STS 1584/2001, 18 de Septiembre de 2001

El presente proceso penal se dirigió inicialmente contra quince procesados, cinco de los cuales fueron declarados rebeldes, de modo que el juicio oral sólo se siguió contra los diez restantes. Todos ellos resultaron condenados en sentencia dictada por una sección de apoyo adscrita a la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional, unos sólo por delito relativo al tráfico de drogas, dos mujeres por delitos de blanqueo de capitales, y otros dos por ambas clases de infracciones.

De tales diez condenados nueve recurren ahora en casación.

Hemos de rechazar íntegramente los recursos de cuatro de ellos y han de estimarse los formulados por los otros cinco, que han de quedar absueltos porque consideramos que las respectivas pruebas de indicios utilizadas como justificación de sus respectivas condenas no son razonablemente suficientes para ello.

Comenzamos examinando las cuestiones planteadas en relación con las denuncias de infracción de derechos fundamentales, concretamente respecto del derecho a la presunción de inocencia y al secreto a las comunicaciones, primero con referencia al delito de tráfico de drogas en cuanto alegados por tres de los cuatro cuyos recursos hemos de desestimar, dado que los tres utilizaban argumentos muy semejantes:

Virginia , Marcelino y Jose Daniel

Los hechos por los que condenó la sentencia recurrida se refieren a la llegada a España de un autobús procedente de Turquía que hizo este trayecto sin viajeros y con un compartimiento especial que ocupaba la mitad del espacio destinado originalmente a depósito de gasolina donde trajo ocultos unos paquetes con heroína que pesó 84,6 kilogramos de una pureza del 57,4%. Como varias de las personas relacionadas con tal cargamento habían realizado cambios de pesetas a marcos alemanes en cantidades importantes en los meses anteriores a la mencionada llegada de tal cargamento, se condenó también a dos de estos y a sus respectivas esposa y compañera sentimental, que eran hermanas, por delito de blanqueo de capitales.

Virginia y Marcelino fueron condenados por tales dos delitos: fueron dos de los tres que recibieron la referida mercancía en Calella, que era transportada a Madrid cuando la aprehendió la policía nacional que al respecto había realizado unas complicadas y pacientes labores de seguimiento a partir de unas conversaciones telefónicas con dos aparatos móviles utilizados por el primero de los dos citados, intervenidas con autorización judicial.

El otro, Jose Daniel , era la persona que vino de Turquía en el interior de tal autobús como encargado del mencionado transporte y de su entrega a Virginia con quien mantuvo los correspondientes contactos telefónicos. Fue quien se entrevistó con Virginia en Calella y quien hizo la entrega de la droga luego aprehendida ese mismo día de tal entrevista y del posterior hallazgo de la heroína.

El conductor del mencionado autobús en tal largo viaje fue Tomás , el único de los diez condenados en la Audiencia Nacional que no llegó a formular recurso de casación.

La sentencia recurrida, cumpliendo su deber de razonar sobre la prueba utilizada para las condenas que realiza, hace una minuciosa exposición, que consideramos adecuada, sobre la usada para condenar a estos tres cuyos recursos estamos examinando. A tal exposición nos remitimos. Se encuentra en su fundamento de derecho 2º en las páginas 11 y ss., particularmente por lo que se refiere a Virginia en las numeradas como 14 y 15, en las 15 y 16 en lo concerniente a Marcelino y en las 19 y 20 en cuanto a Jose Daniel .

Baste aquí simplemente recalcar que en el juicio oral declararon como testigos muchos policías nacionales que pusieron de manifiesto, entre otras cosas, al seguimiento realizado a los tres que salieron de Madrid en dos vehículos el día 27.10.97 ( Virginia , Marcelino y Claudio ), llegaron a Barcelona ese mismo día donde pernoctaron, se trasladaron al día siguiente al pueblo de Calella y allí conectaron con Jose Daniel , previamente citados por teléfono, incluso un policía oyó hablar en un idioma extranjero a este último con Virginia en las sección de urgencias del hospital de tal ciudad, salieron los cuatro (los tres que habían venido de Madrid y dicho Jose Daniel ) en un coche afuera, fueron seguidos hasta un punto en que el seguimiento tuvo que cesar porque el vehículo de los cuatro se internó en un camino secundario, la policía esperó el regreso, cuando éste se produjo se inició de nuevo el seguimiento hasta un bar de Calella, saliendo luego hacia Madrid, (Marcelino y Claudio ) en un Ford-Sierra y Virginia en un Opel Kadett, los mismos dos vehículos con que habían venido de Madrid.

Continuó el seguimiento policial que terminó con la detención de ambos coches, el primero con los mencionados 84,6 kilogramos de heroína en su interior y el segundo sin cargamento ilícito alguno.

Así las cosas, parece justificado que ahora en casación consideremos que con la mencionada prueba testifical, junto con el resultado de los análisis periciales relativos al peso y pureza de la mencionada droga y junto con el resultado de las intervenciones telefónicas referidas (incluso prescindiendo de estas últimas), hubo prueba razonablemente sufiente para fundamentar la condena de Virginia y Marcelino por este delito contra la salud públcia, como personas que, junto con Claudio , fueron de Madrid a Barcelona a recibir la aludida mercancía ilícita para trasladarla a Madrid, siendo sorprendidos dos de ellos en el viaje de regreso con la droga en el interior del coche que ocupaban.

Esto en cuanto a Marcelino y Virginia .

En cuanto a Jose Daniel , éste ha reconocido que vino en el autobús desde Turquía hasta Barcelona, de vacío, dice que para recoger a un grupo de turcos en Francia que iban a hacer un recorrido por diversas ciudades, pero que como el vehículo se averió decidió venir a Barcelona para arreglarlo aquí, circunstancia por la que se puso en contacto con Virginia para que, como paisano suyo, le ayudara en las gestiones correspondientes para el mencionado arreglo. La sala de instancia, razonablemente, no creyó esta versión y condenó a Jose Daniel en base a esas declaraciones de los policías que vieron lo realizado por Jose Daniel en España y declararon también como testigos en el juicio oral, teniendo en cuenta asimismo el referido hallazgo de la droga, el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas, traducidas y oídas con intérpretes en el mismo juicio oral y la existencia de ese compartimento antes aludido que tenía el autobús en el lugar destinado a depósito de gasolina.

