STS 1513/2002, 23 de Septiembre de 2002
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| ECLI | ES:TS:2002:6050 |
| Número de Recurso | 915/2001 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1513/2002 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao -Sección 1ª-, que condenó a Benito por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituído para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, y como parte recurrida Benito , representado por el Procurador Sr. Donaire Gómez.
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- El Juzgado Instrucción nº 8 de los de Bilbao, instruyó el Procedimiento Abreviado 28/99 contra Benito , y lo elevó a la Audiencia Provincial de Bilbao -Sección 1ª- que, con fecha doce de julio de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado y así se declara que sobre el mediodía del veintitres de noviembre de mil novecientos noenta y ocho, cuando una patrulla de la Ertzaintza, formada por los Agentes núms. NUM000 y NUM001 pasea por la calle Cortes de Bilbao, observa a la altura del núm. 14, cómo dos varones entablan una breve conversación. Uno de ellos es de raza blanca y el otro magrebí.
Probado y así se declara que se intercambian un objeto por dinero, separándose ambos. El joven de raza blanca va hacia la calle San Francisco, en tanto que el Magrebí entra en el Bar Cañaveral, sito a escasos metros del lugar en que se ha producido el intercambio.
Probado y así se declara que, sospechando los Agentes que pudiera tratarse de una transacción de droga, por la emisora que portan transmiten la descripción de ambos jóvenes a una patrulla uniformada que se encientra en las inmediaciones. Esa patrulla localiza de inmediato al joven blanco, interceptándolo en la intersección de la calle Conde Mirasol con San Francisco, y practicándose un cacheo, se le encuentra una bolsa blanca termosellada, que se le incauta y requisada para su examen, al ser probable que se trate de substancia estupefaciente.
Probado y así se declara que, al comprobar la existencia del objeto descrito, proceden a detener al joven magrebí que se había introducido en el Bar Cañaveral. desde la puerta le indican que salga, y una vez fuera proceden a su detención, siendo identificado como Benito . No se le ocupó cantidad alguna de dinero.
Probado y así se declara que, examinado el objeto incautado al varón de raza blanca, que fue identificado como Ildefonso , resulta ser 0,167 grs. de polvo blanco, que da positivo a las reacciones de identificación de cocaína, con un 87,3% de riqueza expresada en cocaína CLH".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a D. Benito , como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, concurriendo la atenuante muy cualificada de haber actuado por su grave adicción a las drogas, a la pena de VEINTE MESES DE PRISION, además de multa de TRES MIL PESETAS, y a la privación del derecho de sufragio pasivo por ese período, y costas".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
UNICO.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e indebida aplicación del artículo 21 nº 2 del Código Penal.
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- Dado traslado, del recurso interpuesto, a la parte recurrida interesó la inadmisión del mismo. La Sala admitió el recurso quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 12 de setiembre de 2002.
El único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, se formaliza por la vía procesal del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aduciéndose indebida aplicación del artículo 21.2º del Código Penal, ya que la sentencia recurrida aprecia una atenuante no alegada por el Ministerio Fiscal, ni por la propia defensa, sin que conste en el "factum" los hechos que acrediten la afectación de las facultades volitivas y cognoscitivas debidas a la adicción, lo que también debe probarse, ni incluso el consumo.
El motivo, pues, debe estimarse.
En efecto, según una reiterada doctrina jurisprudencial, para la apreciación de la atenuante mencionada, es preciso que tal adicción conste en el relato fáctico, y además, la afectación psíquica consecuente a la adicción -sentencias del Tribunal Supremo de 28 enero y 22 febrero de 1999-.
Y asimismo, que la simple manifestación del acusado de ser consumidor, no puede valorarse, sin apoyo objetivo alguno, y además que, la sola condición de ser consumidor, no justifica la atenuante -sentencia del Tribunal Supremo de 2 junio 1999-.
Las sentencias de 29 setiembre 1997 y 17 mayo 1998, niegan que el consumo equivalga a adicción y que esta, comporte por si misma, alteraciones intelectivas y cognitivas.
Por lo expuesto, pues, y porque habría que integrar el relato fáctico con un dato no probado y solo "sospechado", como afirma la sentencia de instancia, es por lo que, procede la estimación del motivo, casando y anulando aquella en tal particular, dictándose a continuación la procedente.
III.
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao -Sección 1ª-, de fecha doce de julio de dos mil, y, en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS la referida sentencia en tal particular, declarando de oficio las costas del procedimiento.
Notifíquese la presente resolución, y la que seguidamente se dicta, al Ministerio Fiscal, a la parte recurrida y a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil dos.
El Juzgado Instrucción nº 8 de los de Bilbao, instruyó el Procedimiento Abreviado 28/99 contra Benito , natural de Argel, nacido el 7 de octubre de 1970, hijo de Iván y de Gloria , y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Bilbao -Sección 1ª-, que con fecha doce de julio de dos mil, dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA, por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz
Se aceptan, incluso el de hechos probados.
Se aceptan, salvo el 4º parcialmente y el 5º.
UNICO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, del que es responsable en concepto de autor el acusado Benito , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, individualizándose su penalidad, conforme al artículo 66.1º, atendiendo a las circunstancias personales de aquel y a la gravedad del hecho, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los de la presente.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Benito , como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los de la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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