STS, 20 de Febrero de 2001

Ponente:DELGADO GARCIA, JOAQUIN
Número de Recurso:1648/1999
Procedimiento:PENAL - 01
Fecha de Resolución:20 de Febrero de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA SALUD PÚBLICA. DESESTIMACIÓN. En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado contra la sentencia dictada que le condenó por delito contra la salud pública, el Tribunal entiende que, si bien es cierto que el actor no tenía adicción a las drogas, sin embargo sí era consumidor ocasional de las mismas, concretamente de cocaína, con lo que se pretende exponer de nuevo en la casación otro argumento más en prueba de su postura, de que el acusado tenía la cocaína para su consumo y no para venderla. Y otra vez hemos de decir aquí que tales alegaciones no caben en la casación donde al respecto se puede impugnar la prueba valorada en la instancia por la vía de la infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, como aquí se hizo en el motivo 3° que ya ha sido examinado y rechazado. Nada tiene que ver lo que aquí se dice con la vía del art. 849.2° LECr. Por lo que se desestima la casación del acusado.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Pedro contra la sentencia dictada el 11 de marzo de 1999, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Lazaro Gogorza, siendo ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Aoiz, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 305/98 contra Pedro que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra que, con fecha 11 de marzo de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: Sobre las 17'30 horas del día 14 de abril de 1998, miembros del Grupo de Investigación Fiscal-Antidroga" dela 522 Comandancia de la Guardia Civil se personaron en el Bar " DIRECCION000 " para proceder a su cierre, ordenado por la Delegación del Gobierno en Navarra. En el momento de entrar al local observaron a dos mujeres que salían del mismo con signos de nerviosismo, por lo que las invitaron a mostrar si portaban sustancias estupefacientes. Una de las mujeres, Nuria , tenían en un monedero de cuero una bolsita de plástico de color gris, en cuyo interior había 0'4 gramos de cocaína en piedra de una riqueza de 54'2 sustancia que acababa de adquirir, según sus propias manifestaciones, al camarero del bar.

    A continuación los miembros de la Guardia Civil procedieron a registrar al camarero, el acusado, encontrando en sus calzoncillos un monedero de colores que contenía cinco bolsitas con cocaína en piedra, dos de ellas de plástico negro, una con 0'37 gramos de cocaína con una riqueza de 76% y otra con 0'36 gramos de cocaína con una riqueza del 77'3 %, y las otras tres de plástico gris, una de ellas con 0'11 gramos de cocaína con una riqueza del 83'8%, otra con 0'43 gramos de cocaína de una riqueza del 83'3%, y la tercera con 0'48 gramos de cocaína de una riqueza del 83%, y sesenta mil pesetas. Igualmente hallaron una papelina con 0'15 gramos de cocaína de una riqueza de 85% en un paquete de tabaco que se hallaba encima del mostrador. Habiendo requerido la presencia de la titular del establecimiento, Dª Olga , y con su consentimiento, registraron las dependencias del bar hallando en el almacén un cucharón con mango de madera con restos de cocaína, 527.000 ptas, en una caja fuerte empotrada en la pared, 105.000 ptas. en otra caja metálica y 15.000 ptas. en la caja registradora.

    La cocaína es sustancia de las que causan grave daño a la salud. la droga aprehendida con un peso total de 1'9 gramos tiene un valor de 31.000 ptas."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS A Pedro , como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE 31.000 ptas., a las accesorias de suspensión de cargo público, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito, y al pago de las costas procesales.

    Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el Juez instructor con fecha 17 de septiembre de 1998.

    Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

    Las penas han sido impuestas a tenor del nuevo C. Penal establecido por la Ley Orgánica 10/95.

    Procédase a la devolución a la Sra. Dª Olga de las 646.000 ptas incautadas pertenecientes a ella, y que han sido consignadas ante este Tribunal."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Pedro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Pedro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación de los arts. 17, 1 y 3 de la CE en relación con el art. 5.1º y de la LOPJ. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 24.1 CE en relación con el art. 5.1 y 4 de la LOPJ. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 24.2 CE en relación con el art. 5.1 y 4 de la LOPJ. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, error en la valoración de la prueba. (folio 5). Quinto.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr. error en la valoración de la prueba (folio 8). Sexto.-Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr. error en la valoración de la prueba. (folio 9 y 13). Séptimo.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr. error en la valoración de la prueba (folio 11, en relación con los folios 7 y 18). Octavo Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr. error en la valoración de la prueba (folios 28 a 33 y 38 a 39). Noveno.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr. informe pericial y diligencia de presentación , informe elaborado por el perito sicólogo nombrado pro el turno de oficio.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 9 de febrero del año 2.001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Pedro como autor de un delito contra la salud pública por tener en su poder cinco bolsitas y una papelina con cocaína en piedra de diversa pureza, entre el 76% y el 85%, que la Audiencia Provincial consideró poseídas para traficar con ellas.