Parece de todo punto evidente que una condena con tal prueba no lesionó el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Con lo antes expuesto rechazamos los motivos primeros de los recursos formulados por estos tres recurrentes en cuanto se refiere a las condenas por el delito relativo al tráfico de drogas. Luego nos referiremos al mismo tema de la presunción de inocencia en cuanto al relativo al blanqueo de capitales por el que también la sentencia recurrida condenó a Virginia y Marcelino .

Ahora vamos a examinar los motivos segundos de estos tres recursos, en los cuales, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, en cuanto que se dice violado por las mencionadas intervenciones telefónicas.

También han de desestimarse:

1. Ante todo hay que dcir que, conforme al razonamiento antes expuesto sobre las pruebas existentes respecto de los hechos constitutivos del delito contra la salud pública en relación con los tres condenados en la instancia cuyos recursos estamos examinando ( Virginia , Marcelino y Jose Daniel ), la audición de las cintas grabadas de las conversaciones telefónicas de autos carece de relevancia a los efectos del examen de posibles infracciones del derecho a la presunción de inocencia en el caso presente. La comprobación de la suficiencia de la prueba para condenar a estos tres recurrentes podemos hacerla en el presente caso prescindiendo de las mencionadas audiciones de tales grabaciones. Nos temitimos a lo expuesto en el anterior fundamento de derecho donde hemos examinado la prueba utilizada, con la que queda de manifiesto la importancia secundaria que estas audiciones tuvieron en la valoración de unas pruebas de cargo en las cuales hay datos objetivos tan importantes (hallazgo de la droga y del autobús preparado al efecto, y viaje desde Madrid a Turquía), puestos de manifiesto en el acto solemne del juicio oral por las declaraciones testificales de los policías y por las de los propios acusados, es decir, mediante unas pruebas practicadas con independencia de las mencionadas grabaciones, que revelan el que, haciendo abstracción de esas pruebas de audición de cintas, también habría existido prueba razonablemente suficiente para condenar a los tres aquí recurrentes.

2. La sentencia recurrida soluciona bien las cuestiones planteadas en la instancia sobre la validez de las intervenciones telefónicas en la perspectiva constitucional, es decir, en relación con el necesario respeto al derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE. Hubo una autorización judicial debidamente motivada y un suficiente control por parte del juzgado que concedió la mencionada autorización por plazo de dos meses para las citadas intervenciones, que dieron su fruto dentro de ese plazo y cuyo resultados positivos fueron puestos inmediatamente en poder del juzgado con la detención de los luego condenados. Nos remitimos a su fundamento de derecho 1º (págs. 10 y 11).

   Ciertamente, como reconoce la propia sentencia recurrida y denuncian aquí los recurrentes, hubo un infracción por parte de la policía en cuanto a que no puso en conocimiento del juzgado autorizante, en el plazo ordenado de quince días, el resultado de las audiciones intervenidas que hasta entonces habían sido infructuosas; pero, como bien dice la sentencia recurrida (págs. 18 y 19) tal irregularidad carece de entidad para poder afectar al mencionado derecho fundamental. Se trata de una anomalía procesal de rango secundario que no puede producir el pretendido efecto de anulación de las audiciones de las grabaciones que se practicaron como prueba en el acto del juicio oral.

3. Nos encontramos con un caso, poco frecuente, en el que esta clase de prueba alcanzó su punto final en el seno del proceso penal. Sirvió como legítimo medio de investigación con todos sus requisitos para que en la actuación policial y sumarial se pudiera averiguar lo ocurrido con la traída de la droga con la identificación de quienes colaboraron en este hecho; pero también se utilizó la audición de lo grabado como medio de prueba en el acto del juicio, en este caso, no mediante la lectura de las transcripciones realizadas por el secretario judicial, sino con la audición directa del contenido de las correspondientes cintas, incluso con la actuación de intérpretes, necesaria en cuanto a las conversaciones mantenidas en idiomas extranjeros (árabe y turco), intérpretes que, con las salvedades que se señalan en el propio acta del juicio oral, corroboraron la fidelidad de las transcripciones hechas por la policía. No fue necesaria en este caso para la validez de la prueba la comprobación, por parte del funcionario a quien la ley confiere la dación de fe en las actividades judiciales (el secretario), de la coincidencia de las transcripciones policiales con el contenido de las cintas grabadas. En el presente proceso el tribunal de instancia pudo escucharlas directamente y con ayuda de los mencionados intérpretes conocer su contenido. Prueba documental, en definitiva, practicada en el mismo acto del juicio. Ahora, afortunadamente, nuestro CP en su artículo 26 nos ofrece una definición del concepto de documento que rebasa el tradicional referido a los de contenido escrito cuando considera tal a "todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica".

   Ciertamente, el mejor modo de aportar al proceso penal como medio de prueba lo grabado en unas intervenciones telefónicas es su audición directa por el propio tribunal que ha de sentenciar, y en estos casos cabe prescindir de la comprobación por el secretario judicial respecto de la fidelidad de las transcripciones hechas por la policía, necesaria, por regla general, cuando la aportación de esa prueba al plenario se hace a través de la lectura de esas transcripciones. Decimos algo tan elemental como esto para contestar a determinadas alegaciones hechas en el trámite del presente recurso de casación.

4. Hay que añadir aquí que en el caso presente no se ha planteado problema alguno en relación con la autenticidad de las voces escuchadas de las cintas grabadas. Su propio contenido y las circunstancias concretas de cada conversación conducen a la identifcación de sus autores. Ello explica que no haya habido impugnaciones sobre este particular. Lo impugnado ha sido el alcance que debiera darse a determinadas frases o palabras, lo que respecto de los tres condenados cuyo recurso estamos aquí examinando tampoco ha presentado problema alguno.

5. Por último, en cuanto a la fidelidad de los intérpretes que actuaron en el juicio oral para traducir las conversaciones mantenidas en idioma árabe o turco (parece ser que entremezclados en algunas de las conversaciones grabadas), nos remitimos a lo que dice la propia sentencia recurrida. Evidentemente ha de estarse a lo que manifestaron en este punto los intérpretes, cuya función en el proceso es precisamente traducir lo expresado en un idioma que el tribunal no conoce. No cabe dejar esta función a merced de los propios acusados, interesados en dar a lo dicho por ellos el alcance que más pudiera favorecerlos. Por tanto, ninguna eficacia puede tener el que éstos no estén de acuerdo con las traducciones realizadas.

