STS 787/2007, 9 de Octubre de 2007
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2007:6381 |
| Número de Recurso | 10182/2007 |
| Número de Resolución | 787/2007 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil siete.
En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jose Carlos, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Exmo.Sr.D. José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López Orejas.
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- El Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid, instruyó Sumario con el número 3/2006 contra Jose Carlos, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 16ª, con fecha veintiocho de noviembre de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El procesado Jose Carlos, mayor de edad nacido el 17 de febrero de 1972, con pasaporte nº NUM005
, ejecutoriamente condenado en sentencia 24.05.2004 por delito de daños, llegó al aeropuerto de Madrid Barajas sobre las 13,20 horas del día 7 de enero de 2006 en vuelo procedente de Caracas y con destino a Masdrid, llevando como equipaje, una maleta tipo troley de color azul de la marca Silver, en cuyo interior y en un doble fondo realizado en el contorno de la misma, se encontraba sustancia estupefaciente conocida como cocaína que analizada pericialmente dio un peso neto de 4.706,0 gramos y una pureza de 52,9 por ciento, sustancia que el procesado traía para su distribución a terceras personas.
Igualmente le fue ocupado un billete de avión itinerario Caracas-Madrid-Fuerteventura, y 100 dólares, que financiaban el transporte de la referida sustancia. El valor de la sustancia ocupada en el mercado ilícito asciende a la cantidad de 110.812,29 euros.
El acusado que se encuentra privado de libertad desde el 7 de enero de 2006, debido a su historial de adicción a la cocaína, presentaba disminuidas de forma leve sus capacidades volitivas".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Jose Carlos como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de prisión de nueve años y un día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 111.000 euros y abono de las costas causadas.
Abónesele el tiempo que haya permanecido en prisión provisional por esta causa.
Dése el destino legal al dinero, sustancia y efectos intervenidos.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación. Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma por el procesado Jose Carlos, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Jose Carlos, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el art. 5.4 L.O.P.J ., por infracción de Ley, por inaplicación de los arts. 20.2, 21.1 y 21.2 del Código Penal. Segundo .- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 L.E .Criminal, por infracción de Ley, por inaplicación de los artículos 21.2 atenuante muy cualificada de drogadicción en relación con el art. 20.2 del Código Penal. Tercero .- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de Ley, por inaplicación del art. 21.1 del Código Penal. Cuarto .- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la L.E.Cr . por infracción de Ley, por inaplicación del art. 66.2 del Código Penal en relación con el art. 21.2 atenuante muy cualificada de drogadicción en relación con el art. 20.2 del Código Penal. Quinto .- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enj.Criminal, por infracción de ley, por inaplicación del art. 68 del Código Penal en relación con el art. 21.1. Sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la L.E
.Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Séptimo.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 L.E.Cr . al denegarse la práctica de la prueba pericial debidamente solicitada por la defensa.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, pidió la inadmisión de todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 26 de Septiembre del año 2007.
Elementales razones de sistemática casacional aconsejan alterar el orden resolutivo de los motivos planteados.
En primer término debe analizarse el motivo nº 7º, formalizado por quebrantamiento de forma, en el que se denuncia la denegación de diligencias de prueba solicitadas en tiempo y forma.
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La prueba interesada era de naturaleza pericial, constituída por la asistencia a juicio de los peritos del S.A.J.I.A.D. (informe sicosocial), la del Centro Terapeútico Zonzama, relativa a la drogodependencia padecida, y la pericia de Amparo y Romeo del S.PIT.
Aduce que la prueba en cuestión fue denegada sin fundamentación alguna, a pesar de la protesta realizada, siendo la finalidad probatoria última precisar el deterioro físico y psíquico padecido por el recurrente.
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Como ha repetido con insistencia esta Sala la procedencia de la prueba interesada por las partes depende de la pertinencia y necesidad de la misma.
En el auto de la Audiencia de 21-9-06 se admiten parte de las pruebas propuestas por la defensa y una parte de ellas se deniegan por innecesarias. Notificado en debida forma dicho auto, el censurante se aquieta a él y no interpone recurso, ni siquiera formula protesta por la denegación.
El recurrente afirma que protestó por la desestimación de la prueba, pero en el acta del juicio no figura la misma y aunque la ley no señala un plazo preciso para ello, no aparece en las actuaciones posteriores la meritada protesta.
