STS 773/2007, 10 de Octubre de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Cartagena, instruyó Procedimiento Abreviado nº 49/01 por un delito contra la salud pública, contra Rodolfo, Benjamín y Penélope, y una vez concluso lo remitió a la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Murcia (sede de Cartagena) que con fecha 30 de noviembre de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Durante el mes de Septiembre del año 2001 funcionarios del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil iniciaron labores de vigilancia del domicilio situado en la PLAZA000, NUM004, NUM005

- DIRECCION000 de El Palmar (Murcia), habitado por el acusado Rodolfo, con DNI NUM000, mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, y por su compañera sentimental Marina, ante las fundadas sospechas de que en su interior se efectuaran operaciones de venta de droga a terceros. A lo largo de dichas vigilancias se pudo comprobar que el domicilio era frecuentado diariamente por numerosas personas que tan sólo permanecían breves instantes en su interior.- Sobre las 16.30 del día 3 de Septiembre de 2001 los agentes observaron que el acusado salía del domicilio indicado y se introducía en un vehículo Ford Probe con matrícula E-....-GT, en el que se dirigió a Cartagena seguido por los agentes de la Guardia Civil, abandonando los funcionarios el seguimiento a la altura de Los Dolores a fin de evitar se descubiertos. Montado dispositivo de espera en la autovía Cartagena-Murcia, a la altura de la gasolinera Garcerán, se pudo observar nuevamente al acusado sobre las 18.30 horas conduciendo el mencionado vehículo, que fue detenido instantes más tarde por los agentes a la altura del denominado "Puerto de la Cadena" de Murcia.- En el interior del vehículo fue hallada una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser heroína con un peso neto de 98,8 gramos y una riqueza del 33%, y cocaína con peso neto de 55 gramos y una pureza del 62,10% que Rodolfo había comprado, para venderla ulteriormente a terceras personas, al también acusado Benjamín, con DNI NUM001

, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en el domicilio en el que este último habitaba junto con la acusada Penélope, con DNI NUM002, mayor de edad y sin antecedentes penales, situado en la CALLE000, NUM003 de Cartagena.- Mediante Auto de fecha 3 de Septiembre de 2001 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia fue acordada la entrada y registro en el domicilio del acusado Rodolfo situado en la PLAZA000, NUM004 de esa localidad de El Palmar (Murcia), diligencia que fue llevada a efecto a las 21.30 horas del mismo día.- En el interior de la vivienda fueron halladas dos tarjetas con restos de unas sustancias, que debidamente analizadas, resultaron ser heroína y cocaína; un azulejo con restos de heroína y cocaína, y una balanza de precisión con restos de heroína. En su mayor parte distribuidas en pequeñas bolsitas de plástico fueron halladas también unas sustancias que, debidamente analizadas resultaron ser:- Heroína y cocaína con un peso neto de 1,26 gr y con una riqueza, respectivamente, de 20% la heroína y 13% la cocaína.- Heroína y cocaína, con un peso neto de 0,52 gr y una riqueza, respectivamente, del 26% y del 4%.- Cocaína, con un peso neto de 2,72 gr y una riqueza del 64,90%.-Cannabis, con un peso neto de 0,86 gr.- Sustancias que el acusado poseía con la intención de venderlas a tercero.- En el interior del domicilio se encontró también la cantidad de 380.000 pts (2.283,94 euros), que el acusado había obtenido de la ilícita venta de droga a terceros, y numerosos trozos de plástico verde que el mismo empleaba para confeccionar las dosis de droga que vendía, y unas tijeras para cortarlos.- Mediante Auto de fecha 6 de Septiembre de 2001, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia, fue acordada la entrada y registro en el domicilio que habitaban los acusados Benjamín Y Penélope situado en la CALLE000, NUM003 Cartagena, diligencia que fue llevada a efecto por la comisión judicial a las 18.10 horas del mismo día.- Al observar la presencia de la comisión judicial, la acusada Penélope cerró rápidamente la puerta de la vivienda, que estaba abierta en ese momento, y subió a la terraza desde donde arrojó una bolsa sobre un tejado de uralita de un almacén contiguo. Tras la insistencia de los agentes, que intentaban abrir la puerta, la acusada les permitió el acceso por la puerta trasera.- En la terraza de la vivienda fue hallada una balanza marca Tanita partida por su mitad, encontrándose en el cubo de la basura del patio interior la otra mitad. En la misma terraza fueron halladas una bolsa de plástico que contenía una sustancia blanca que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 99,75 gr y una riqueza del 67 %; y otras dos bolsitas que contenían una sustancia que resultó ser heroína con un peso neto, respectivamente, de 50,63 gr, con una riqueza del 35,30%; y 13,92 gr, con una riqueza de 25,40%, sustancias que ambos acusados poseían para venderlas a terceras personas.- En la cocina fue hallado un envoltorio de plástico conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 54,22 gr y una riqueza del 1,90%. En diversas dependencias de la casa fue hallada la cantidad total de 185.000 ptas (1.111,87 euros), procedente de la ilícita venta de droga, y un monedero que contenía joyas con un peso aproximado de 995 gr, que también procedía de tal actividad. Por último, fueron intervenidas tres libretas bancarias de la entidad Caja Murcia, cuya titular en Penélope, con un saldo, respectivamente, de 3.000.000 pts (18.030,36 E), 5.000.000 pts (30.050,06 E) y 480.496 pts (2.887,83 E).- Las sustancias intervenidas a Rodolfo están valoradas en 9.440,00 euros. Y las intervenidas a Benjamín Y Penélope están valoradas en 13.446, 00 euros.- Que Rodolfo es consumidor de heroína y cocaína fumada desde los 18 años de edad y en la actualidad con tratamiento de metadona.- Que el procedimiento ha tardado en su tramitación más de cinco años, calificado por el Ministerio Fiscal el 3/03/2003 y remitido a ésta el 31/05/2004, suspendido en varias ocasiones por incomparecencias de testigos." (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a los acusados Benjamín Y Penélope

