STS 470/1999, 29 de Marzo de 1999

El motivo primero del recurso interpuesto contra la Sentencia que condena a la acusada como autora de un delito contra la salud pública en concurso ideal con un delito de contrabando se formula por la vía del artículo 5 y 11 de la Ley orgánica del Poder judicial planteando vulneración de derechos fundamentales sobre la base de cuestiones diversas que debieron ser objeto de motivos diferenciados, y que ahora han de ser tratados con la necesaria separación.

1./ En primer lugar se dice vulnerado el derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Española por cuanto no se dan las exigencias y requisitos propios de la prueba indiciaria, en la que la Sala de instancia se apoya al formar su convicción sobre la participación de la acusada en la llegada de una importante cantidad de haschís (570 kgs.) aprehendida por la Policía al ser desembarcada de una "patera" en la costa de Málaga. La Sentencia declara probado que la acusada esperaba en la playa siendo el contacto en tierra que mantenía comunicación telefónica con la embarcación.

2. / La presunción de inocencia exige prueba de cargo que la desvirtúe, sea directa o sea prueba de indicios, siempre que ésta reúna ciertos requisitos reiteradamente exigidos por la doctrina de esta Sala (sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997; 14 de mayo, 8 de junio y 30 de noviembre de 1998; 19 de febrero de 1999; entre otras): A) Que los indicios estén plenamente acreditados; y que además sean plurales, o excepcionalmente sea único pero de una singular potencia acreditativa; sean concomitantes al hecho que se trate probar y estén interrelacionados, cuando sean varios, reforzándose entre sí (Sentencias de 12 y 16 de julio de 1996, entre otras). B) Que a partir de esos indicios se deduzca el hecho consecuencia como juicio de inferencia razonable, es decir, que no solamente no sea arbitrario, absurdo o infundado, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de demostración, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (Sentencias de 18 de octubre de 1995; 19 de enero y 13 de julio de 1996, etc.). C) Que la Sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoya el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

3. / El control casacional de tales exigencias tiene dos límites: A) Por la propia naturaleza de este recurso no cabe entrar en la valoración de las pruebas directas practicadas para la demostración de cada uno de los indicios o hechos base, al corresponder ese juicio valorativo al Tribunal de instancia (art. 741 LECr.). Es decir: debe constatarse si cada indicio o hecho base se afirma como cierto sobre una verdadera prueba objetiva de cargo. Pero constatada su existencia, no cabe entrar en una nueva valoración de la prueba directa practicada sobre cada hecho base o indicio. B) Queda fuera del ámbito del recurso de casación la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas -que el Tribunal valora con inmediación otorgándoles o no credibilidad- o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, cuya versión fáctica alternativa el Tribunal puede estimar convincente, o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc. Ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal de instancia siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano (Sentencias de 23 de mayo y 5 de octubre de 1997; 14 de mayo, 8 de junio y 30 de noviembre de 1998).

4. / En este caso la Sentencia de instancia dedica a estas cuestiones su Fundamento de Derecho Tercero, donde expresa los indicios o hechos base de los que deduce la participación: la presencia de la acusada a las 3:30 h. de la madrugada en la playa de arribo de la patera; su posesión de un teléfono móvil cuya última comunicación se había hecho con otro teléfono móvil que llevaban los tripulantes en la embarcación, quedando grabada la conexión en la memoria del aparato; su relación con uno de aquellos tripulantes que dijo ser novio de la acusada; y la fuga emprendida por ésta cuando intervinieron los funcionarios que vigilaban.

   Son indicios acreditados todos por las pruebas directas de las declaraciones testificales de los Agentes que intervinieron en la operación, practicadas en Juicio Oral con observancia de los principios de contradicción e inmediación. Y son además indicios plurales, interrelacionados y concomitantes, de los que fluye como conclusión natural la descrita intervención de la acusada en la llegada de la droga, como dedcción racional que responde a las reglas de la lógica y de la experiencia.

