STS 920/2005, 12 de Julio de 2005
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2005:4697 |
| Número de Recurso | 996/2004 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 920/2005 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil cinco.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Donato, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Vázquez Guillén.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de La Laguna, incoó Diligencias Previas nº 42/2002, contra Donato, seguido por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, que con fecha 16 de Abril de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que, sobre las 21.40 horas del día 08 de febrero de 2002, Donato, que era consumidor de cocaína en el momento de los hechos, era seguido por la policía al sospechar que traficaba con sustancias prohibidas, le fue incautado en el asiento del acompañante del vehículo DQ-....-DF, una bolsa "tipo riñonera" conteniendo 7 bolsitas de cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud, 300, 150 y 10 pastillas de distintos colores y formas, que conocidas como "éxtasis" y conteniendo metilendioxcintanfetamina (MDMA), siendo igualmente sustancia gravemente perjudicial para la salud, 29 gramos de hachis además se le incautaron de 290 euros producto del citado tráfico a que se dedicaba.- Además tras registro voluntario en el trastero que tenía alquilado en un edificio sito en la calle Malaquita nº 3 de esta ciudad, se le incautaron 1590 pastillas (MDMA) y 36 gramos de cocaína, dos tabletas y 20 láminas de hachis un cuchillo y una balanza de precisión marca Laica.- El peso de las 2050 pastillas fue 446 gramos y una riqueza entre el 24,4 % y el 39 %, 6 gramos d cocaína con riqueza del 45 % y 35 gramos de cocaína con una pureza del 36 %, siendo el valor aproximado de mercado 12 euros por gramo puro para tales drogas, y de 1,5 Euros el gramo de hachís, se determina como precio total de la sustancia incautada, dada su pureza de unos 2.000 Euros, estando las antes citadas sustancias destinadas al tráfico ilícito". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Donato como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, a la pena de tres años y seis meses y multa de 2.000 euros con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.- Se decreta el comiso de la droga intervenida para su posterior destrucción. Se decreta igualmente el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal.- Para el cumplimiento de la pena abónese al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido por esta causa.- Recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil y conclúyase conforme a Derecho". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Donato, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por la vía del nº 2 del art. 849 LECriminal.
Por idéntica vía que el anterior, la del art. 849.2 LECriminal.
Por la vía del art. 849.1 LECriminal, se denuncia la inaplicación del art. 21.2 C.P.
Por la vía del nº 2 del art. 849 LECriminal. QUINTO: Como corolario del motivo anterior, se pretende, por la vía del nº 1 del art. 849 LECriminal, la violación, por no aplicación del art. 21.5 C.P.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Julio de 2005.
La sentencia de 16 de Abril de 2004 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife condenó a Donato como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud con la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 2000 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos se refieren a que en la forma y modo descritos en el factum la policía le incautó de siete bolsitas que contenían cocaína, de 460 pastillas de "éxtasis", así como de 290 euros procedentes de ventas de estas substancias.
Asimismo en un trastero de su propiedad se le ocuparon otras 1590 pastillas de éxtasis -- MDMA--, 36 gramos de cocaína, dos tabletas y 20 láminas de hachís, un cuchillo y una balanza.
Consta que Donato era consumidor de cocaína en el momento de los hechos.
Se ha formalizado recurso de casación por el condenado, el que lo desarrolla a través de cinco motivos.
El motivo primero, por la vía del error facti y con apoyo en el art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal en base a la analítica de los cabellos del recurrente efectuado por el Instituto de Toxicología, error que se ha traducido en no estimar la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, citando asimismo el informe del Dr. Ramón.
No ha existido tal error.
La sola lectura del informe del Instituto de Toxicología, obrante a los folios 53 y siguientes, así como del informe médico forense del folio 28 no dejan lugar a dudas en el sentido de que Donato es consumidor de cocaína, pero no se acredita un patrón de adicción.
Por un lado el médico forense afirma que "....dado que el consumo de cocaína es esnifado y en ocasiones fumado, no se observan signos físicos que indiquen dicho consumo....".
Por otro lado, el Informe del Instituto de Toxicología, a la vista del resultado del análisis de los cabellos concluye que "....se apunta a un consumo habitual al menos durante el tiempo correspondiente al crecimiento del pelo....".
Con estos datos concluyó correctamente la Sala de instancia dando por acreditado el consumo, incluso teniéndolo en cuenta como factor de individualización de la pena --F.J. tercero, antepenúltimo párrafo--.
Como es doctrina de esta Sala, la sola adicción al consumo de drogas no justifica sic et simpliciter la aplicación de la atenuante --SSTS 609/99 de 15 de Abril, 674/2003 de 5 de Mayo, 1201/2003 de 22 de Septiembre, y sentencia de 22 de Febrero de 2005, entre las más recientes.