Se le impusieron las penas mínimas que el art. 368 CP permite, tres años de prisión y 31.000 pts. de multa y recurrió en casación por nueve motivos que hemos de rechazar.

SEGUNDO

En primer lugar examinamos conjuntamente los motivos 1º, 2º y 6º por referirse a la misma materia.

En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 LOPJ y también del 849.1º LECr, se alega violación del art. 17 CE, realizada en dos ocasiones diferentes: con motivo de la detención del luego acusado y por la efectuada en la persona de una testigo, Nuria .

En el 2º, por el mismo cauce procesal, se repite lo alegado en el 1º pero refiriendo la vulneración legal al derecho a la tutela judicial efectiva con indefensión del art. 24.1 CE.

Y en el 6º, con base en el nº 2º del art. 849 LECr, se señalan varios folios de las actuaciones, concretamente del atestado de la Guardia Civil, como apoyo de esas alegaciones hechas en los motivos 1º y 2º.

Han de rechazarse:

  1. Pretende el recurrente que en la detención de Pedro fueron violados los párrafos 1 y 3 del art. 17 CE que se refieren al derecho a la libertad y al deber de informar al detenido, de forma inmediata y de modo comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención.

    Se dice que, pese a lo que consta en el atestado, con el ahora recurrente no se practicó la mencionada diligencia de instrucción al detenido, y se aduce como argumento que la correspondiente actuación aparezca firmada el día 14 por el letrado que asistió al detenido al día siguiente 15.

    Es cierto que consta en el atestado (folio 9) una diligencia de detención y lectura de derechos, practicada el día 14.4.98, y que ésta se encuentra firmada, entre otros, por el letrado que al día siguiente compareció en comisaría y asistió al mencionado detenido. Pero también lo es que este letrado en el mismo folio 9, pero a la vuelta, firma lo que se designa como "nueva lectura de derechos" y que también firmó (folio 12) una "diligencia de aviso al letrado", aparte de otras que ahora no es necesario reseñar.

    De tales tres actuaciones el letrado sólo tenía que haber firmado la del folio 9 vuelto, que es la única posterior al momento en que se presentó en comisaría (también al folio 12). Lo que ocurrió es que, por razones que se desconocen, ese letrado firmó en dos lugares en que no tenía que haberlo hecho, por referirse a diligencias anteriores a esa presentación. Se equivocó al estampar sus firmas, cuando lo hizo en la diligencia de aviso (folio 12) y en la primera de las dos diligencias de instrucción al detenido, la aquí alegada del folio 9.

    Evidentemente, tal circunstancia es irrelevante y no puede tener los drásticos efectos pretendidos por el recurrente que considera violados sus derechos fundamentales y, en base a ello, pide su absolución.

    Sobre tal detención y sobre la información de derechos realizada de modo inmediato declaró en el juicio oral el sargento de jefe de la unidad antidroga a preguntas de la defensa del acusado, que había actuado en tales diligencias.

    La Audiencia Provincial no vio en este punto anomalía alguna y, pese al mencionado error del letrado al poner su firma en dos sitios en que no debiera haberlo hecho, hemos de entender aquí que, de acuerdo con lo apreciado en la sentencia recurrida y tal y como consta en el atestado, sí fue informado el luego acusado de sus derechos y de los hechos por los que se le detenía, y ello en dos ocasiones, conforme aparece documentado al folio 9, con referencia a una primera instrucción verbal (folio 7), y luego a la vuelta del mismo folio 9 en lo que llama nueva lectura de derechos.

  2. En una segunda parte del motivo primero se afirma que hubo una detención arbitraria de Nuria y que a ésta tampoco se le instruyó como detenida de sus derechos y de los hechos origen de esa detención.

    Hemos de contestar simplemente diciendo que tal detención no se produjo.

