STS 1426/2002, 18 de Julio de 2002
| Ponente | D. EDUARDO MONER MUÑOZ |
| ECLI | ES:TS:2002:5452 |
| Número de Recurso | 918/2001 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1426/2002 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil dos.
En el recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por Jose Augusto y Ismael , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga -Sección 3ª-, que los condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se relaciona, se han constituído para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes por los Procuradores Sras. Martín Moreno y Solís Pérez, respectivamente.
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- El Juzgado Instrucción nº 12 de Málaga instruyó el Sumario 2/98 contra, Jose Augusto y Ismael y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Málaga -Sección 3ª- que, con fecha veintiocho de junio de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Motivado por las sospechas de que se pudieran llevar a cabo actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes, por individuos de nacionalidad colombiana, se instó por parte de Funcionarios de la Udico mandamiento de intervención telefónica, así como se procedió a montar dispositivos de observación policial. De este modo fue intervido el teléfono móvil cuyo titular era el procesado Jose Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales, operación que culminó el día 25 de enero de 1998 ante la sospecha de que pudiera realizarse entrega de sustancia, con la detención en la C) Alcazabilla de esta ciudad del acusado Jose Augusto quien conducía un vehículo WU-....-W y junto al que se encontraba Ismael , mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien aquél había recogido previamente. Trasladados a la Comisaría, se procedió al registro del automóvil a presencia de los acusados, hallándose en el lugar destinado ala radio oculto un total de 420 gramos de sustancia que convenientemente analizada resultó ser cocaína con una pureza del 43,25%.
En posteriores registros judicialmente autorizados se encontró en el domicilio de Ismael , y por indicación de este, 190 gramos de igual sustancia con pureza del 50,48% en cocaína y una balanza de presición.
En el domicilio de Jose Augusto , se encontró 1,02 gramos de cocaína con pureza de, 34,95 %, dos balanzas de precisión y otros 14,13 gramos de pureza del 46,45%.
La sustancia total intervenida estaba destinada por los procesados a su distribución entre terceras personas, teniendo un valor aproximado en el mercado ilícito al que se destinaba de cinco millones de pesetas".-
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS.- "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Augusto y Ismael como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de NUEVE AÑOS de prisión y multa de DEZ MILLONES de ptas, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costa procesales causadas por mitad, siéndoles de abono para el cumplimiento de la pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa.
Se decreta el comiso de la sustancia y efectos intervenidos al que se les dará el destino legal.
Reclámese del Juzgado intsructor las piezas de responsabilidad civil concluidas conforme a derecho".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurs de casción, por los acusados Jose Augusto y Ismael , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación procesal de Jose Augusto , basó su recurso en el siguiente MOTIVO DE CASACION:
UNICO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La representación procesal de Ismael , basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se denuncia vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española.
Por el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, interesó la inadmisión de los mismos. La Sala admitió los recursos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la Votación prevista para el día 18 de julio de 2002.
Recurso de Jose Augusto
El motivo único de impugnación, se formula, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Plantea la nulidad de las intervenciones telefónicas. Tal cuestión planteada en la instrucción fue reproducida en conclusiones provisionales y definitivas.
El recurrente acude en primer lugar a cuestionar la base fáctica de las resoluciones judiciales, tando desde el punto de vista de la seriedad de los indicios aportados policialmente, como del resultado obtenido que, según él, no es coincidente o corroborador de esos indicios.
Tal planteamiento, como argumenta acertadamente el Ministerio Fiscal, revela que efectúa un juicio "a posteriori", imposible desde el punto de vista cronológico, olvidando que lo mismo que no puede legitimarse una actuación nula por el resultado positivo, tampoco al contrario o por la discrepancia entre la sospecha base y lo realmente obtenido. El juicio sobre la legalidad de una actuación instructoria, sólo puede hacerse desde la perspectiva que tuvo el Juez de instrucción en el momento concreto en que adopta su resolución.
Igual perspectiva debe adoptarse, como reiteradamente ha señalado esta Sala, para valorar la necesidad y proporcionalidad de la medida, y por tanto la base fáctica de la decisión, que nunca podrá exigir una comprobación objetiva de los hechos -ello es el objeto del juicio oral- sino un indicio, señal, síntoma o sospecha de la posible comisión de actuaciones delictivas, pues lo contrario, es decir, la constatación previa de la objetividad de la sospecha, convertiría en inútil por innecesaria, y por tanto injustificada, la medida en cuestión.
Desde ese punto de vista en las resoluciones impugnadas, como recoge el fundamento jurídico primero de la sentencia se señala el nombre, en lo que se conoce, del titular del teléfono, el número y el delito posible, y el oficio policial previo en que se sustenta fácticamente, como recoge el propio recurrente, se refiere a una activiad previa de tráfico de drogas y a la inminencia de una posible recepción de "mercancía", lo que evidencia una actividad policial preprocesal que, en su caso, puede ser contradicha mediante la correspondiente prueba en el juicio oral, que permite apuntar la posibilidad, a concretar mediante la medida que se interesa, de una actividad delictiva y precisar el teléfono que se utiliza para la misma.
Afirma el recurrente que, como resultado, en principio la Policía sólo informa de la identificación completa del titular y de posibles interlocutores, y el indicar que se continúan las investigaciones de lo que se dará cuenta, es insuficiente, ya que deberían haber remitido, ya, las cintas y las transcripciones.
