STS, 11 de Noviembre de 1998
| Ponente | D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| Número de Recurso | 1597/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En los recursos de casación por infracción de ley, que ante Nos penden, interpuestos por los acusados Gregorioe Cornelio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que les condenó por delitos contra la salud pública y de contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente por los Procuradores Sres. Gómez López Linares y De Francisco Ferreras. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Ceuta incoó diligencias previas con el nº 719 de 1.994 contra Gregorioe Cornelio, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Ceuta, Sección Primera, que con fecha 16 de mayo de 1.996, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: En Ceuta y en el recinto portuario del Puerto marítimo sobe las doce horas y treinta minutos del día siete de julio de mil novecientos noventa y cuatro, los acusados Cornelioy Gregorio, fueron sorprendidos por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, cuando esperaban embarcar con rumbo a la Península, siéndole intervenido a Cornelioun envoltorio conteniendo la cantidad neta de 17,6 gramos de kiffi y a Gregoriootro envoltorio conteniendo la cantidad neta de 14,3 gramos de Kiffi, ambas cantidades con un índice de T.H.C. de 0,9 por ciento. Trasladados los dos acusados a la Comisaría, Cornelioexpulsó sesenta y dos cápsulas que tenía alojadas en su aparato digestivo, conteniendo la cantidad neta de 781,7 gramos de haschís, con un índidce de T.H.C. del 6,1 por ciento. Gregorioevacuó veintitres cápsulas alojadas en su aparato digestivo, conteniendo la cantidad neta de 305,4 gramos de haschís con un índice de T.H.C. del 6,1 por ciento. Cada uno de los acusados se había trasladado a Ceuta independientemente y habían adquirido en esa ciudad cada uno para sí las respectivas cantidades de Kiffi y de haschís, sustancias las dos derivadas de la planta "cannabis sativae" variedad "indicae" destinando también cada uno de ellos parte de lo que había adquirido y el resto para hacerla llegar a terceras personas una vez llegaran a la Península. Las sustancias intervenidas a Corneliohan sido valoradas en total en 188.591 pesetas, y las ocupadas a Gregorioen 77.392 pesetas. Este último citado ha sido condenado en sentencia de 26 de febrero de 1.991 declarada firme el día 3 de marzo de 1.991, y concedida la condena condicional el 26 de junio de 1.991, por delito de robo a la pena de treinta mil pesetas de multa y en sentencia de fecha uno de septiembre de 1.993, declarada firme el 20 de diciembre de 1.993, por delito de robo a la pena de treinta mil pesetas de multa.
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- La Audiencia de instancia dicto el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Corneliocomo autor de un delito ya definido contra la salud pública y otro ya definido de contrabando a las penas de un año de prisión menor y multa de quinientas mil pesetas con arresto sustitutorio de dieciseis días caso de no satisfacerla, por el primer delito y a la de dos meses y un día de arresto mayor y multa de ciento cincuenta mil pesetas con arresto sustitutorio de dieciseis días caso de no satisfacerla. Asimismo, debemos condenar y condenamos al acusado Gregorio, como autor de un delito ya definido contra la salud pública y de un delito ya definido de contrabando a las penas de seis meses y un día de prisión menor y multa de quinientas mil pesetas con arresto sustitutorio de dieciseis días caso de no satisfacerla por el primero y a la de dos meses y un día de arresto mayor y multa de sesenta y cinco mil pesetas con arresto sustitutorio de dieciseis días caso de no satisfacerla por el segundo, con la accesoria a ambos de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de las condenas y al pago de las costas procesales por mitad, siéndole de abono a ambos para el cumplimiento de la misma todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. Dése el destino legal a la sustancia intervenida y, firme esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado. Y aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contienen los autos de insolvencia que eleva en consulta el Instructor.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de ley, por los acusados Gregorioe Cornelio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Gregorio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción que se denuncia al amparo del art. 849,1º de la L.E.Cr. por entender infringido el art. 60 y 61,4 del C.P. Breve extracto de su contenido: La aplicación del precepto penal del art. 344 del C.P., derogado, se relaciona inexcusablemente con el art. 61.4 en tanto en cuanto que al no concurrir en el acusado ninguna circunstancia agravante o atenuante, los Tribunales, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente impondrán la pena en el grado mínimo o medio; Segundo.- Por infracción de ley por entender vulnerado el art. 24 de la Constitución en relación con el art. 1º,1; 4 y 3, circunstancia primera de la ley 7/82 sobre contrabando. Breve extracto de su contenido: En tanto en cuanto considera esta representación que la imposición de esta sanción, no obedece a lo dispuesto en esta ley como constitutivo de contrabando.