    Tal y como aparece en los hechos probados de la sentencia recurrida, cuando los guardias civiles iban al bar " DIRECCION000 ", a cerrarlo por orden de la Delegación del Gobierno en Navarra, al entrar en tal establecimiento observaron dos mujeres con signos de nerviosismo, por lo que las invitaron a mostrar si portaban sustancias estupefacientes, ante lo cual, una de ellas, que llevaba una bolsita de plástico con una pequeña cantidad de cocaína en piedra, dijo que la había adquirido al camarero de ese bar.

    Al folio 8 aparece una declaración manuscrita, en la que dicha Nuria manifiesta haber adquirido tal bolsita del citado camarero por cinco mil pesetas, añadiendo que era la primera compra de cocaína que hacía en ese bar y que la había comprado para su consumo. En momento alguno fue detenida Nuria , ni tampoco la acompañante que llevaba consigo 14,8 gramos de hachís, a quienes sólo se denunció por violación de la Ley 1/92 de Protección de la Seguridad Ciudadana. Probablemente permaneciera Nuria en dicho bar el tiempo necesario para documentar a mano esa declaración del folio 8 a fin de que no tuviera que esperar más ni trasladarse para ello a las dependencias policiales.

    Ni consta que Nuria fuera entonces detenida, ni tampoco que la cuestión ahora examinada fuera alegada en la instancia.

  3. Finalmente, y en cuanto al motivo 6º amparado en el art. 849.2º LECr, que señala todos esos folios antes citados en el apartado A), como documentos que acreditan error en la apreciación de la prueba, sólo queda añadir aquí que en los hechos probados nada se dice en contra de lo que aparece en esos folios. Ya hemos dicho cómo el error fue del letrado que firmó en dos diligencias en las que evidentemente no había intervenido, error irrelevante, como ya hemos manifestado antes.

    Han de rechazarse estos motivos 1º, 2º y 6º.

TERCERO

En el motivo 3º, por la misma vía doble del art. 5.4 LOPJ y 849.1º LECr, se alega violación del derecho a la presunción de inocencia sobre un extremo muy concreto: el destino al tráfico de la cocaína que le fue ocupada al recurrente y que éste dice la tenía para su consumo.

La sentencia recurrida dedica la mayor parte de su fundamento de derecho 1º a este tema, y nosotros entendemos ahora en casación que es correcta la conclusión a la que llega cuando afirma que hubo prueba del mencionado destino al tráfico de la sustancia estupefaciente que le fue ocupada.

Después de referir diversos hechos que utiliza como indiciarios en corroboración de la realidad el ánimo de vender que tenía el acusado, en la página 4 se refiere a la prueba que utiliza como principal a los efectos referidos. Nos dice que merece mención especial el hecho de haberse encontrado en poder de Nuria una bolsita de plástico muy semejante a las que luego se hallaron en poder de Pedro , con la cocaína también en piedra, y el que ésta declarase ante la Guardia Civil que se la había comprado al citado camarero. Luego Nuria se desdijo en el juzgado, dos meses después, y también finalmente en el juicio oral, pero la Audiencia Provincial dio crédito a lo que dijeron en el acto del plenario los dos sargentos de la unidad antidroga que allí contaron con detalle lo ocurrido con dicha Nuria y con el hallazgo en su poder de la cocaína, así como lo que ésta declaró ante ellos precisando incluso la cantidad de 5.000 pts. que ella dijo haber pagado al adquirir del camarero esa bolsita con cocaína en piedra. Estas manifestaciones hechas en el atestado por dicha señora fueron llevadas al juicio oral por medio de las declaraciones de esos dos miembros de la Guardia Civil. Incluso la propia Nuria , al testificar en el juicio oral, reconoció haber hecho antes esas manifestaciones, aunque afirmó que había sido coaccionada por los agentes que intervinieron en la operación y que en verdad Pedro nunca le vendió cocaína.

Incluso prescindiendo de los demás elementos indiciarios, que como corroboración de esta prueba principal utiliza la sentencia recurrida como prueba de cargo (fundamento de derecho 1º), estimamos que, a la vista de esas manifestaciones de los dos sargentos de la Guardia Civil que declararon como testigos en el juicio oral sobre lo que ocurrió con la ocupación de la cocaína en poder de Nuria y lo que ésta dijo a su presencia y que está documentado al folio 8, es razonable entender que la Audiencia Provincial considerase acreditado que Pedro tenía para la venta las piedras de cocaína que le fueron ocupadas en el bar donde trabajaba como camarero.

Una condena con tal prueba no vulnera la presunción de inocencia.