, ya circunstanciados, como responsables en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP de un delito contra la salud pública, tipificado en el artículo 368 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS DE PRISION, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de trece mil cuatrocientas sesenta y seis euros (13.466,00) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de un tercio de las costas, a cada uno de ellos.- Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Rodolfo ya circunstanciado como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP con las circunstancias atenuantes, analógicas de drogadicción y dilaciones indebidas a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 9.940,00 euros con la responsabilidad penal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de un tercio de las costas.-" (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Benjamín y Penélope, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.1 de la CE .

2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por infracción del art. 24.2 de la CE .

3. - Fundado en el art. 10.1 de la CE, en el art. 5.4 de la LOPJ, en el art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1996, en el Dictamen de la ONU de 20/7/2000, en el art. 13 del Convenio de Europa para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el art. 73.3.c) de la LOPJ que admite el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por las Audiencia Provinciales

en primera instancia.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 25 de septiembre de 2007.

Supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la condena de Doña Penélope .

Se limita el primer motivo del recurso a la condena de Doña Penélope . Funda el motivo en la infracción de ley por violación de la garantía del art. 24.1 de la Constitución Española en relación con el 5.4º de la Ley orgánica del Poder Judicial .

Debe advertirse en primer lugar que la cita del precepto de la Constitución Española ha de entenderse referida al apartado 2 del art. 24 que es el que proclama el derecho a la presunción de inocencia que se alega. Así como que el cauce procesal adecuado es el del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no el invocado 849.1º de la misma.

Pero, obviando esas matizaciones, lo relevante es que el recurso parte de dejar incólume el enunciado de hechos probados de la sentencia recurrida. Lo que viene a afirmarse es que, de tal enunciado, no derivan méritos para imputar participación de la recurrente en comportamiento típico. Con ello lo que se cuestiona es si, admitiendo esos hechos, pueden ser base para, por cauce de inferencia lógica, concluir que la recurrente era poseedora de drogas tóxicas con preordenado fin de transmisión ilícita a tercero.