Esta Sala ha venido exigiendo la misma como acreditamiento de que el afectado por la denegación sigue interesándose por la prueba, dándosele la oportunidad de explicar las razones de su relevancia, en directa relación con los extremos a probar.
En definitiva, no aparece la protesta en las actuaciones. Pero además la Sala de instancia tuvo en cuenta los informes periciales en toda su integridad como se desprende de la fundamentación jurídica y precisamente en atención a ellos se estimó la atenuante de drogodependencia. En el momento actual se desconocen los extremos del dictamen que estaban necesitados de complementación o precisión, de tal suerte que hicieran necesaria la comparecencia personal de los expertos que en su día dictaminaron e hicieron constar su opinión técnica en autos.
El motivo ha de rechazarse.
El sexto de los motivos se formula por error facti, conforme al art. 849-2 L.E.Cr ., en el que se dice haber incurrido el tribunal a la hora de valorar la prueba.
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Los documentos que invoca para tomarlos como base de una modificación factual, que por cierto no concreta, hay que situarlos en la línea de calibrar el grado de dependencia y condicionamiento de la libertad del acusado.
Los documentos son los mismos dictámenes o informes a que nos referimos en el motivo anterior.
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El recurrente, sin embargo, no ha centrado sus posibilidades defensivas de acuerdo con el cauce procesal que utiliza, como fácilmente se colige del último párrafo que transcribe el motivo. Allí se dice que la sentencia descubre claramente el manifiesto error que padece a la hora de valorar la prueba, por cuanto "no se ha tomado en consideración los informes del S.A.J.I.A.D., del S.P.I.T. y del Centro terapeútico de Zonzama, en los que se revela la dependencia a la cocaína que padece el recurrente y la grave adicción a dichas sustancias desde su adolescencia".
La manifestación es contraria a lo que la sentencia argumenta. El fundamento jurídico tercero desarrolla con gran amplitud el estado psíquico del sujeto y analiza los dictámenes en que la adicción se apoya. La sentencia no se ha separado indebidamente de tales dictámenes, sino que los tiene en cuenta para admitir una grave adicción a las drogas y un moderado condicionamiento de la libertad.
El motivo tampoco puede prosperar.
El resto de los motivos del 1º al 5º, los dedica el censurante a alegaciones por indebida aplicación de preceptos sustantivos.
Su planteamiento invita a dar respuesta a los tres primeros motivos de forma conjunta, ya que lo pretendido es ensayar otra subsunción distinta y en lugar de la apreciación de la atenuante ordinaria del nº 2 del art. 21 C.P ., se repute esta misma atenuante como muy cualificada o en su defecto se aplique el art. 21-1, en relación al 20-2 C.P ., como eximente incompleta.
También alude, aunque sin argumentos consistentes, a la ausencia de imputabilidad por efecto de la adicción a las drogas, atribuyéndole la consecuencia de generar la estimación de una eximente con declaración de absolución.
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Planteados así los tres primeros motivos, nos cumple precisar el error patente a la hora de canalizar el motivo primero.
Por un lado se hace referencia a la inaplicación de los preceptos que también combate en los dos motivos siguientes (art. 20-2 ; 21-1 en relación al 20-2 y 21-2, como atenuante cualificada), pero lo hace a través de la vía del art. 5-4 L.O.P.J . previsto para la vulneración de derechos fundamentales.
En el extracto del motivo sólo reproduce el texto normativo del nº 2 del art. 20 C.P .
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Sobre la base de tal planteamiento genérico de los tres primeros motivos resulta clarificador exponer la doctrina de esta Sala sobre las posibilidades reductoras de la drogadicción sobre la imputabilidad del sujeto, que desarrolla de forma exhaustiva la reciente sentencia nº 602 de 4 de julio de 2007 de esta Sala .
En ella se analizan los requisitos generales para que se produzca el tratamiento penológico lenitivo. Estos son:
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requisito biopatológico. Es preciso que nos encontremos ante la presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos dos condicionamientos:
1) que se trate de una intoxicación grave capaz de originar el efecto exonerativo o modificativo de la responsabilidad criminal.
2) que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de manera instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida.
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requisito psicológico, que supone la repercusión de tal afectación en las facultades psíquicas del autor, de suerte que condicione o motive su comportamiento. No es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos o volitivos del agente. Tal elemento se expresa en la dicción literal de la atenuación que exige que el sujeto actúe a causa de .......