Tampoco podemos acoger este motivo 3º.

CUARTO

Sólo nos quedan por examinar cinco motivos, todos ellos amparados en el nº 2º del art. 849 LECr, lo mismo que el 6º al que ya nos hemos referido.

El actual art. 849.2º LECr constituye una particularidad muy notoria en la tradicional construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de los arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues sólo cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECr obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección: a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia. b) Por la doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr, a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Pues bien, así las cosas, hemos de rechazar los cinco motivos que nos quedan por examinar, todos ellos, como venimos diciendo, formulados por la vía de este nº 2º del art. 849 LECr:

  1. En el motivo 4º, se hace una alegación ciertamente incomprensible, como expone el Ministerio Fiscal, pues se dice que la Guardia Civil iba a cerrar el bar " DIRECCION000 " por orden de la Delegación del Gobierno de Navarra (ciertamente esto aparece en los hechos probados) y lo que aquí se denuncia es que esa orden de cierre no figura en las diligencias policiales.

    Tal omisión es totalmente irrelevante. Cualquiera que fuese el motivo por el que los agentes de la autoridad acudieron al mencionado bar, lo único que nos importa es lo que realmente allí ocurrió y el modo en que se descubrió que el acusado tenía unas pequeñas porciones de cocaína destinadas a la venta.

  2. En el motivo 5º, también por esta vía del art. 849.2º LECr, se pone de manifiesto cómo la declaración de Nuria , que aparece manuscrita en el atestado (folio 8 de las actuaciones), a la que ya nos hemos referido, no fue escrita por dicha señora que se limitó a firmarla, extremo también irrelevante, pues lo que aquí interesa, como ya se ha explicado antes (fundamento de derecho 3º), es la realidad de esa declaración y su contenido, que fue llevado al juicio oral por medio de las manifestaciones de los dos sargentos de la Guardia Civil que acudieron a dicho acto como testigos.

  3. En el motivo 7º, con base en determinados folios de las actuaciones que se citan, se trata de poner de manifiesto ciertos extremos en relación con la argumentación utilizada por la defensa en la instancia para demostrar que la cocaína que se ocupó al acusado la tenía sólo para su consumo y no para traficar. Lo único que interesa en casación a estos efectos es la existencia de prueba sobre el ánimo de vender que la sentencia recurrida apreció, tema al que ya nos hemos referido al examinar el motivo 3º. Lo que aquí se expone son alegaciones propias de la instancia que carecen de posibilidades de éxito en este recurso extraordinario.

  4. En el motivo 8º se señalan los resultados de los análisis de la droga ocupada para hacernos ver que la cocaína que se ocupó a Nuria era de un porcentaje de pureza (54,2%), diferente al que tenían las otras pequeñas porciones ocupadas al acusado (entre el 76 y el 85%), extremo que reconoce como cierto la sentencia recurrida, pero al que no da el alcance que pretendía la defensa del acusado. En la página 4 de tal sentencia se dice que tal diferencia resulta irrelevante "dado que es perfectamente lógico que se vendan papelinas con purezas distintas", que es en realidad lo ocurrido también con las diferentes seis porciones que tenía en su poder Pedro , tal y como se precisa en los hechos probados (pág. 2) donde se dice la pureza de cada una de ellas. La Audiencia Provincial consideró importante la circunstancia de que todas ellas, y también la ocupada a Nuria , fueran de cocaína en piedra. Otra vez nos encontramos ante alegaciones propias de la instancia y no de la casación.

  5. Por último, en el motivo 9º, asimismo por esta vía del nº 2º del art. 849 LECr, se alega el contenido de la prueba pericial practicada en el juicio oral, para poner de manifiesto que, si bien es cierto que Pedro no tenía adicción a las drogas, sin embargo sí era consumidor ocasional de las mismas, concretamente de cocaína, con lo que se pretende exponer de nuevo en la casación otro argumento más en prueba de su postura, de que el acusado tenía la cocaína para su consumo y no para venderla. Y otra vez hemos de decir aquí que tales alegaciones no caben en la casación donde al respecto se puede impugnar la prueba valorada en la instancia por la vía de la infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, como aquí se hizo en el motivo 3º que ya ha sido examinado y rechazado. Nada tiene que ver lo que aquí se dice con la vía del art. 849.2º LECr.

    III.

FALLO

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por Pedro contra la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pamplona el doce de marzo de mil novecientos noventa y nueve, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.