5. / Existe, pues, prueba de indicios idónea para desvirtuar la presunción de inocencia. Aduce la recurrente de contrario que estaba completamente seca cuando fue detenida; pero es claro que este dato ni es contraprueba ni es contraindicio porque no se dice que ocupara la patera sino que estaba en la playa en comunicación telefónica con sus tripulantes. Niega la recurrente que se comunicara con la embarcación, pero ese dato objetivo es un indicio directamente probado por el testimonio de los funcionarios que comprobaron las llamadas realizadas examinando la memoria del teléfono móvil, y cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia (art. 741 LECr.). Y finalmente discrepa de la racionalidad de la deducción o inferencia aduciendo que existen otras explicaciones alternativas y que el silencio explicativo de la acusada no es más que el ejercicio de un derecho constitucional a no declarar.

6. / Este último alegato exige una especial consideración. Esa explicación alternativa, que según la recurrente impide considerar su participación en el hecho como la única deducción permitida por las reglas de la lógica y de la experiencia, ciertamente no se adivina por esta Sala -dentro de unos mínimos de racionalidad y de realismo en el esfuerzo imaginativo, que dejen fuera las hipótesis de pura fantasía- y tampoco la acusada la describe mediante una explicación racional y verosímil que hubiese permitido al Tribunal contrastar su versión como posibilidad enfrentada con la que se obtiene deductivamente por la prueba de los indicios.

   El acusado que mantiene silencio y se niega a dar una explicación alternativa del cúmulo de indicios concurrentes sobre su intervención en el delito, ejercita un derecho constitucional a no declarar del que no puede resultar por tanto la prueba de su culpabilidad. Pero no se trata en tal caso de deducir su participación de la falta de explicaciones por parte de quien está amparado por la presunción de inocencia, sino del resultado de un proceso lógico cuyo punto de arranque se sitúa en el conjunto de hechos base llamados indicios que conducen por la vía deductiva a una conclusión llamada hecho consecuencia. No forma parte de ese mecanismo el silencio del acusado porque no es la premisa de la conclusión, ni un elemento incorporado al proceso lógico como un indicio más entre otros. El silencio es en realidad la ausencia de una explicación que precisamente porque no existe en nada afecta a la racionalidad de la inferencia obtenida de los indicios; una racionalidad en la deducción que, si fluye de los propios indicios, y discurre a través de las reglas de la lógica y de la experiencia, el solo silencio del acusado por sí mismo no destruye ni atenúa. No se condena por no explicar. Se condena por unos indicios suficientes para construir racionalmente una deducción, es decir, por la existencia de una prueba indiciaria, que como tal no encuentra a su vez en el silencio del acusado otra prueba que neutralice su capacidad demostrativa.

   En este caso contó la Sala con prueba indiciaria suficiente para declarar probada la intervención que declara el relato fáctico, y no hubo por tanto vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1./ En este mismo motivo también aduce la acusada la ineficacia de la prueba de cargo relativa al dato objetivo de la sustancia estupefaciente aprehendida; prueba constituida por el dictamen pericial emitido durante la instrucción por el Servicio de Restricción de Estupefacientes en Málaga del Ministerio de Sanidad y Consumo. El peritaje, que obra al folio 109 de los Autos afirma que el producto era hachís, con una riqueza de 4'73% en T.H.C. y un peso de 570.000 gramos, siendo su valor en el mercado de 131 millones de pesetas.

2. / Dice la recurrente que, impugnado el dictamen en las conclusiones provisionales, no se sometió a contradicción en el Juicio Oral, por haber fallecido el perito, ni pudo elaborarse un contraanálisis de la sustancia por haberse ordenado su destrucción sin cumplir las exigencias de lo dispuesto e el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de donde deriva la infracción de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva.

3. / Los informes que provienen de organismos oficiales, practicados durante la instrucción, pueden según la reiterada doctrina de esta Sala ser valorados por el Tribunal para formar su convicción, traídos al plenario como prueba documental, cuando ninguna de las partes propone su reproducción o ratificación en el acto del Juicio Oral. En tal caso no cabe alegar falta de contradicción si quien lo hace tuvo la oportunidad de impugnarla para el Acto de la Vista y de contradecirla en tal momento y se abstuvo de hacerlo así.

