STS 1275/2002, 4 de Julio de 2002

PonenteD. JUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2002:4987
Número de Recurso695/2001
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución1275/2002
Fecha de Resolución 4 de Julio de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil dos.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Don José Periáñez González

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Motril, instruyó Sumario nº 4/2000 contra Jesús por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, que con fecha catorce de mayo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Sobre las 15,30 horas del día 3 de octubre del 2000, Agentes del Grupo de Investigación Fiscal de la Guardia Civil, detuvieron en la Estación de Autobuses de Motril a Jesús , mayor de edad penal y con antecedentes cancelables, que descendía de un autocar procedente de Almería, y después de cachearle se le encontraron ocultos entre su ropa interior y los genitales, tres paquetes envueltos en plástico que contenían 90,97 gramos de cocaína con una pureza del 60,95%, 99,90 gramos de cocaína con una pureza del 70,22%, y 69,80 gramos de heroína del 33%, valorada la cocaína en 2.000.000 -dos millones- de pesetas y la heroína en 800.000 ptas. (ochocientas mil). Y que la llevaba para venderla a terceras personas. El acusado era consumidor de ambas sustancias pero no consta que su drogadicción afectara a sus facultades volitivas ni intelectivas. Además de la droga se le intervino un sello de oro, un anillo de oro, un anillo de plata, un cordón de oro con medalla, un teléfono móvil marca Maxon, un reloj marca Casio, una navaja, una tarjeta de teléfono Cabitel, 1.575 ptas., en billetes y monedas, cinco billetes de 100 francos belgas, 1 billete de 500 escudos portugueses, 1 moneda del Real Madrid, 50 céntimos de euro, 1 cordón de oro, 1 crucifijo y 1 lágrima de oro. El acusado tenía como oficio dedicarse al campo, prestando jornales, afirmando no tener otros ingresos y que los días que conseguía trabajo podía ingresar 10.000 ptas., teniendo a su cargo mujer y dos hijos".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Jesús , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, subtipo agravado de notoria importancia, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de TRES MILLONES de pesetas; y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de droga y objetos intervenidos a los que se dará destino legal.- Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Se aprueba el auto de insolvencia del Juez Instructor".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender vulnerado el artículo 24.2 del texto Constitucional.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de junio de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Formula el procesado dos motivos de casación, por infracción de ley y del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Vamos a alterar el orden de formalización comenzando por este último.

Con invocación del artículo 24.2 C.E. alega no haberse desvirtuado el derecho fundamental mencionado en la medida "que no ha quedado acreditado que la tenencia de la droga por el procesado estuviera preordenada a su tráfico". Se admite la realidad del hecho descrito en el "factum", existencia de la sustancia intervenida y posesión de la misma.

El motivo debe ser desestimado.

Se dice en el "factum" que "después de cachearle se le encontraron ocultos en su ropa interior y los genitales, tres paquetes envueltos en plástico que contenían 90,97 gramos de cocaína con una pureza del 60,95%, 99,90 gramos de cocaína con una pureza de 70,22% y 69,70 gramos de heroína del 33% ...... Además de la droga se le intervino un sello de oro, un anillo de oro, un anillo de plata .....". También billetes y monedas españolas y extranjeras. Igualmente se afirma que el acusado era consumidor de ambas sustancias (cocaína y heroína) sin que conste que su drogadicción afectase a sus facultades volitivas ni intelectivas. Por último, el procesado se dedicaba al campo, a jornal, no teniendo otros ingresos, y que los días que conseguía trabajo percibía 10.000 pesetas. Como vemos no sólo se afirma por la Sala la posesión de las sustancias intervenidas, sino que se adicionan otros hechos objetivos que corroboran la inferencia de la preordenación al tráfico. La estructura lógica del razonamiento de la Audiencia para alcanzar ello se ajusta a la experiencia y a las reglas de la lógica (artículo 386 LEC), su motivación es la adecuada y los indicios tenidos en cuenta se sostienen sobre medios probatorios directos, y además interrelacionados entre si refuerzan la conclusión señalada.

SEGUNDO

El motivo formalizado en primer lugar utiliza la vía del artículo 849.1 LECrim. para denunciar la indebida aplicación de los artículos 368 y 369.3 C.P., al haberse aplicado el subtipo agravado de notoria importancia "habiendo existido un cambio jurisprudencial sobre la agravante ...., no superando la droga aprehendida la nueva cantidad".

En efecto, es aplicable al presente caso la nueva doctrina de la Sala Segunda emanada del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de fecha 19/10/01, en cuya virtud la agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, prevista en el nº 3º del artículo 369 del Código Penal, se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18/10/01, que por lo que hace a la cocaína se cifra en 1,5 gramos, que se ha tomado como pauta de referencia para garantizar la aplicación del subtipo, que representa la cantidad de 750 gramos, a partir de los cuales deberá aplicarse el subtipo agravado. En relación con la heroína la apreciación de dicho subtipo se ha establecido a partir de los 300 gramos (0,6 gramos por dosis). Ahora bien, debe tenerse exclusivamente en cuenta para fijar dichas cantidades la sustancia base o tóxica, es decir, el principio activo presente. En casos como el actual, en que se intervienen dos sustancias de las que causan grave daño a la salud, ello no impide la acumulación de las sumas intervenidas, previa la corrección proporcional correspondiente, puesto que la notoria importancia se refiere a la calificación así establecida por el Legislador, de forma que no es posible considerar fragmentariamente las distintas sustancias subsumibles en la misma, sino que deberán acumularse previa la operación aritmética oportuna, pues el bien jurídico protegido no se compadece con una alternativa distinta (S.T.S. de 04/04/02).

En el presente caso se han intervenido según consta en el hecho probado 125,60 gramos de cocaína pura y 22,01 gramos de heroína base. Teniendo en cuenta que un gramo de heroína equivale a 2,5 gramos de cocaína (es la proporción que existe entre 300 y 750) resultaría en todo caso una suma equivalente a 55,02 gramos de cocaína que sumados a los 125,60 daría un total de 180,62, es decir, una cantidad inferior a los 750 gramos de cocaína o, en su caso, a los 300 gramos de heroína.

El motivo debe ser, conforme al anterior, estimado.

TERCERO

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, con estimación del primero de los motivos, dirigido por Jesús frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, en fecha 14/05/01, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de drogas, casando y anulando parcialmente la misma, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil dos.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Motril, Sumario nº 4/2000 y seguida ante la Audiencia Provincial de Granada, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra Jesús , nacido el 6 de noviembre de 1961; de estado casado; natural de Puertollano y vecino de Motril C/ DIRECCION000 , bloque NUM000 , NUM001NUM002 ; de oficio campo; hijo de Aurelio y de Alejandra ; con instrucción; con antecedentes penales cancelables; declarado insolvente; y en prisión provisional desde el 3 de octubre de 2000; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

UNICO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia casada.

UNICO.- Igualmente se tiene por reproducido el segundo de los fundamentos de la sentencia precedente. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito del artículo 368 C.P. en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Para fijar la pena debe tenerse en cuenta la cantidad intervenida (que excede de lo que hasta el Acuerdo de 19/10/01 se venía considerando notoria importancia) y también que se trata de dos clases de sustancias que causan grave daño a la salud.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jesús como autor de un delito de tráfico de drogas, ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, en sustitución de los nueve años fijados por la Audiencia, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia casada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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