Vamos a dedicar este fundamento de derecho al examen de las cuestiones planteadas en relación a la presunción de inocencia, sobre el delito de blanqueo de capitales, refiriéndonos concretamente a los recurrentes Virginia y Marcelino . Ambos recurrentes, respecto de este delito, también tienen una argumetnación similar.

No se han puesto en duda los hechos objetivos en que se funda la condena de estos dos ( Marcelino y Virginia ), pues consta acreditada por documentos, y también por las declaraciones que en el juicio oral hicieron algunos policías que practicaron el seguimiento de estos acusados a las casas de cambio correspondientes, la realidad de todas y cada una de las diferentes operaciones de cambio de pesetas a marcos alemanes que aparecen relacionadas en los hechos probados de la sentencia recurrida (págs. 7, 8 y 9), Virginia por un total de 22.364.363 pts., y Marcelino por 26.932.104 pts., todas ellas realizadas entre enero y octubre de 1997 (fueron detenidos por los presentes hechos el 28.10.97).

Partiendo de tales hechos objetivos y añadiendo a los mismos la circunstancia de que precisamente en esa fecha de octubre de 1997 se pudo intervenir la heroína a que nos venimos refiriendo, entendemos que hay prueba de indicios suficiente para condenar a estos dos por el delito del art. 301 CP en su modalidad agravada que exige relación con el delito concreto de tráfico de drogas (art. 301.1, párrafo II), que es la aplicada en el caso presente.

Si se manejan cantidades importantes de dinero y a tal hecho básico se añade la inexistencia de negocios lícitos que pudieran justificar la procedencia de tales cantidades, cabe dar como probado que ese dinero tiene un origen ilícito. Pero sí a estos dos hechos básicos unimos la verificación de que la persona que realiza esos manejos tiene relación con el mundo del tráfico de drogas, máxime cuando es sorprendido en un negocio ilícito de estas características tan importantes como el aquí examinado relativo a 84 kilogramos de heroína del 57% de pureza, algo cuyo valor sobrepasa los mil millones de pesetas, podemos decir que hay prueba de indicios razonablemente suficiente para condenar por esta particular infracción penal.

Así lo razona la sentencia recurrida (páginas 25 y 26) y así lo ha considerado esta sala al menos en dos sentencias, una de 23.5.97 y otra de 28.12.99, que infieren la realidad de este delito de la concurrencia de los tres mencionados hechos básicos o indicios:

1. Manejo de importantes cantidades de dinero;

2. Inexistencia de negocios lícitos que justifiquen el origen de esas cantidades;

3. Alguna conexión con el mundo del tráfico de drogas.

Veamos ahora este mismo tema de la presunción de inocencia en relación con otra de las condenadas por este delito de blanqueo de dinero, Marí Trini .

Ésta viene condenada por delito simple (no continuado), pues sólo aparece en una operación concreta realizada junto con su esposo Marcelino : la adquisición por escritura pública el 20.4.93 de una finca urbana sita en el término de Guardamar de Segura por precio escriturado de 5.187.500 pts. que se financió con un préstamo hipotecario por importe de 4.487.500 pts., habiéndose entregado el resto en efectivo. El matrimonio abrió una cuenta en Bancaja, la entidad prestamista, y en ella se fueron efectuando ingresos mensuales por cantidades próximas a las 100.000 pts. con destino a la amortización de la mencionada hipoteca.

El Ministerio Fiscal ha apoyado este motivo 1º del recurso de Marí Trini por entender que los indicios que se deducen de la mencionada operación inmobiliaria no debieron considerarse suficientes como justificación de una condena penal por este delito del art. 301 CP.

Entendemos que tiene razón el Ministerio Fiscal: hay una distancia en el tiempo de cuatro años entre esa adquisición y las posteriores actividades de Marcelino y Virginia en 1997 relativas al importante movimiento de dinero antes referido, tan importante que impide relacionar aquella compra de 1993 con estos últimos hechos.

Por otro lado, las características externas de la mencionada compraventa, por las condiciones pactadas, ingreso inicial y entregas posteriores para amortizaciones parciales y pago de intereses, ponen de manifiesto la realidad de una operación como las que ordinariamente tienen lugar para esta clase de adquisiciones inmobiliarias. Todo revela una compra de un piso en la playa como otras muchas que se vienen realizando en nuestro país desde hace ya muchos años.

Ha de estimarse el motivo 1º de este recurso de Marí Trini , lo que nos excusa del examen de los otros dos.

Vamos a referirnos ahora a esta misma cuestión de la presunción de inocencia en relación con Isabel , hermana de Marí Trini y compañera sentimental de Virginia .

1. Aparece condenada, por delito continuado de blanqueo de dinero en la mencionada figura agravada por venir el dinero blanqueado del tráfico de drogas, concretamente por cuatro operaciones (pág. 9 de la sentencia recurrida):

   Tres de cambio de pesetas en marcos alemanes: una el 16.4.97, relativa a 11.000 marcos por un valor de 927.289 pts., otra de 12 de agosto del mismo año referida a 50.000 marcos que valieron 4.348.050 pts., y la última, de esta misma fecha, por 11.500 marcos que importaron 995.900 pts. En total las tres, por un valor de 6.271.239 pts.

   Y otra por compra de una finca: antes de los referidos cambios de moneda, el 7.3.97 Isabel adquirió por escritura pública una vivienda dúplex en Torrevieja (Alicante) por precio escriturado de 6.882.999 pts., de las que fueron pagadas al contado 882.000 y mediante préstamo hipotecario los 6 millones restantes. La finca fue adquirida en nuda propiedad para Isabel constituyéndose un usufructo a favor de los padres (págs. 26 y 27 de la sentencia recurrida).

   Hechos objetivos totalmente acreditados por las documentales correspondientes y admitidos por todos.

2. Puestos tales hechos en relación con los cambios de moneda realizados por las mismas fechas por su cuñado Marcelino y por su compañero Virginia , nos llevan a una conclusión objetivamente acreditada: las cantidades cambiadas por Isabel tienen la misma procedencia que aquellas otras que habían manejado tales Marcelino y Virginia , es decir, el tráfico de drogas.

   Entendemos que desde una perspectiva objetiva ha de considerarse justificada la realidad de una actividad de blanqueo por parte de Isabel en cuanto a estas cuatro operaciones por las que la audiencia la condenó.