4. / En este caso la acusada impugnó expresamente el peritaje, no por considerarlo carente de validez objetiva, sino por insuficiencia en el contenido, puesto que lo que propuso fue su "ampliación" a otros extremos -porción de muestra analizada, descripción del proceso y técnicas utilizadas- y que se citara a Juicio Oral al perito que realizase la ampliación y al que elaboró el informe del folio 109. Obviamente el fallecimiento de éste no permitió su comparecencia, pero nada impedía la presencia del que había de dictaminar sobre los extremos metodológicos interesados, ni la de un perito del mismo Organismo Oficial que pudiera informar sobre el peritaje ya elaborado, en sustitución del facultativo fallecido. No se practicó la prueba porque la propia defensa de la acusada en el acto de la vista celebrada el día 15 de julio de 1996 expresó su "renuncia al perito de sanidad". Renuncia que no se justifica por la previa destrucción de la droga: en efecto, una cosa es la posible "contraprueba" a través de un nuevo y distinto análisis pericial de la sustancia que se enfrente al dictamen existente, y otra cosa la observancia de la "contradicción" en la práctica del peritaje ya realizado, a través de la comparecencia del facultativo que lo emitió o de quien lo sustituyera para informar en el acto de la vista sobre lo que las partes estimaran oportuno preguntar. Es obvio que si a esta contradicción renunció la acusada no cabe ahora alegar la preconstitución del dictamen ni la vulneración del principio de contradicción. El dictamen obrante en Autos es por tanto prueba válida sobre la sustancia aprehendida, y tiene el carácter de prueba de cargo valorable por la Sala de instancia.

5. / Con relación a la "contraprueba", es cierto que se imposibilitó su realización al destruirse la droga por orden de la Fiscalía Antidroga y sin la autorización judicial, infringiendose lo dispuesto en el artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esta cuestión carece en este caso de relevancia desde la perspectiva constitucional en que se plantea, al no suponerle a la acusada una verdadera y real indefensión. En efecto: A) Por lo que se refiere a la naturaleza de la sustancia, los testimonios de los funcionarios intervinientes y el dictamen pericial de Sanidad afirman que se trataba de "haschís". Siendo droga sobradamente conocida y fácilmente reconocible por cualquiera, la hipótesis de que los funcionarios de vigilancia aduanera y un farmacéutico del Laboratorio Oficial se equivocaran en esa apreciación en 19 bultos de más de media tonelada de peso, es tan irreal e imaginaria que no puede estimarse como una posibilidad auténtica de cuya demostración se viera realmente privada la acusada. B) En cuanto a cantidad y composición la doctrina de esta Sala viene señalando que en los productos cannabicos, cuyo tipo es el cannabis índico o haschís, el límite de la cantidad a partir de la cual puede conceptuarse como notoria importancia, en su apreciación cuantitativa es un kilogramo, atendiendo al peso bruto de la sustancia aprehendida y con independencia del porcentaje de pureza atribuible, en definitiva del grado de concentración de tetrahidrocannabinol que acuse (Sentencias de 14 de diciembre de 1994; 29 de diciembre, 6 de noviembre y 28 de abril de 1995; 12 de noviembre y 1 de marzo de 1996, entre otras). El porcentaje de concentración se estima entre el 0'4 y el 4% en la griffa o marihuana; entre el 4 y el 8% en el haschís; y entre el 5 y el 12% para la resina; por lo que la cantidad de notoria importancia disminuye progresivamente en los tres productos, situandose en cinco kilos, un kilo y 200 gramos respectivamente (Sentencia de 12 de septiembre de 1997 y las en ella citadas).

En este caso se trata de 540 kilogramos de haschís, de modo que aún admitiendo un amplísimo margen para el error en la composición y en el peso señalado en el peritaje, es evidente que la cantidad aprehendida supera de tal manera los límites determinantes del subtipo de "notoria importancia", que el posible resultado de cualquier otro análisis de la sustancia no alteraría esa apreciación.

