STS, 18 de Febrero de 1994
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 668/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Febrero de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Carlos Franciscocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga que le condenó por delitos contra la salud pública, de tenencia ilícita de armas, receptación y encubrimiento, y falsificación de documentos Nacionales de Identidad, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Sánchez Fernández.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Málaga instruyó sumario con el número 166/90-PA contra Carlos Franciscoy Clementey, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma Capital que, con fecha 22 de Enero de 1993, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Del análisis de la prueba practicada, valorada en conciencia, se considera probado y así se declara que por funcionarios del Grupo de Investigación de Seguridad Ciudadana de la Comisaría de Policía de Torremolinos se tuvo conocimiento que el domicilio del acusado Carlos Francisco, mayor de edad y sin antecedentes penales, sito en C/ DIRECCION000, Ed. DIRECCION0013º C de Torremolinos, era frecuentado por consumidores y traficantes de sustancias estupefacientes, por lo que, con fecha 18 de enero de 1.990, al tiempo que se solicitó el correspondiente mandamiento judicial de entrada y registro, se montó un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del inmueble, comprobando que sobre las 10'30 horas salían del mismo el referido acusado en unión del también acusado Clemente, mayor de edad, y sin antecedentes penales, que fueron identificados y cacheados, ocupándosele al primero una papelina de cocaína, que arrojó un peso de 0'3 gramos y un valor de 3.600 pesetas y al segundo una bolsa de plástico que contenía una sustancia que convenientemente analizada resultó ser heroína, con un peso aproximado de 6 gramos y 105.000 ptas. en efectivo.
Por funcionarios policiales, provistos, del correspondiente mandamiento judicial, se practicó, hora y media después, un registro en la vivienda del acusado Carlos Francisco, encontrándose 254 gramos de hachis y 6 gramos de heroína que pensaban distribuir entre terceras personas, dos básculas de precisión para pesar hasta 50 gramos; dos pistolas, una de la marca Llama nº de serie 21355, calibre 9 m.m. corto y otra que la marca Astra, nº de serie 1103077, calibre 6'35 m.m., que tenía introducido un cargador con dos balas y otro cargador con siete balas en su interior, ambas en perfecto estado de conservación y funcionamiento, tanto mecánico como operativo, sin que estuviera en posesión de la preceptiva licencia de uso y guia de pertenencia; en el interior de una carpeta, 2.875.000 ptas. y encima de una mesilla de noche 170 dólares USA, 1.700 francos franceses y 1.010 marcos alemanes, una carta de identidad suiza a nombre de Juan Manuel, otra alemana a nombre de Claudio, un pasaporte de Kuwait a nombre de Luis, un pasaporte suizo a nombre de Carlos María, en los que había sustituído la fotografía original por la suya propia y numerosa documentación, pasaportes, tarjetas de crédito, eurocheques, travel-cheques, en su mayoría extranjeros, que en distintas fechas y lugares habían sido sustraídos a sus legítimos propietarios, en alguna ocasión mediante el empleo de fuerza o violencia, sin que conste que el referido acusado fuera el autor de tales sustracciones, aunque si conocía su origen ilícito, así como gran cantidad de objetos, cuya procedencia ilícita no ha quedado acreditada. El acusado Carlos Francisco, en enero de 1.990 adquirió a sabiendas de su ilícita procedencia, de persona desconocida las dos pistolas referidas a cambio de 25.000 ptas., la pistola marca Astra, nº de serie NUM000, calibre 6'35, así como los dos cargadores de la misma, cuyo valor supera las 30.000 pts., le fué sustraída el 19 de Diciembre de 1.989 a Gonzalode su domicilio, sito en los Apartamentos DIRECCION002nº NUM001de la Avenida Bamonal, Arroyo de la Miel, Benalmádena, tras penetrar en su interior sus autores fracturando una de las ventanas.