3. Pero ¿conocía Isabel esa concreta procedencia delictiva por la cual fue condenada?:

   1. De tales hechos objetivos cabe inferir que Isabel sabía lo que hacía cuando intervino en esas operaciones de cambio de dinero y de adquisición de un inmueble, es decir, conocía que su compañero Virginia le proporcionaba un dinero de procedencia ilícita.

      Consideramos correcto el que la audiencia rechazara la versión que en el juicio oral ofrecieron estos dos cuando dijeron que ella no se enteraba de qué estaba sucediendo en esas operaciones de cambio de dinero. Declararon que ella simplemente acompañaba a Virginia , que éste con el DNI que ella le daba formalizaba cada una de esas operaciones y rellenaba los impresos, siendo Isabel la que ponía las firmas correspondientes. Entendemos que ésta sabía lo que estaba haciendo en tales ocasiones. Sabía que estaba cambiando las pesetas que Virginia le proporcionaba en marcos alemanes. No hay razón alguna para considerar que ella tenía sus facultades disminuidas, de modo que no se percatara de lo que Virginia estaba haciendo con su DNI y lo que ella misma hacía firmando la correspondiente documentación. Ningún dato aparece del cual pudiera deducirse el desconocimiento de ella. No consta que padeciera retraso mental alguno y su capacidad la pudo apreciar el tribunal cuando escuchó sus declaraciones en el juicio. Simplemente los magistrados que la condenaron no creyeron esta versión ofrecida ante ellos. Hasta aquí consideramos justificada la conclusión a que llegó la Audiencia Nacional.

   2. Veamos ahora cómo justificó el tribunal de instancia el paso siguiente: el conocimiento por Isabel de la concreta procedencia de las pesetas cambiadas. No olvidemos que fue acusada y condenada por el tipo agravado del párrafo II del art. 301.1, es decir, por haber convertido las pesetas en marcos sabiendo que procedían del tráfico de drogas.

      No fue acusada ni condenada por el tipo básico en el que sólo se exige esa actividad respecto de un dinero procedente de un delito grave. Para favorecer la lucha contra el blanqueo de dinero, ahora el CP vigente permite condenar por estas infracciones no sólo cuando los bienes convertidos proceden de delitos relativos al tráfico de drogas, que es lo que ocurría antes en el CP 73 por lo dispuesto en los arts. 344 bis h) y 344 bis i), sino también cuando proceden de cualquier delito grave, es decir, de cualquier infracción penal castigado con pena grave (arts. 13.1) que son las sanciones previstas como tales en el art. 33.2, concretamente, por lo que a la pena de prisión se refiere, cuando el hecho delictivo aparezca sancionado en la norma penal correspondiente con una duración superior a tres años.

   3. Pues bien, las razones que expresa la sentencia recurrida para considerar probado ese conocimiento por parte de Isabel respecto de la procedencia del dinero que utilizó en las cuatro operaciones referidas, concretamente del tráfico de drogas, no son suficientes al respecto. En la página 26 utiliza una inferencia propia de la prueba de indicios, cuya razonabilidad hemos de comprobar en este recurso de casación.

      Conviene recordar aquí la compleja estructura de la prueba de indicios que abarca dos elementos: 1º. Unos hechos básicos (indicios) que han de estar completamente probados -art. 1.249 C.C.-, prueba que ha de valorar el tribunal de instancia conforme a las facultades que le confiere el art. 741 LECr. 2º. Una operación de inducción (inferencia) que nos conduce del conjunto de tales hechos básicos al dato necesitado de prueba (hecho consecuencia) por existir un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano -art. 1.253 C.C.-, operación lógica cuya razonabilidad cabe revisar en casación.

      Así las cosas, entendemos que la argumentación que en este punto hace en su página 26 la sentencia recurrida nos conduce a que Isabel conocía que el dinero que Virginia proporcionaba para su cambio en marcos por Isabel (o para que ésta adquiriera la finca en Torrevieja) tenía una procedencia ilícita, pero no que conociera su procedencia concreta del tráfico de drogas. El monto total del dinero blanqueado por Isabel en un corto período de tiempo, el hecho de que ciertamente Virginia no tenía ocupación que pudiera justificar el manejo de tan importantes cantidades de dinero, la realización de dos operaciones de cambio hechas el mismo día en dos entidades diferentes, incluso lo ocurrido el día 21 de agosto del mismo año 1997, cuando Isabel en compañía de los otros tres (Marí Trini , Marcelino y Virginia ) fue sorprendida en el interior de un coche con mucho dinero en pesetas y otras monedas (la mayor parte en marcos alemanes), parte del cual -dos millones de pesetas- se encontraba en un bolso de la propia Isabel , son datos que en su conjunto nos conducen únicamente a ese conocimiento genérico de procedencia ilícita.

      Nada hay en tal argumentación que nos conduzca a que Isabel conociera en concreto que su compañero Virginia se dedicaba o tenía relación con el mundo del tráfico de drogas. Se trata de un ciudadano turco que se unió en relación sentimental con una joven que al parecer se dedicaba al servicio de limpieza, y con la que tuvo un hijo, y nada hay que nos haga sospechar que, pese a tal convivencia, Virginia (o su cuñado Marcelino ) le dijera algo a Isabel , o hiciera algo que pudiera revelar a ésta, esa relación con el tráfico de drogas, actividad que sus autores se cuidan con especial esmero de ocultar a cualquier extraño, incluso a los familiares más cercanos, como nos dice la experiencia de casos semejantes.

   4. Conocidas son las dificultades que hay para acreditar que los bienes blanqueados en este tipo de delitos proceden del delito de tráfico de drogas, ahora atenuadas ante la existencia de ese tipo básico en el que los bienes blanqueados pueden proceder de cualquier delito grave. Recordemos que en el caso presente se acusó y se condenó por la figura agravada que exige que los bienes procedan en concreto del tráfico de drogas (en relación a Isabel , conocimiento de esa procedencia concreta, por requerirlo así el dolo como elemento constitutivo de todos los delitos dolosos).

      No sabemos qué tendríamos que hacer ahora en casación si la acusación y condena en la instancia con estos mismos elementos de hecho se hubiera realizado por el mencionado delito básico del art. 301.1 con relación a Isabel .