A este respecto hemos dicho, en nuestra Sentencia nº 750/2007 de fecha 28/09/07, que "...En relación a la prueba indiciaria la doctrina constitucional viene exigiendo los: "..siguientes requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas: a) que parta de hechos plenamente probados y b) que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria..." Sentencia del Tribunal Constitucional 137/2007 de fecha 4 del pasado mes de junio.

El control constitucional, y no es diverso el que debe realizarse en la casación, sobre la razonabilidad del discurso, según esa misma Sentencia del Tribunal Constitucional "...puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia (siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él), como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia; dicho de otro modo, no pueden considerarse válidas las inferencias faltas de lógica o de coherencia o inconsecuentes, así como las inferencias no concluyentes, catalogando como tales las que son excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas, y aquellas en las que caben tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas puede darse por probada (SS Tribunal Constitucional 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 3; 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2; 44/2000, de 14 de febrero, FJ 2; 155/2002, de 22 de julio, FJ 14; 135/2003, de 30 de junio, FJ 2; 145/2005, de 6 de junio, FJ 5; y 170/2005, de 20 de junio, FJ 4, por todas)...."

Pues bien, en el caso enjuiciado, es de destacar que los hechos probados no discutidos incluyen que la recurrente Doña Penélope comienza por adoptar una actitud defensiva y de ocultación cuando observa la presencia de la comisión judicial que va a realizar el registro domiciliar. En el curso del desesperado comportamiento la recurrente arroja una bolsa al tejado de un almacén contiguo, también es hallada una balanza de la que una parte se encuentra en la terraza de la vivienda de la acusada y la otra parte en el patio interior, y se produce en el registro el hallazgo de otra bolsa en la misma terraza, conteniendo cocaína, y dos bolsitas conteniendo heroína, con pesos de 99.75 gr., 50,63 y 13,92 gr., respectivamente. A lo que debe sumarse la droga ocupada en la cocina (54.22 gr., esta de una pureza ya mínima -1.90 %- que sugiere disposición para venta inmediata). Y, finalmente, importantes cantidades de dinero que se reflejan en los hechos probados.

Concluir desde tales datos, que la parte no cuestiona, la atribución a la recurrente de la posesión con destino al tráfico de sustancias tóxicas no solamente es de una obvia coherencia, sino que resulta concluyente sin alternativas razonables. El motivo, por ello, debe ser rechazado.

Supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia en la condena de D. Benjamín y Doña Penélope .

En este motivo se alega también la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por no existir prueba de cargo suficientemente válida de su culpabilidad (sic). Al efecto protesta de la toma en consideración de la declaración -en fase anterior al juicio- del tercer acusado D. Rodolfo (el que dice haberle comprado droga al recurrente) que la rectificó en el juicio oral. Más aún respecto a la condenada Doña Penélope que no habría sido objeto de referencias de imputación por dicho testigo, ni siquiera en aquella primera declaración.

El derecho a la presunción de inocencia exige, para poder ser enervada, la disponibilidad por el Tribunal de prueba, válidamente obtenida, de contenido incriminador, y practicada en el juicio oral, desde la que, objetivamente, pueda justificarse la atribución de responsabilidad. Por otra parte, en el control casacional de la citada garantía, como en el amparo ante el Tribunal Constitucional no cabe "...revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano sancionador alcanza su íntima convicción, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. Igualmente se ha destacado que, a falta de prueba directa, la prueba de cargo puede ser indiciaria, siempre que se parta de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, puesto de manifiesto en la Sentencia, y que el control de la solidez de la inferencia puede llevarse a cabo tanto desde el canon de su lógica o coherencia, siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, como desde el de su suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia..." (Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 de 21 de mayo ).