Por todo ello no se estima efectiva afectación del derecho a la defensa.

1./ En el mismo primer motivo, se denuncia "indefensión, falta de tutela judicial efectiva, de igualdad, de contradicción y de legalidad en cuanto a la oralidad, inmediación y concentración". Todo ello acumuladamente, y sobre el argumento de que se celebraron sucesivas sesiones del Juicio oral con un intervalo superior a los treinta días que como máximo prescribe el artículo 793.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el ámbito del Procedimiento Abreviado.

2. / Dada la multiplicidad de perspectivas constitucionales que denota un planteamiento con tan variados derechos y principios desordenadamente invocados, es necesario aclarar con carácter previo que la norma procesal que se dice incumplida (art. 793.4 LECr.) sólo tiene relación con el principio procesal de concentración, carente por sí misma del rango de un derecho fundamental. Y en cuanto supusiera quebrantamiento de las normas esenciales del Juicio su efecto de originar nulidad de actuaciones se supedita a la provocación de efectiva indefensión (art. 238 LOPJ.).

3. / En este caso el examen de las actuaciones pone de relieve que la primera sesión del Juicio Oral en que hubo efectiva práctica de pruebas tuvo lugar el 4 de septiembre de 1997 con la declaración de la acusada y de varios testigos. Ante la incomparecencia de alguno y del perito propuesto se acordó la suspensión de la Vista citando a las partes para su continuación el 16 de octubre siguiente. Se hizo constar por el Presidente del Tribunal la imposibilidad de continuarla antes invocandose el artículo 202 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y ninguna de las partes formuló protesta ni reserva alguna por la fecha del señalamiento, que se fijó para el 16 de octubre, es decir, para doce días después del máximo autorizado por el artículo 793.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Consta en Autos que el día 11 de septiembre el Letrado de la acusada, incluso presentó un escrito pidiendo la suspensión de la Vista señalada para el día 16 de octubre, por tener señalamientos preferentes ante el Tribunal Supremo. La Sala accediendo a la petición de la acusada, señaló la reanudación del Juicio para el día 28 de octubre, que por la imposibilidad derivada de otros señalamientos habría de retrasarse al día 13 de noviembre en que se celebró.

4. / Claro es que no se respetó la exigencia del artículo 793.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero de ello no resulta vulneración de derechos fundamentales de la acusada, ni en particular la causación de indefensión: contó la inicial decisión de la Sala con la propia aquiescencia del Letrado que no se opuso a la fecha elegida por el Tribunal, y fue quien por razón de sus propias necesidades profesionales solicitó después un retraso mayor en la reanudación de la Vista. De otra parte si el fundamento de la exigencia legal, dentro del ámbito procesal ordinario del principio de concentración, es la necesidad de evitar se desnaturalice la posibilidad de juzgar sobre la prueba ya producida, la conformidad prestada y la petición dirigida a incrementar aún más el intervalo entre una y otra sesión no permite apreciar esa desnaturalización. La defensa de la recurrente, que aceptó y aún provocó lo que ahora denuncia, no señala ningún error valorativo de las pruebas que pueda estimarse causado por la falta de concentración, ni en este caso concreto podría afectarse esa capacidad valorativa pues lo cierto es que en la primera sesión de pruebas se practicaron todas las personales -confesión y testificales- mientras que la sesión siguiente se limitó a la documental con renuncia de las partes a las restantes pruebas que quedaban por practicar, pasándose al trámite de conclusiones e informes.

En consecuencia, también en esta cuestión debe desestimarse el motivo primero del recurso.

El motivo segundo lo es por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º, al haberse infringido los artículos 2 y 3 de la L.O. 12/95 de represión del Contrabando. La recurrente se atiene en su planteamiento al criterio actual de esta Sala, según el cual la concurrencia del trafico de drogas y el contrabando de éstas sólo da lugar a un concurso de normas que se resuelve con arreglo al artículo 8.3 del Código Penal. Doctrina que igualmente invoca el Ministerio Fiscal en su apoyo al motivo, que procede estimar.