      Quizá ese conocimiento de la procedencia ilícita hubiera sido bastante para justificar su condena por el mencionado delito básico. Pero sobre esto nada se trató en la instancia y ni siquiera se ha suscitado en casación. Por más que a los efectos acusatorios sean homogéneas las figuras de los mencionados tipo básico y tipo agravado, de modo que una acusación por este último puede servir para condenar por el primero, parece razonable exigir que el tema hubiera sido debatido de algún modo con anterioridad. Sin tal debate, es decir, de una manera totalmente sorpresiva, en una cuestión nueva en la doctrina de esta sala, como lo es la relativa a este tipo básico del delito al que nos venimos refiriendo (procedencia de los bienes de un delito grave), sin conocer, ni siquiera en hipótesis, a qué delito grave en concreto podría referirse el conocimiento de Isabel , consideramos que aquí en casación, debiendo absolver necesariamente a Isabel respecto del delito agravado, no podemos condenarla por el básico.

      Han de estimarse los dos motivos del recurso de Isabel que, aunque con diferente ropaje procesal, tienen un mismo contenido.

Vamos a ocuparnos ahora del mismo tema de la presunción de inocencia en relación con otros dos condenados, Pablo y su esposa Lorenza .

Se les condenó a 10 años de prisión y multa de 1.300 millones de pesetas por considerarles miembros de un grupo que tenía por finalidad introducir en nuestro país heroína procedente de Turquía, de modo que en concreto ellos dos iban a recibir la droga en Madrid para su posterior distribución.

La sentencia recurrida, que ha mostrado un especial y elogiable cuidado en decirnos qué pruebas utilizó para cada una de las condenas que hace, lo realiza con respecto a estos dos condenados en sus páginas 20 y 21. Nos dice que su pertenencia al mencionado grupo para distribuir la droga que habría de recibirse de Turquía aparece acreditada por dos pruebas: 1ª. Por las conversaciones telefónicas mantenidas por Pablo y Lorenza con Virginia el día anterior a la aprehensión de la droga, y el día mismo de tal aprehensión -27 y 28.10.97-. La realidad de tales conversaciones, así como su contenido no ha sido puesto en duda y coincide con lo que nos dice la sentencia recurrida en sus páginas 5 y 21. 2ª. La existencia de muchos contactos personales de ambos cónyuges con Virginia . Se refiere a las reuniones en el bar Patatín Patatán en las que intervenían los dos cónyuges referidos, dicho Virginia y también David , que fueron vistas por diversos policías que declararon como testigos en el juicio oral y pusieron de manifiesto la realidad de esas reuniones y la circunstancia de que no llegaron (los policías) a entrar en el mencionado establecimiento por lo que nunca pudieron oír de qué se trataba en esas reuniones.

Tales conversaciones telefónicas, si realmente se hubieran hecho para tomar contactos en relación con la operación de recogida de la heroína traída de Turquía, se habrían hecho utilizando expresiones disimuladoras de esa realidad, como pudo ser la utilización de la palabra "novia" en lugar de droga u otra similar. Pero esto mismo hace difícil que el contenido de esas interlocuciones pueda servir como prueba de cargo para una condena de esta clase (o de cualquier otra clase). Y el mero hecho de hablar por teléfono en coincidencia con ese viaje que hicieron Virginia y otros dos a Barcelona para traerse la droga a Madrid, tampoco parece elemento suficientemente revelador al respecto. Como tampoco el hecho de que en un momento determinado intervenga Lorenza y diga que cuando llegue a Madrid se verán en un bar. Tales datos revelan interés de ambos por que Virginia regrese a Madrid, pero no precisamente porque vayan a traer ese importante cargamento de heroína que luego habrían distribuido ambos cónyuges cuando la hubieran tenido en su poder, que es por lo que los dos fueron condenados. Bien pudiera haber existido entre ellos algún otro tipo de negocio o relación por el cual el matrimonio mostraba ese interés en el regreso de Virginia . Éste sí sabía para qué había ido a Barcelona; pero el contenido de esas conversaciones no revela que ese conocimiento lo tuvieran también Pablo y Lorenza . Estos dijeron en el juicio oral que tenían mucho interés en adquirir un coche que les iba a proporcionar Virginia . Esta sala de la casación no tiene por qué optar ahora por una u otra de tales versiones. Sólo decimos esto para poner de manifiesto la insuficiencia de estos datos, conocidos por la audiencia de las cintas grabadas en el juicio oral (y que no ponemos en duda), para condenar a Pablo y Lorenza como personas que formaban parte de un grupo organizado que tenía que distribuir desde Madrid la droga que a Barcelona llegó desde Turquía.

Como también entendemos que es insuficiente el hecho de que Virginia se hubiera reunido con ambos cónyuges varias tardes en un determinado establecimiento público sin conocerse el motivo ni el contenido de tales reuniones, por más que se produjeran en fechas anteriores a esos días en que tuvo lugar el tan repetido viaje de Virginia , Marcelino y Claudio a Barcelona. Si había alguna relación entre ese matrimonio y dicho Virginia , diferente a la de la recepción en Madrid de la heroína, tiene explicación el que se reunieran.

En conclusión, tales dos elementos probatorios, que habrían de constituir sendos hechos básicos para acreditar por medio de una prueba de indicios la participación de Lorenza y Pablo en los hechos de autos, no pueden considerarse razonablemente suficientes, ni aislados ni considerados en conjunto, para acreditar el hecho por el que ambos fueron condenados: nada menos que formar parte de un grupo organizado que tendría que traer de Turquía un importante cargamento de heroína, que luego se concretaría en 84 kilogramos con un valor superior a los mil millones de pesetas.

Ya hemos dicho antes cómo la inferencia o razonamiento propio de la prueba de indicios, que ha de servir de conexión entre los hechos básicos y el hecho necesitado de prueba, puede ser revisado por esta sala al conocer de un recurso de casación para verificar su suficiencia.

Recordamos aquí que en el trámite de este recurso tenemos obligación de respetar la valoración de la prueba hecha en la instancia, pero, cuando se alega violación del derecho a la presunción de inocencia, tenemos el deber de realizar una triple comprobación:

1. Comprobar si existió prueba de cargo (prueba existente);

2. Comprobar si tal prueba fue obtenida y aportada al proceso con observancia de la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita);

3. Comprobar si esa prueba existente y lícita ha de considerarse razonablemente suficiente para justificar la condena que se impugna.

En el presente caso existieron elementos probatorios de cargo lícitamente obtenidos (intervenciones telefónicas y seguimientos policiales) y lícitamente aportados al proceso (audición de las cintas y declaraciones testificales de los policías, ambas pruebas realizadas en el juicio oral); pero tales dos elementos probatorios antes examinados no pasan de la categoría de meras sospechas, por las cuales podemos pensar que es posible que Pablo y Lorenza tuvieran algo que ver con esa operación de traída de droga de Turquía a Barcelona. Sobre ellos no puede construirse una prueba de indicios como hizo la sentencia recurrida.

