUBSIDIARIO DE DOS DIAS si no la hiciere efectiva por insolvencia,con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio por el tiempo de duración de la condena, y a cada uno a la mitad de costas procesales, manteniendose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada en cuanto no se opongan a los de la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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