Como pone de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 10 noviembre de 2001, "confunde el recurrente la realización de un control judicial que el Juzgado realizó sobre las investigaciones de la Policía y la documentación que se incorpora a las actuaciones con el cotejo..", y ello es perfectamente aplicable al caso concreto: la información policial del resultado de la intervención, como base de subsiguientes resoluciones, es suficiente, con independencia de la responsabilidad en que incurrirían si luego no se justificara al contenido de las conversaciones, y cosa distinta son los requisitos para adquirir el carácter de prueba documental, fehaciente por la intervención de fedatario en el cotejo.
Continúa diciendo que hay periodos no cubiertos por autorización policial, alegación que contesta suficientemente la Sala de instancia, con el análisis conjunto de autos y oficios, explicando el error que aduce el recurrente, y haciendo hincapié en que la ocupación de la droga y la detención están dentro del periodo establecido.
Cuestiona igualmente la ausencia de una cinta, afirmando que si el Juzgado de Instrucción la hubiera poseído habría acordado el archivo, afirmación, cuando menos, aventurada, en cuanto, en su caso, se desconocería su contenido.
Finalmente a efectos del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, conecta tales intervenciones con las subsiguientes diligencias de ocupación de las sustancias, por lo que faltando el presupuesto de nulidad, no se deriva efecto alguno de prohibición de valoración de dichas diligencias.
El motivo, pues, debe rechazarse.
Recurso de Ismael
En base al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia en el inicial motivo de impugnación, vulneración del artículo 18.3 de la Constitución Española.
De contenido similar al del anterior recurrente nos remitimos a lo expuesto en el fundamento precedente, para su desestimación.
El segundo motivo de impugnación, se formula al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciándose aplicación indebida de los artículos 368 y 369.31º del Código Penal.
Afirma, y para ello, analiza y valora prueba y diligencias, que no resulta acreditada su participación consciente, en la posesión de la cantidad ocupada en el vehículo y que la ocupada en su domicilio no conlleva la aplicación del artículo 369.3.
El nuevo criterio jurisprudencial establecido en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 19.10.2001, en el que se consideró como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado contenido en el apartado 3º del artículo 369 del Código Penal, la equivalente a 500 dosis del consumo diario estimado de un adicto medio. Y como según informe del Instituto Nacional de Toxicología, el consumo diario para la cocaína se cifra en la cantidad de 1,5 gramos ello determina un total de 750 gramos para las 500 dosis.
Este nuevo criterio de esta Sala, ha de ser aplicado en el presente caso, individualizándose la pena dentro de los parámetros que para ello establece el tipo penal genérico para el tráfico de sustancias gravemente perjudiciales para la salud, como es el caso de la cocaína, es decir, entre tres y nueve años de prisión, excluyéndose, por lo tanto, el subtipo agravado de la notoria importancia apreciado en la sentencia y debiendo valorarse para la fijación del "quantum" de la pena, no sólo la cantidad de droga incautada, sino las condiciones personales del acusado en el momento de la comisión del hecho delictivo.
Evidentemente la cantidad de droga ocupada al recurrente 420 gramos de cocaína, con una pureza del 43,25%, más los 190 gramos, con pureza del 50,48% en la cocina de su domicilio, no llegarían en su conjunto al nuevo límite fijado en el subtipo, por lo que procede estimar parcialmente el motivo, casando y anulando la sentencia de instancia en tal particular, dictándose a continuación la procedente, motivo que ha de aplicarse también, conforme al artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al encontrarse en igual situación que el recurrente, ya que a la droga ocupada en el vehículo, ya citada, se añadirían 1,02 gramos de cocaína con pureza del 34,55% y otros 14,3 gramos de pureza del 46,45%, respecto al otro recurrente Jose Augusto , y serle igualmente beneficioso.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de precepto constitucional e infracción de ley, interpuesto por Jose Augusto , y ESTIMAR PARCIALMENTE el SEGUNDO MOTIVO del recurso interpuesto por Ismael , que APROVECHARA al otro recurrente anteriormente mencionado, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga -Sección 3ª- de fecha veintiocho de junio de dos mil, y en su virtud casamos y anulamos la referida sentencia en tal particular, con expresa condena al primero de los recurrentes, de las costas ocasionadas, declarando de oficio las de Ismael , y manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los de la presente.
Notifíquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a los recurrentes, Ministerio Fiscal y a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió en su día e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil dos.
El Juzgado Instrucción nº 12 de Málaga instruyó el Sumario 2/98 contra, Jose Augusto , mayor de edad, nacido en Cali (Colombia), hijo de Manuel y Ángela , cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el 28 enero al 26 junio de 1998; y Ismael , nacido en Tulua, mayor de edad, hijo de Jesús Manuel y Encarna , soltero, cuya solvencia no consta, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la que consta cautelarmente privado desde el 28 enero al 28 setiembre de 1998; y, una vez concluso lo elevó a la Audiencia Provincial de Málaga -Sección 3ª- que con fecha veintiocho de junio de dos mil, dictó sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la dictada en el día de hoy, por la Sala segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz.
Se aceptan.
Se aceptan, salvo lo referente a la notoria importancia.
UNICO.- Por la razones expuestas en nuestra sentencia de casación, los hechos declarados probados no integran el subtipo agravado del artículo 369.3º, sino únicamente el tipo del artículo 368.3º, para ninguno de los acusados Jose Augusto y Ismael , individualizándose su penalidad conforme al artículo 66.1º del Código Penal, atendidas las circunstancias personales del hecho y la gravedad del mismo, que exceden sin embargo del límite máximo señalado con anterioridad 120 gramos, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada, en cuanto no se opongan o desvirtúen los de la presente.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Augusto y Ismael , como autores de un delito contra la salud pública, a la pena, a cada uno de ellos, de CINCO AÑOS DE PRISION, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia en cuanto no se opongan a los de la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Móner Muñoz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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