Hemos de estimar el motivo único del recurso formulado conjuntamente por Pablo y Lorenza en el que se denunciaba violación de su derecho a la presunción de inocencia, con el consiguiente pronunciamiento absolutorio en segunda sentencia.

Y lo mismo hemos de hacer respecto de otro condenado, David , que hace semejantes alegaciones en relación con su derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, y por argumentos semejantes a los que acabamos de exponer.

David aparece condenado también por formar parte de ese grupo organizado que tenía que traer heroína de Turquía y de hecho trajo esos 84 kilogramos tan repetidos. Se le atribuye, dentro de ese grupo, colaborar con Virginia para organizar la distribución de la droga en España. Así se afirma en el párrafo inicial del relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Nada más se dice en relación a este acusado en el resto del mencionado relato.

Fue condenado también, lo mismo que Lorenza y Pablo a las penas de 10 años de prisión y 1.300 millones de pesetas de multa.

La prueba de cargo utilizada para tal condena aparece en la página 22 de la sentencia de instancia, bien detallada como con relación a los demás condenados, lo que facilita mucho la labor de este tribunal de casación a la hora de examinar el tema de la presunción de inocencia.

Fue condenado por las siguientes pruebas que a continuación desglosamos:

1. Participó en varias de las referidas reuniones mantenidas por Virginia con el matrimonio PabloLorenza ;

2. Por las demás actividades de acompañamiento de Virginia que se reseñan en el atestado policial y al que se remitió expresamente el testigo policía nacional NUM005 en el juicio oral. Se trata del primero de los testigos que declaró en el plenario. Consta su declaración en el correspondiente acta al folio 542 del rollo de la audiencia. La remisión a que se refiere la página 22 de la sentencia recurrida aparece al final cuando, al contestar al letrado de Pablo y Lorenza , dice "que en el atestado no da opinión, solamente hizo el informe de lo que vio". La sala de instancia da validez a lo que dice el atestado por lo que este testigo manifiesta en el juicio. Tal mera referencia, por su contenido genérico, no puede servir para dar categoría de prueba de cargo a lo que se hizo constar en un atestado por vía de informe. Es conocida la jurisprudencia del TC y de esta misma sala que considera el atestado como mera denuncia, tal y como dice el art. 297 LECr, cuyo contenido debe ser objeto de prueba en el juicio oral. Así pues, este segundo elemento probatorio se queda sin contenido;

3. La conversación telefónica en la que David requiere a Virginia para que le entregue mil marcos. Consideramos este hecho tan inespecífico que carece de valor probatorio. La sentencia recurrida dice que tal petición evidencia su implicación en las actividades ilícitas desarrolladas por Virginia , con el solo argumento de que no constaba la existencia de ningún negocio lícito entre ellos;

4. Virginia y David coincidieron en prisión, tal y como éste reconoció en el juicio oral. Pretende la audiencia que, por este dato tenía que conocer la implicación de aquél en operaciones de narcotráfico, cuando ni siquiera la sentencia recurrida dice la razón por la que Virginia estuvo en prisión;

5. Con posterioridad a la salida de prisión David intentó y consiguió contactar con Virginia , manteniendo ambos una estrecha relación en el mes previo a la incautación de la droga, incluso hicieron un viaje juntos a Valladolid y David alojó a Cecilia en su casa.

Cierto que tuvieron frecuentes contactos los dos. Así lo reconoce David , pero ello es explicable entre dos personas de la misma nacionalidad turca que se conocen en España, tanto que, cuando Virginia riñe con su compañera (Isabel ), se va a vivir con David y su familia.

Entendemos que de todo lo expuesto, lo único que puede tener algún significado para la condena de que fue objeto David es esa relación de paisanaje con los consiguientes contactos y reuniones en esa época anterior a la aprehensión de la heroína. Pero todo ello, lo mismo que en el caso del matrimonio PabloLorenza , puede inducirnos a sospechar que David estaba en el mismo negocio de la droga que tenía entre manos Virginia , pero nada más, cuando no hay ningún otro dato concreto que pudiera relacionar a David con aquella traída desde Turquía hasta Barcelona de 84 kilogramos de heroína.

Nos encontramos también ante una prueba de indicios mal construida, porque los hechos básicos acreditados son claramente insuficientes para la condena que se hizo.

Con las razones antes expuestas, estimamos el motivo 1º del recurso de David relativo a la presunción de inocencia al que procede absolver del delito contra la salud pública por el que le había condenado la Audiencia Nacional, lo que nos excusa del examen del motivo 2º en el que se alegan otras cuestiones de importancia secundaria.

Estudiadas ya todas las cuestiones relativas a la presunción de inocencia, pasamos ahora a referirnos a otros temas planteados en los recursos de Virginia , Marcelino , Jose Daniel y Claudio .

En primer lugar conviene dejar claro que los hechos por los que fueron condenados Virginia y Marcelino como delitos del art. 301.1 (blanqueo de dinero), en su modalidad agravada prevista en su párrafo II (procedencia del tráfico de drogas), encajan en los términos en que aparece definido tal delito en su modalidad de convertir bienes procedentes de un delito de tráfico de drogas para encubrir su origen ilícito.

Como ya hemos dicho antes Virginia y Marcelino cambiaron pesetas por marcos alemanes, en cantidades muy importantes, Virginia por un total de 22.364.363 pts. y Marcelino por otras 26.932.104 pts., en diferentes entidades, en fechas próximas, entre enero y octubre de 1997 y en circunstancias tales que cabe afirmar su procedencia del trafico de estupefacientes, según ya ha sido razonado en el fundamento de derecho 4º de la presente resolución.

Es cierto que el mero cambio de monedas no es infracción punible, pero sí lo es cuando se refiere a dinero procedente de esta clase de delitos (o de cualquier otro delito grave) si, además, tiene por finalidad encubrir ese origen ilícito.

Estimamos que el mencionado cambio de moneda a marcos encaja dentro del verbo convertir que utiliza el citado art. 301.1 y que esa finalidad de disimular la procedencia delictiva se infiere de las propias dificultades que tienen para emplear el dinero quienes lo han obtenido de modo ilegal, lo que les obliga a cambiarlo en diversas monedas para así poder distribuirlo en diferentes países en cantidades menos escandalosas. Obtenido en pesetas el dinero cobrado en España a cambio de la heroína, era conveniente cambiarlo en marcos alemanes para poder invertirlo con más facilidad en Alemania.