Como última reflexión hay que añadir que nula incidencia iba a tener la pretendida atenuante, en la medida que la pena impuesta ha sido de tres años y seis meses de prisión, es decir prácticamente el mínimo penal posible --situado en tres años de prisión--.
Procede la desestimación del motivo.
El segundo motivo, por el mismo cauce que el anterior y en base a una prueba documental relativa a los estudios y cursos académicos efectuados por el recurrente, se pide se tenga en cuenta para individualizar la pena.
Acabamos de decir que la pena se impuso en el mínimo legal, por lo que ya se ha tenido en cuenta y la petición que se efectúa en el marco de este motivo carece de practicidad.
Procede la desestimación del motivo.
El tercer motivo, por la vía del error iuris postula la aplicación de la atenuante de drogadicción. Se trata de un motivo directamente relacionado con el primero, por lo que el rechazo de aquel conduce al rechazo del presente, en la medida que se ha mantenido el factum, y que en este nada aparece que pueda justificar la pretendida atenuación.
Procede la desestimación del motivo.
El cuarto motivo, nuevamente por la vía del error facti denuncia que en el factum no se ha recogido la colaboración del recurrente con Don. Ramón.
Hay que recordar que el factum constituye el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal es redactado por éste, y por tanto sólo debe contener los datos fácticos relevantes para la calificación jurídica que estime el Tribunal. Como ya se ha dicho en diversas ocasiones "No hay un derecho a obtener un factum a la carta". SSTS 1201/2003 de 22 de Septiembre, 280/2004 de 8 de Marzo y 685/2004 de 25 de Mayo, entre las más recientes.
Se pretende la inclusión de la colaboración del recurrente con Don. Ramón a los efectos de dar lugar a la atenuante de reparación del daño del art. 21-5 como se solicita en el motivo siguiente.
La sentencia, aborda el tema en el F.J. tercero descartando la aplicación de la atenuante, aunque se tenga en cuenta para la fijación de la pena. A la misma conclusión se llega en esta sede casacional y con ello se quiere dejar expresamente consignado que la pena impuesta en la sentencia debería en sede teórica calificarse como muy benévola teniendo en cuenta la gran cantidad de drogas ocupadas: 2050 pastillas de MDMA, 41 gramos de cocaína y unas tabletas de hachís. Ciertamente si no hubiera sido por la valoración de las dos realidades --adicción al consumo pero no patrón de adicción, y colaboración en tareas de desintoxicación propia y de terceros-- la proporcionalidad de la pena hubiera exigido una pena superior dentro del recorrido existente entre los tres años a los nueve años de prisión previstos en el Código Penal; la pena definitivamente impuesta --tres años y seis meses-- prácticamente la equivalente a la venta de una papelina de droga que cause grave daño a la salud, sólo se justifica por la efectiva incidencia de aquellas dos realidades en la fijación de la pena.
Procede la desestimación del motivo.
Por la vía del error iuris se postula la concurrencia de la atenuante de reparación del daño causado.
También aquí estamos en un motivo subordinado al éxito del anterior, por lo que el rechazo del anterior arrastra al presente al mantenerse el factum.
Procede la desestimación del motivo.
De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar la imposición al recurrente de las costas del recurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Donato, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, de fecha 16 de Abril de 2004, con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Francisco Monterde Ferrer
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STS 786/2007, 2 de Octubre de 2007
...acaecimientos ocurridos, de suerte que no existe un pretendido derecho de la parte a un "factum a la carta" --SSTS 280/2004, 685/2004 ó 920/2005 entre las más El ámbito propio de este vicio procesal del art. 851-2º LECriminal existe cuando la sentencia se limita genéricamente a decir que lo......
-
SAP Santa Cruz de Tenerife 114/2010, 18 de Marzo de 2010
...Ley no ha previsto. El drogadicto, sin más, no resulta favorecido por ninguna clase de atenuante y así lo formuló el Tribunal Supremo en sentencias 920/05, de 12 de julio, confirmando la de esta sala ; 1201/03, de 22 de ; 674/2003, de 5 de mayo y 609/99 de 15 de abril . En el acto del juici......
-
STS 957/2006, 5 de Octubre de 2006
...la redacción del factum no existiendo un pretendido derecho a obtener un factum "a la carta" --SSTS 685/2004 de 25 de Mayo ó 920/2005 de 12 de Julio, entre las más Procede la desestimación del motivo. Pasamos seguidamente al estudio de los motivos encauzados por la vía de la vulneración de ......
-
SAP Santa Cruz de Tenerife 6/2010, 14 de Enero de 2010
...de 29 de febrero . El drogadicto, sin más, no resulta favorecido por ninguna clase de atenuante y así lo formuló el Tribunal Supremo en sentencias 920/05, de 12 de julio, confirmando la de esta sala; 1201/03, de 22 de septiembre; 674/2003, de 5 de mayo y 609/99 de 15 de abril. La sentencia ......