Pues bien, la sentencia recurrida argumenta las razones de la preferencia en credibilidad otorgada por el Tribunal de Instancia a la declaración del coacusado anterior a la del juicio oral. Y lo hace de manera razonable. El hallazgo de anotaciones, en una libreta del coacusado comprador D. Rodolfo, con el número del teléfono utilizado por el recurrente, predica una relación entre ambos, que éste trata de justificar con una indicación no solamente sin acreditar sino inverosímil. Si a ello se une la minuciosa descripción del trayecto que hubo de seguir aquél coacusado D. Rodolfo para acceder al domicilio del recurrente, la valoración efectuada por el Tribunal de instancia se encuentra muy lejos de la arbitrariedad o falta de coherencia que el cauce casacional autoriza para control de la garantía invocada. Más cuando la parte recurrente no realiza reproche alguno sobre el procedimiento seguido en el juicio oral en relación con lo prescrito en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Además, como también razona el Tribunal, la misma cantidad y pluralidad de drogas tóxicas intervenidas en poder del recurrente satisface también las exigencias de razonabilidad en la inferencia que llevó al Tribunal de Instancia a concluir las actividades tanto de efectivo tráfico como de tenencia para el mismo de dichas sustancias tóxicas.

El motivo debe pues ser rechazado.

Improcedencia de admitir el recurso de apelación cuando la sentencia es dictada en única instancia por la Audiencia Provincial.

Los recurrentes reiteran la cuestión sobre si la actual regulación de la casación penal cumple las exigencias derivadas del art. 14.5 PIDCP respecto del derecho a la revisión íntegra de la declaración de culpabilidad y la pena por un Tribunal superior, suscitada fundamentalmente a partir del Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 11 de agosto de 2000. La Sentencia del Tribunal Constitucional 70/2002 (recordada en la S Tribunal Constitucional 123/2005 y en la S Tribunal Constitucional 136/2006 ) ubica esa cuestión en el ámbito del derecho a un proceso con todas las garantías.

Pero también ha advertido el Tribunal Constitucional que el art. 14.5 del PIDCP, aunque consagra el derecho a un doble grado de jurisdicción no establece propiamente una doble instancia es decir que el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias, incluido dentro del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, a la vista del tenor literal del art. 14.5 PIDCP, e incluso conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio (SSTEDH de 13 de febrero de 2001, caso Krombach c. Francia, y de 25 de julio de 2002, caso Papon c. Francia), se debe interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto Y aún, se añade, por otro lado, que la libertad de configuración por parte del legislador interno de cuál sea ese Tribunal superior y de cómo se someta a él el fallo condenatorio y la pena viene expresamente reconocida por el art. 14.5 PIDCP, lo que permite que dentro del ordenamiento, y en los delitos para cuyo enjuiciamiento así lo ha previsto el legislador, sea la casación penal el recurso que abra al condenado en la instancia el acceso a un Tribunal superior.

La doctrina del Tribunal Constitucional se cierra con la afirmación de que la casación penal "cumple en nuestro ordenamiento, el papel de 'Tribunal superior' que revisa las Sentencias de instancia en la vía criminal a que se refiere el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos", y que también le corresponde "la función de velar por el derecho a la tutela judicial efectiva en su más amplio contenido", de modo que su regulación ha de interpretarse en función de aquel derecho fundamental y "en el sentido más favorable para su eficacia" S Tribunal Constitucional 123/1986, de 22 de octubre, FJ 2 ). "En definitiva [concluye la S Tribunal Constitucional 70/2002 ], conforme a nuestra doctrina, existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP

, siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional" (FJ 7).

Por otra parte la previsión en la legislación orgánica de la estructura habilitada para dirimir los procesos de apelación que pueda llegar a introducir la norma procesal, no implica que tal recurso haya de darse por ya instaurado. De ahí que las reformas aludidas en el recurso (LO 19/2003 de 23 de diciembre) no supongan variación del contexto normativo, en relación con la expuesta doctrina, que implique caducidad de ésta.

En el presente caso los recurrentes alegaron como motivo de casación la infracción de la garantía constitucional de presunción de inocencia. En virtud de tal alegación hemos examinado en los dos motivos anteriores la licitud de la prueba como la suficiencia de la misma para justificar que se llegase a tener por enervada la invocada garantía dada la razonabilidad de las inferencias realizadas por el tribunal de la instancia. Tal control equivale a la revisión íntegra entendida en el sentido de posibilidad de acceder no sólo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba" (S Tribunal Constitucional 70/2002, FJ 7 ).

Por ello debemos rechazar también este motivo.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas del recurso.

III.