Conviene recordar aquí el incidente de 21 de agosto de 1997 (pág. 7 de la sentencia recurrida), cuando la policía catalana detuvo el coche en el que viajaban por la provincia de Gerona dichos Marcelino y Virginia con las dos hermanas, Marí Trini y Isabel , esposa y compañera respectivamente de dichos dos procesados, con mucho dinero, concretamente 50.072 marcos alemanes, de un valor aproximado a los cinco millones de pesetas, así como otras cantidades importantes en pesetas y en liras turcas, cuando lo hacían en viaje posiblemente al extranjero.

Parece claro que el propósito era diversificar la ganancia procedente del tráfico de drogas en monedas diferentes a fin de poderlas ir invirtiendo con mayor facilidad.

Aclarada esta cuestión, podemos examinar ya otra que es en la que estos dos recurrentes ponen mayor énfasis: la compatibilidad entre este delito del art. 301 cuando se refiere a bienes procedentes de una infracción penal relativa al tráfico de sustancias estupefacientes y cuando al propio tiempo el condenado por esta clase de delito (el del 301) también lo es por el mencionado tráfico (arts. 368 a 372).

El mismo problema que ahora puede plantearse con respecto a cualquier otro delito grave, pues los bienes de procedencia del mismo, cuando sobre ellos se realiza alguna de las operaciones referidas en el art. 301, también pueden ser objeto de esta clase de infracción punible conocida con la expresión abreviada y metafórica de blanqueo de dinero.

En el caso presente, como bien pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe, este problema no se plantea, pues la condena por tráfico de drogas se produjo por una aprehensión de heroína ocurrida el 28.10.97, de la cual no pudo obtener nadie ningún beneficio, mientras que las operaciones de cambio de moneda se produjeron en fechas anteriores como consecuencia de otros hechos, por supuesto diferentes a este otro por el que aquí se condenó por tráfico de drogas.

El problema referido sólo puede plantearse cuando el autor del delito de los arts. 368 y ss. es acusado, además, por otro delito de blanqueo de dinero referido a los beneficios obtenidos en aquella otra anterior infracción, no cuando el origen del capital blanqueado se encuentra en otros hechos de tráfico de droga diferentes de aquel por el que se condenó.

Lo único que puede plantear problemas de compatibilidad o de "non bis in idem" es condenar por estos dos delitos a quien sólo ha cometido el relativo al tráfico de drogas y blanquea el dinero procedente de este mismo delito. Podría tratarse entonces de un acto de autoencubrimiento impune. Pero evidentemente esto no es lo que ocurrió en el caso presente: aquí ningún beneficio obtuvieron ni Virginia ni Marcelino de la mercancía ilícita que fue aprehendida por la policía.

Virginia y Marcelino en los motivos cuartos de sus respectivos recursos alegan, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, que no debió aplicárseles la agravación específica de organización que prevé el art. 302 CP con relación a los delitos de blanqueo de capitales.

Por otro lado, Jose Daniel , alega, con el mismo fundamento procesal, en el motivo 3º de su recurso que también a él le fue aplicada de modo indebido la otra agravación específica, prevista en el nº 6º del art. 369 para el delito de tráfico de drogas y estructurada de modo semejante a la mencionada del art. 302.

Los tres alegan que ni hubo organización ni quedó acreditada la pertenencia de cada uno de ellos a la que pudiera haber existido.

Para que haya una organización, lo mismo para uno que para otro de tales dos delitos, se exige algo más que la simple colaboración de varias personas en la actividad delictiva (coautoría). Es necesario que haya alguna superestructura jerarquizada a la que estén sometidas una pluralidad de personas con papeles diferentes, todo ello orientado a la comisión de la correspondiente infracción.

Es evidente que en el caso presente tal organización necesariamente tuvo que existir, y así lo inferimos nosotros de los hechos por los que aquí se ha condenado:

1. El manejo de cantidades importantes de dinero obtenidas del tráfico de drogas, detectadas porque fueron cambiadas en determinadas entidades, por un valor total superior a los cincuenta y seis millones de pesetas;

2. La traída desde Turquía a España, en un autobús preparado al efecto, de una cantidad de heroína, 84 kilogramos, cuyo valor supera los mil millones de pesetas.

Tales actividades delictivas, por su magnitud y la consiguiente necesidad de movilización de muchas personas y elementos materiales, revela la existencia de esa organización cuyos pormenores es claro que no podemos conocer. Conviene hacer constar aquí que en la presente causa penal hubo otras cinco personas procesadas, además de las que fueron condenadas en la instancia, que por su situación de rebeldía no pudieron ser enjuiciadas.

Respecto a la pertenencia concreta de estos tres recurrentes a tal organización, también hay datos de los cuales podemos deducirla.

En cuanto a Marcelino y Virginia , han tenido una participación muy activa en tales dos hechos delictivos. Ambos han realizado multitud de operaciones de blanqueo de dinero durante varios meses y ambos viajaron de Madrid a Barcelona para hacerse cargo del valioso envío de heroína procedente de Turquía.

Y en cuanto a Jose Daniel , es muy significativa la única actividad que ha quedado probada en el presente proceso: a nadie extraño a la organización se le encomienda la custodia de un cargamento de 84 kilogramos de heroína para trasladarla en autobús desde Turquía a Barcelona.

Por tanto, consideramos bien aplicados a Virginia , a Marcelino y a Jose Daniel la agravación del art. 369.6º (para el delito de tráfico de drogas) y a las dos primeros también la del art. 302 (en relación con el de blanqueo de dinero).

Dicen Virginia y Marcelino , también en el mismo motivo 4º, que no debió aplicárseles la figura del delito continuado del art. 74 CP. con relación al delito de blanqueo de dinero.

Entendemos que la existencia de multitud de hechos que aisladamente podrían integrar cada uno un delito de esta clase, realizados con una evidente preordenación de todos hacia una misma finalidad, hace obligatoria la aplicación de esta norma del art.74.