No consta que el acusado Clementetuviera intención de traficar con la droga que le fué intervenida.- 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Carlos Franciscocomo autor criminalmente responsable de: A) un delito contra la salud pública del artículo 344, inciso primero del Código Penal, B) un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 254 del Código Penal, C) un delito continuado de receptación y encubrimiento de los artículos 546 bis a) y 69 bis del Código Penal y D) un delito continuado de falsificación de documentos de identidad de los artículos 309 y 69 bis del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de, por el delito A) Tres años de Prisión menor, 1.000.000 ptas. con el apremio de 20 días de arresto sustitutorio, si no hiciere efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias, por el delito B) Tres años de Prisión menor, por el delito C) Dos años de Prisión menor y 100.000 ptas. de multa, con el apremio de 16 días de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias y por el delito D) Tres meses de Arresto Mayor y 100.000 ptas. de multa con el apremio de 16 días de arresto sustitutorio si no hiciere efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas privativas de libertad, y al pago de cuatro quintas partes de las costas procesales causadas, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba por sus propios fundamentos, el Auto de solvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.- Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes y pasaportes y tarjetas falsificadas intervenidas a los que se dará el destino legal. En cuanto al resto de la documentación incautada queda intervenida a disposición de sus propietarios y, en su caso, désele el destino legal.
Se decreta el embargo del dinero que le fué intervenido a fin de responder de las responsabilidades pecuniarias que se deriven.- Y debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Clementedel delito por el que venía siendo acusado con declaración de oficio de la quinta parte de las costas procesales causadas.- Comuníquese esta sentencia al Excmo. Sr. Secretario de Estado para la Seguridad y al Ilmo. Sr. Director de la Unidad Provincial de Sanidad y Consumo.- 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Carlos Francisco, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Por infracción de Ley, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al infringirse el principio constitucional a la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 de la Constitución Española, en relación con el también artículo 24.1 de nuestra Magna Carta, vulnerándose los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva de los Tribunales, provocando indefensión a esta parte, por haber tenido en consideración la Sala de la Audiencia para fundamentar un fallo condenatorio, una diligencia de entrada y registro totalmente nula y haber efectuado la misma sin la presencia del Secretario Judicial e incluso sin la presencia momentánea de uno de los dos testigos, infringiéndose por no aplicación los dictados del art. 545 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por infracción de Ley, con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al infringirse el principio constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.1 de la Constitución Española.
Por infracción de Ley con fundamentación jurídica en el n. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido por indebida aplicación, el art. 344 inciso primero del Código Penal en su redacción por Ley Orgánica 1/88 de 24 de marzo, al no haberse probado con las garantías procesales y constitucionales, que el recurrente haya venido realizando actividad alguna encaminada al tráfico de estupefacientes.
Por infracción de Ley, con fundamentación jurídica en el n. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido por indebida aplicación, el art. 254 del Código Penal, al no haberse probado, con las garantías procesales y constitucionales, que el recurrente haya cometido un delito de tenencia ilícita de armas.
Por infracción de Ley, con fundamentación jurídica en el n. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido por indebida aplicación, el art. 546 bis a) del Código Penal, en relación con el artículo 69 bis del mismo cuerpo legal, al no haberse probado, con las garantías procesales y constitucionales, que el recurrente haya cometido un delito continuado de receptación.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la vista, ésta se celebró el día 7 de Febrero de 1994.
En el primero de los motivos del recurso el recurrente alega una doble vulneración de derechos constitucionales. Ante todo afirma que la autorización de la entrada y registro sólo se refería a sospechas referentes al tráfico de drogas, no obstante lo cual en dicha diligencia se obtuvieron pruebas que motivaron su condena por otros delitos.
El motivo debe ser desestimado.
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Ciertamente carece de razón la Defensa cuando afirma que el hallazgo casual de pruebas de otro delito que el que ha motivado las diligencias sumariales quita a tales pruebas validez. En efecto, si las pruebas casualmente halladas hubieran podido ser obtenidas mediante el procedimiento en el que se las encontró, nada impide que tales pruebas sean valoradas.