Se estima el motivo segundo.

El motivo tercero, por igual cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, plantea infracción por indebida aplicación de los artículos 368, 369.3 y 374.1º del Código Penal. Alega la recurrente que no hay prueba sobre el objeto material de la droga, ni sobre los datos en que descansa la apreciación del subtipo de notoria importancia.

El planteamiento conduce a su desestimación por no respetar el relato fáctico de la Sentencia, del que debe partirse inexcusablemente en este cauce de casación referido como está al control de la aplicación de las normas penales sustantivas sobre un hecho probado que no puede alterarse ni discutirse.

El factum de la Sentencia indica la naturaleza de la sustancia aprehendida, que era "haschís", y señala además la cantidad: 570 kgs. de peso, con riqueza en T.H.C. del 4'73 %, distribuido en 19 bultos.

Es evidente que tal cantidad supera con creces el límite de la notoria importancia exigible en esta droga, situado en un kilogramo; y lo es también que más de media tonelada de haschís excede con mucho las necesidades un hipotético autoconsumo, de modo que el destino de la droga aprehendida hacia el consumo de terceros constituye una inferencia cuya racionalidad se evidencia por sí misma, sin necesidad de mayores argumentaciones lógicas.

El motivo debe desestimarse.

El motivo cuarto y último se plantea al amparo del artículo 850.1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal. Precepto que recoge como quebrantamiento de forma la denegación de alguna de las diligencias de prueba, que propuesta en tiempo y forma se considera pertinente.

El motivo sin embargo se desarrolla argumentalmente por otros derroteros ajenos a su contenido propio. Se aduce el principio in dubio pro reo, y se extiende la recurrente en consideraciones valorativas sobre las pruebas practicadas con el afán de demostrar que su resultado no ha sido acertadamente apreciado por el Tribunal de instancia. Ambas cosas son ajenas al motivo que dice formularse, y además no pueden traerse a la casación: el principio "in dubio pro reo" porque en esta instancia sólo cabe el control de su aspecto normativo, es decir, cuando expresando duda o vacilación el Tribunal resuelve su manifestada perplejidad optando por la hipótesis más perjudicial para el acusado, lo que no sucede aquí donde la Sala de instancia no expresa duda alguna al valorar las pruebas. En cuanto a esta valoración, constituye facultad del Tribunal que presenció la práctica de la prueba bajo los principios de contradicción e inmediación, no revisable en la vía de casación.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por la acusada Valentina, contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha catorce de noviembre de mil novecientos noventa y siete, en causa seguida contra la misma por un delito contra la salud pública, estimando su motivo segundo por infracción de Ley, desestimando todos los demás aducidos, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución del testimonio del rollo y de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. Joaquín Delgado García; D. Cándido Conde-Pumpido Tourón; y D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar; Firmado y Rubricado.-

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado número 5 de los de Marbella y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, que por Sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública contra Valentina, con D.N.I. núm. NUM000, nacida el día 8 de septiembre de 1975, natural y vecina de Ceuta, hija de Gregorioy de Trinidad, declarada insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional bajo fianza de 2.000.000 pesetas, de la que, al parecer, estuvo privada del 20 de octubre de 1995 al 22 de julio de 1996; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente antecedentes de hecho y hechos probados de la Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala Segunda.

Por las razones expuestas en nuestra anterior Sentencia de casación no procede apreciar el delito de contrabando en concurso con el de tráfico de drogas, sino solo este segundo delito.

En lo demás se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la Sentencia de instancia, con la precisión de que siendo la pena correspondiente al delito cometido del artículo 368 y 369.3º la de tres años a cuatro años y seis meses de prisión, y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, procede imponer la pena en la mitad de sus límites inferior y superior, -tres años y nueve meses-, como más adecuada individualización penal a las circunstancias de la acusada y gravedad del hecho.III.