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requisito temporal o cronológico, en el sentido de que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva.
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requisito normativo, que consiste en que la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, determinará la apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante genérica o analógica.
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Consecuentes con lo dicho esta Sala ha diversificado las posibilidades aplicativas del siguiente modo:
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La aplicación de la eximente completa del art. 20.2 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida de modo absoluto comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).
La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera total su psiquismo o bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido.
A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.
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La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística, aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21-1ª CP .).
Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias de psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad, aunque en estos últimos casos sólo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.
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Respecto a la atenuante del art. 21-2 C.P . se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.
Las SSTS. 22-5-98 y 5-6-2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe el art.
21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (STS. 4-12-2000 y 29-5-2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional". Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP., en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.
La STS. de 28-5-2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.
Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26-7 recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladores del merecimiento y punición de la conducta del penado, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.
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Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 C.P .
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Descritas ampliamente las posibilidades de incidir la drogodependencia en la imputabilidad del sujeto, es evidente que en nuestro caso no podía estimarse la exención total, dada la regular actuación del sujeto (conciencia y voluntad de obrar), deducida de su comportamiento en el momento de los hechos y la ausencia de ningún dictamen que pueda demostrar la existencia de una situación carencial grave o la afectación del consumo de una manera contundente al sistema nervioso central, con efectos patológicos, hasta el punto de anular la conciencia y voluntad.
No olvidemos que las eximentes y atenuantes han de estar tan probadas como el hecho mismo y la carga probatoria pesa sobre el sujeto que pretende su estimación.
Tampoco se ha detectado una influencia determinante en la inteligencia y voluntad o ninguna crisis de abstinencia que reduzca y condicione sobremanera su conciencia y voluntad, al no haber sido acreditada esa intensidad especial o la concurrencia de alguna anomalía psíquica que interactúe con la drogodepencia reduciendo al mínimo la conciencia y voluntad de obrar.
Consecuentemente, la situación descrita en el factum y desarrollada de la fundamentación jurídica, a la que debemos someternos por imperativo del art. 884-3 L.E.Cr ., se acomoda a la atenuante ordinaria, estimada, en cuanto la "adicción" sufrida por el recurrente era "grave" como exige el precepto, pero su reflejo en el plano conductual (libertad de obrar) fue moderado, ya que el acusado había consumido cocaína hacía poco tiempo y estaba en posesión de una importante partida que le posibilitaba volver a hacerlo en cualquier momento, eludiendo cualquier crisis carencial, de ahí que su drogadicción no tuvo especial intensidad en el condicionamiento de su libertad de actuar, y mucho menos en su conciencia, en razón de la naturaleza de la acción delictiva (delito de simple actividad, que se prolonga en el tiempo), lo que permite al acusado percatarse de su ilicitud.
Por todo ello los motivos 1º, 2º y 3º, deben rechazarse.
Las dos últimas quejas que restan por decidir, a las que se refieren los motivos 4º y 5º, también deben resolverse conjuntamente.
En ellos manifiesta la escasa o nula convicción de que prosperara la estimación de la eximente completa (motivo 1º) y lo que pretende, a través del cauce de la corriente infracción de ley (art. 849-1º L.E.Cr.), es la aplicación del art. 66-2º caso de estimar la atenuante ordinaria de drogadicción como muy cualificada o bien la aplicación del art. 68 C.P ., para el caso de estimación de la atenuante de eximente incompleta (art. 21-1º C.P .).
Ya dijimos que las situaciones en que la adicción a la droga por su especial intensidad o por las características de una crisis de abstinencia o por la concurrencia añadida de una anomalía psíquica de carácter patológico, debían merecer una reducción importante de la imputabilidad del sujeto, reconduciéndose a la eximente incompleta. Sin ese especial efecto no sólo no cabría la aplicación de la atenuante de eximente incompleta, sino la ordinaria como muy cualificada, situación ésta última inusual, según pudimos explicar anteriormente.
En cualquier caso ambos motivos son subsidiarios, hallándose condicionados a la prosperabilidad de los motivos 2º y 3º. Rechazados aquéllos, deben desestimarse el 4º y 5º.
El rechazo de todos los motivos conlleva la imposición de las costas procesales, de conformidad al art. 901 L.E .Criminal. III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casació interpuesto por la representación del procesado Jose Carlos, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, de fecha veintiocho de noviembre de dos mil seis, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en su recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16ª, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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