STS 239/2002, 14 de Febrero de 2002
| Ponente | José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2002:979 |
| Número de Recurso | 1016/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 239/2002 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil dos.
En los recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por la representación de los acusados Luis Alberto y Alexander , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, de 17 de diciembre de 1999 que les condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente Alexander por la Procuradora Sra. Dª Adela Gilsanz Madroño y el recurrente Luis Alberto por la Procuradora Dª Natalia de Martín Vidales.
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- El Juzgado de Instrucción número 28 de los de Barcelona, instruyó Diligencias Previas con el con el número 4989 de 1999, contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Novena) que, con fecha 17 de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado: Que siendo las 1,30 horas del día 1 de diciembre de 1999, los acusados D. Alexander , y D. Luis Alberto , se encontraban en la calle Ciudad de Balaguer de Barcelona esnifando polvo blanco lo que motivo que fueran identificados y cacheados por la policía que encontraron en el interior de la mochila que portaba Alexander un total de 170 pastillas que resultaron ser de sustancia psicotrópica M.D.M.A. con un peso neto de 50.101 gramos, y 280.000 pesetas procedentes de la actividad de venta de tales sustancias. Por su parte a Luis Alberto se le intervinieron 50 pastillas de la misma sustancia, con un peso neto de 14.801 gramos, que llevaba en el bolsillo del pantalón cuyo destino era la venta ilícita.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que condenamos a Alexander como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud Pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión y multa de quinientas cincuenta mil pesetas (550.000) con arrestos sustitutorio de cuatro meses en caso de impago, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales; y condenamos a Luis Alberto como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión y multa de ciento cincuenta mil pesetas (150.000) con arresto sustitutorio de un mes en caso de impago, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a cuya destrucción se procederá, y aplíquese el dinero intervenido a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias del acusado.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días. »
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- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación de los acusados Luis Alberto y Alexander , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado Luis Alberto , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5 de la LOPJ por no darse en actuaciones un mínimo de actividad probatoria, capaz de enervar la presunción de inocencia el art. 24 de la CE.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, motivo que se aduce con carácter alternativo al anterior, al haberse infringido por inaplicación el art. 21.1º del Código Penal de 1995 en relación con el art. 20.2 del mismo C.P.
MOTIVO TERCERO.- Por Quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el apartado primero del art. 851 de la LECr. Esta parte renuncia a formalizar recurso de casación por quebrantamiento de forma.
Y la representación de Alexander , formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 21.1º o del artículo 21.6 en relación con el artículo 20.6 todos del CP.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia).
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 6 de febrero de 2002.
RECURSO DE Alexander
Al amparo del art. 849.1º de la LECr se denuncia la aplicación indebida del art. 368 del CP por no haberse acreditado el ánimo de traficar con la droga que se le intervino al recurrente y con carácter alternativo, si la anterior pretensión no prosperaba, la falta de aplicación de la atenuante de drogadicción configurada en el 21.1º -0, 21.6º- en relación con el art 20.2 todas del Código Penal.
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La inferencia de la Sala de instancia es razonable y fundada y se obtiene de las 170 pastillas de MDMA que le interviene la policía a la 1,30 de la madrugada en una calle de Barcelona, lo que descartaba su destino para el consumo, así como de una considerable cantidad de dinero.
El M.D.M.A (metilen-dioxi-metanfetamina), conocida por éxtasis, es un psicotrópico que causa grave daño a la salud y el peso neto de 50,101 gramos, que alcanzaron las 170 pastillas, aunque no conste su pureza, es una cantidad extraordinariamente superior al consumo medio diario que se calcula en 480 mg. según informe del Instituto Nacional de Toxicología remitido a esta Sala y debatido en Junta General el 19 de octubre de 2001 en el que se elevó el número de dosis para integrar el subtipo agravado de notoria importancia, no aplicable desde luego en el presente caso, pero que lo intervenido era bastante para varios meses del consumo medio de un adicto.
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El art. 21.2 incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de grave adicción a las sustancias mencionadas en el nº 2 del art. 20.
Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla.
El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.
Esa adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).
La Sentencia de esta Sala 935/2000, de 29 de mayo, recordando la de 5 de mayo de 1998, declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.
Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala, -cfr SSTS de 27 de septiembre de 1999, 5 de mayo de 1998, 9 de febrero de 1996 y 31 de mayo de 1995-, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.