De no aplicarse habría de condenarse por múltiples delitos agravados todos por dos veces, una por la procedencia concreta de los bienes blanqueados (tráfico de drogas: art. 301.1.II) y otra por la pertenencia a una organización (art. 302), con lo cual la otra agravación por aplicación del art. 74 tiene escasa relevancia para la cuantía de la pena, de forma que con el castigo de dos de esos delitos de modo individualizado, la suma de esas dos penalidades sería muy superior a la subida que corresponde por la aplicación de art. 74.1.

Examinamos aquí los motivos terceros de los recursos de Marcelino y Virginia , en los que, por el cauce procesal del art. 5.4 LOPJ, se alega violación del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE por falta de motivación respecto de las razones que pudieran existir para imponer la misma pena, sin rebaja de un sólo día, que fue solicitada por el Ministerio Fiscal, tachando de arbitrario tal comportamiento, aduciendo también que no hay motivo alguno que justifique el que a los demás en que tampoco concurre circunstancia modificativa alguna se les impusieran 10 años de prisión, cuando a estos dos se les impusieron 12.

Contestamos en los términos siguientes:

1. En primer lugar hemos de decir que hay motivación, aunque sucinta en cuanto a las penas impuestas. Para las relativas al delito de tráfico de drogas se encuentra en la página 23 y para las del blanqueo de capitales en la 29. Lo que allí se dice es suficientemente explicativo y quien conozca la participación de cada uno expuesta a lo largo del texto de la sentencia de instancia puede comprender el porqué de las penas impuestas a cada uno.

2. Aisladamente consideradas las penas privativas de libertad -a las de multa no se refieren los recurrentes-, no cabe reputar excesiva la pena de 12 años cuando pudieron imponerse hasta 13 años y 6 meses, en consideración a la enorme importancia de la cuantía de la heroína aprehendida, 84 kilogramos, repetimos, de una pureza del 57,4%, cuando para la aplicación de la agravación de cuantía de notoria importancia (art. 369.3) habrían bastado 60 u 80 gramos, según constante doctrina de esta sala. Más de mil veces esa cuantía mínima bien merece acercarse a la pena máxima permitida. Además, hay que tener en cuenta que existieron dos agravaciones específicas del art. 369, la 3ª ya examinada y la 6ª por pertenencia a una organización.

   Por el delito de los arts. 301 y 302 (blanqueo de capitales) se impusieron respectivamente a Virginia y a Marcelino las penas de 5 años y la de 4 años 7 meses y 16 días de prisión, respectivamente. Estimamos que están plenamente justificadas tales cuantías por la triple agravación aplicada: una por proceder el dinero del tráfico de drogas (art. 301.1.II), otra por pertenecer ambos recurrentes a una organización (art. 302) y la última por tratarse de un delito continuado (art. 74.1). Por cada una de estas agravaciones es preceptivo la imposición de la mitad superior de la pena correspondiente. Es decir, tres mitades superiores sucesivamente aplicadas alcanzan las penas indicadas.

3. Y en cuanto a la comparación que los recurrentes nos hacen con relación a los demás condenados por el mismo delito también sin la concurrencia de circunstancias (respecto del delito de trafico de drogas), la sentencia recurrida es expresiva cuando nos habla "de la diferente actuación de cada uno de ellos" -página 23-, con lo que se está refiriendo al más importante papel desempeñado por Virginia y Marcelino , el primero (Virginia ) contactando con las personas que enviaron la droga desde Turquía y con la que luego la transportó a España, además de ir personalmente a Barcelona desde Madrid para hacerse cargo de la mercancía, y el segundo (Marcelino ) por haberse hecho cargo personalmente de la conducción de dicha mercancía en el coche propiedad de su esposa del que él disponía, donde fue aprehendida por la policía.

Sólo nos queda por examinar el recurso de Claudio , formulado a través de un solo motivo en el que, bajo el amparo del nº 1º del art. 849 LECr, alega infracción de ley por haberse aplicado la agravante de reincidencia, 8ª del art. 22 CP.

Contestamos en los términos siguientes a las alegaciones que aquí se realizan:

1. La cuantía de las penas impuestas fue la mínima permitida en cuanto a la de prisión: justo el límite inferior de la mitad superior (art. 66, regla 3ª), que es lo mandado cuando concurre una circunstancia agravante, concretamente 11 años 3 meses y 1 día cuando la pena asignada por el art. 369 en relación con el 368 era la de 9 años a 13 años y 6 meses. Y en cuanto a la multa, 1.300 millones pts, la misma impuesta a todos los condenados, que coincide aproximadamente con el valor de la droga aprehendida, se determinó como si la agravante no hubiera existido, lo que permite el art. 52.2. Es decir, también en el límite mínimo legalmente permitido.

2. En cuanto a la concurrencia de esta circunstancia agravante, tampoco hay duda alguna.

Dice el recurrente que transcurrieron mas de siete años desde la firmeza de la sentencia antecedente hasta la fecha del presente proceso, por lo que nos encontraríamos ante unos antecedentes penales cancelables, y ello debería haber impedido la aplicación de esta agravante.

El plazo aplicable para la cancelación del antecedente penal que tenía el recurrente cuando se produjo el hecho delictivo aquí examinado (28.10.97) era el de tres años conforme a lo dispuesto en el art. 118.3º CP 73, aplicable al caso por tratarse de unas penas (las del delito antecedente) impuestas conforme a este CP y consistir en penas de prisión (10 años de prisión mayor por el delito contra la salud pública y 2 años 4 meses y 1 día de prisión menor por el de contrabando) además de las de multa, que resultarían inoperantes caso de que fuera insolvente el condenado (art. 91, III CP 73).

Pero ese plazo de 3 años debe comprenderse desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena (art. 118, párrafo antepenúltimo).

No consta el día de extinción de las penas de prisión antes mencionadas, pero, como bien dice el Ministerio Fiscal, es materialmente imposible, por muchos beneficios penitenciarios que se aplicaran, que la pena quedara cumplida antes del 28.10.94, tres años antes del presente hecho delictivo. El propio recurrente reconoce que su prisión provisional comenzó en junio de 1988, como dice el propio texto de la sentencia antecedente -folio 504 del rollo de la audiencia-.

Como, por otro lado, nos hallamos ante un delito antecedente de la misma naturaleza y del mismo título, -véase la disposición transitoria 7ª del art. 95- que el aquí examinado (ambos son delitos contra la salud pública relativos al tráfico de drogas), es claro que concurren todos los requisitos exigidos por el art. 22.8ª CP actual para la apreciación de la reincidencia como circunstancia agravante.

Queda así rechazado este motivo único del recurso de Claudio .

III.