Por lo tanto, aunque el auto que autorizó la entrada y registro (ver folio 24) establezca que la misma se otorga "tan sólo al obteto de comprobar la existencia de estupefacientes", la valoración de pruebas obtenidas en dicha diligencia relativas a la tenencia ilícita de armas y demás delitos diversos por los que el recurrente fué finalmente condenado, es ajustada a derecho, pues tales pruebas hubieran podido ser obtenidas por medio de una diligencia de entrada y registro.
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Una cuestión diversa es la que se refiere a la legitimidad de la diligencia de entrada y registro. La Sala ha podido comprobar que dicha intervención en el domicilio del recurrente habría sido dispuesta por el Juez de Instrucción mediante un auto redactado en un formulario del que consta una certificación al folio 24 del Sumario 166/90 (Jdo. de Instrucción Nº 1 de Málaga).
Sin embargo, lo cierto es que la diligencia de entrada y registro se llevó a cabo sin dar cumplimiento a la exigencia legal de presencia del Secretario Judicial prevista en el art. 569.
Es cierto, como lo sostiene la representación del Ministerio Fiscal, que esta exigencia no se deriva de la Constitución. Pero, no es menos cierto que surgiendo indudablemente de la ley, su incumplimiento no carece de consecuencias procesales. Como es obvio también las leyes son obligatorias y su cumplimiento no puede ser dejado al arbitrio de ciudadanos o funcionarios. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha establecido que la ausencia del Secretario judicial en la diligencia de entrada y registro priva de legitimidad a las pruebas en ella obtenidas.
En el presente caso, dicho sea a mayor abundamiento, uno de los Policías que compareció en el juicio dijo ante la Audiencia que no sabía si habían encontrado droga y el testigo de la diligencia manifestó que durante la misma no había estado presente. Por lo tanto, aun cuando se quisiera convalidar el déficit de legalidad de la diligencia -como al parecer no excluye el Ministerio Fiscal que fuera posible- mediante las declaraciones de quienes tuvieron a su cargo la diligencia, lo cierto es que el resultado de estas declaraciones en el juicio oral no tuvo suficiente fuerza como para compensar la ilegalidad de su práctica.
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De todos modos, lo cierto es que la nulidad de la diligencia de entrada y registro no se extiende a otras pruebas que puedan acreditar el hecho en el que se fundamenta la acusación y que no provengan de aquella diligencia viciada. En el presente caso, es cierto que el recurrente fué detenido fuera de su domicilio con una papelina de cocaína de un peso de 0,3 gramos y que esta cantidad no permite afirmar por sí sola que se trataba de droga que el recurrente pensaba dedicar al tráfico. Sin embargo, en su declaración obrante al folio 35 el procesado reconoció tener en su casa el hachis, la heroína y las balanzas de precisión que le fueron ocupadas. Esta declaración fué prestada con asistencia letrada, previa instrucción de sus derechos (ver folio 21) de los que el procesado hizo uso ante la Policía negándose a declarar (confr. folio 23). Por lo tanto, permitía que el Tribunal a quo haya confrontado al recurrente con dicha declaración en el juicio oral, en el que, en cierto sentido, éste rectificó sus anteriores dichos.
Los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto son todos consecuencia del primero y presuponen que éste haya sido estimado.
Consecuentemente, una vez desestimado el anterior del cual se deducen, carecen de todo sentido práctico, dado que todos ellos presuponen la nulidad de la obtención de las pruebas que respaldan la aplicación de los arts. 254, 546 bis a) y 304, todos del Código Penal. III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por la representación del procesado Carlos Francisco, contra Sentencia dictada el día 22 de Enero de 1993 por la Audiencia Provincial de Málaga en causa seguida contra el mismo y Clementepor delitos contra la salud pública, de tenencia ilícita de armas, receptación y encubrimiento y falsificación de documento Nacional de Identidad.
Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso, y a la pérdida del depósito si lo hubiera constituído.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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