El Tribunal de instancia, en el segundo de sus fundamentos jurídicos, expresa que el relato fáctico no permite apreciar grave adicción en la actuación del recurrente, pues el testigo Dr. Carlos Miguel , que ratificó en el juicio oral el informe sobre el recurrente, declaró no tener constancia de que tomara drogas y lo afirmado sobre el consumo de "éxtasis" fue por la información facilitada por el propio interesado al que no se le realizó ninguna analítica, sin apreciarle, por otra parte, ninguna alteración del nivel de conciencia.
El motivo ha de ser desestimado.
El segundo motivo del recurso, al amparo del art. 5.4º de la LOPJ, denuncia la supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, al estimar que no existe prueba de cargo que acredite la participación del acusado en los hechos.
En este trámite casacional la invocación del derecho constitucional a la presunción de inocencia impone constatar que la sentencia condenatoria se fundamenta en auténticos actos de prueba, así como que la actividad probatoria de cargo sea suficiente, para lo cual se hace necesario que los medios probatorios, legitimamente utilizados, proporcionen un resultado revelador tanto del acaecimiento del hecho punible como de la participación que en él tuvo el acusado, sin que pueda entrar el Tribunal casacional en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia.
A pesar de su meritorio esfuerzo impugnativo la queja no puede prosperar. La ocupación de las 170 pastillas de "éxtasis" en poder del acusado en las circunstancias de tiempo y lugar analizadas en el motivo anterior fue, reconocido por el propio recurrente, y adverada por los agentes de la policía que le detuvieron, uno y otros en el juicio oral, lo que constituyen pruebas directas de lo ocurrido. El Tribunal de instancia puede deducir de la posesión de la droga que era preordenada al tráfico como elemento subjetivo del injusto, ya analizada como correcta y acorde con la doctrina de esta Sala en el motivo anterior. Este también ha de ser desestimado porque hubo prueba bastante para desvirtuar la presunción constitucional.
RECURSO DE Luis Alberto
UNICO.- Renunciado por el recurrente la impugnación anunciada por quebrantamiento de forma los motivos que se formalizan plantean, como dice el Fiscal, las dos mismas cuestiones que el otro recurrente. Así es, efectivamente, aunque en orden inverso, pues prioritariamente se invoca, con toda lógica, la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución, y alternativamente la inaplicación de la atenuante del art. 21.1º del Código Penal en relación con al eximente del art. 20.2º del mismo texto legal.
La coincidencia en el argumento de ambos recursos no releva de la obligación de análisis y respuesta de lo que en ésta se cuestiona, por exigencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva aunque, inevitablemente, será reiterativo en lo esencial.
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La presunción de inocencia se desvirtúa, también en el caso de este recurrente, por lo expuesto en el recurso anterior con carácter general aunque de intervención al recurrente de la droga fue en el bolsillo del pantalón, como se dice en los hechos probados, y se recuerda en el recurso, sólo fueron 50 pastillas con un peso neto de 14,805 grs que es distinto a dosis, que en todo caso no fueron analizadas; se añade que no se le intervino dinero.
Lleva razón el recurrente al recordar que no es lo mismo dosis que pastilla y que se desconocía su pureza, lo que hubiera sido relevante si estuviera en cuestión la "notoria importancia" del subtipo agravado del art. 369.3º del CP. No fue así y hay que reiterar que esa cantidad era muy superior al pretendido destino de autoconsumo y a la tenencia de la droga en las circunstancias de tiempo y lugar ya analizadas incluído el hecho significativo, que destaca la Sala a quo, de haber adquirido las pastillas de MDMA a las 8,30 de la tarde del día 30 de noviembre, y seguir teniéndolas "en el bolsillo" cinco horas después cuando, si hubieran sido para el consuno, lo natural es que las hubiera guardado en su dormitorio, que, según él "se hallaba próximo al lugar donde fue detenido".
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La queja conecta directamente con la alegación del segundo motivo en el que se pretende la apreciación de la atenuante de drogadicción, planteada ahora por primera vez en esta sede, como cuestión nueva, como en el recurso se reconoce, lo que daría lugar, por sí sola, a su inadmisión y ahora a su desestimación, como tantas veces ha declarado esta Sala.
En todo caso, en cuanto al fondo, como se razona en el fundamento tercero de la combatida, el alegato carecía de fundamento pues el psicólogo que describe una situación de hábitos toxicológicos del recurrente declaró en el juicio oral, que no se había realizado ninguna analítica y su fuente informativa fue la suministrada por el propio acusado.
Los dos motivos de este recurso han de ser desestimados.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuestos por la representación de los acusados Luis Alberto y Alexander , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección novena, con fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida a los mismos en las Diligencias Previas 4989/99 en el Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibañez José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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