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El recurso interpuesto por la representación del acusado Cornelio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción que se denuncia al amparo del artículo 849,1º de la L.E.Cr. por entender infringido el artículo 60 y 61.4 del Código Penal. Breve extracto de su contenido: La aplicación del precepto penal del artículo 344 del Código Penal, derogado, se relaciona inexcusablemente con el artículo 61.4 en tanto en cuanto que al no concurrir en el acusado ninguna circunstancia agravante o atenuante, los Tribunales, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho y la personalidad del delincuente impondrán la pena en el grado mínimo o medio; Segundo.- Por infracción de ley por entender vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 1º, 1, 4 y 3, circunstancia primera de la Ley7/82 sobre contrabando. Breve extracto de su contenido: En tanto en cuanto considera esta representación que la imposición de esta sanción, no obedece a lo dispuesto en esta Ley como constitutivo de contrabando.
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- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó el recurso del acusado Gregorio, solicitando la inadmisión del recurso del acusado Cornelio, impugnándolo subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 3 de noviembre de 1.998.
La Audiencia Provincial de Cádiz condenó a Cornelioa un año de prisión menor y multa de quinientas mil pesetas como autor de un delito contra la salud pública, y a dos meses y un día de arresto mayor y multa de ciento cincuenta mil pesetas por delito de contrabando. En la misma sentencia condenaba también a Gregorioa la pena de seis meses y un día de prisión menor y multa de quinientas mil pesetas por delito contra la salud pública, y a dos meses y un día de arresto mayor y multa de sesenta y cinco mil pesetas por el delito de contrabando.
Conviene recordar que el mencionado fallo trae su causa fáctica de que a Corneliose le intervinieron 17,6 gramos de kiffi y sesenta y dos cápsulas que llevaba alojadas en el aparato digestivo que contenían un total de 781,7 gramos de haschís. A Gregoriose le ocuparon 14,3 gramos de kiffi y veintidos cápsulas ocultas también en el interior de su organismo con un peso total de 305,4 gramos de haschís. La intervención de las referidas sustancias a los acusados se produjo en el puerto de Ceuta cuando aquéllos se disponían a embarcar hacia la Península.
Ambos acusados, a través de sus respectivas representaciones procesales, interponen recurso de casación contra la sentencia citada, por dos motivos, uno al amparo del art. 849,1º, por infracción de los artículos 60 y 61.4 del C.P. de 1.973; y otro por vulneración del art. 24 de la C.E. en relación con los artículos 1.1, 4 y 3 de la Ley 7/82 sobre contrabando. Ambos recursos son iguales en su redacción, razón por la cual los examinaremos conjuntamente.
En el primer motivo se denuncia la incorrecta aplicación de los artículos 60 y 61.4 del C.P. derogado. Aducen los recurrentes que, a la vista de que las sustancias intervenidas no son de las que causan grave daño a la salud, y de que el delito no ha tenido consecuencias ni proyección práctica hacia terceras personas, los efectos del hecho delictivo "no han sido adecuadamente valorados, por el Tribunal Sentenciador", y, en consecuencia, estiman que la pena que corresponde es la de cuatro meses y un día de arresto mayor.
Los argumentos expuestos en defensa del motivo carecen de todo fundamento. En primer lugar no llegamos a entender la invocación que se hace al art. 60 del C.P. anterior, que se dice infringido, cuando dicho precepto establece las reglas de aplicación de las circunstancias atenuantes y agravantes según su naturaleza subjetiva u objetiva, siendo así que en el caso presente no se ha apreciado la concurrencia de ninguna de ellas. El sinsentido es manifiesto.
En segundo término, las razones de los recurrentes que han quedado expuestas, carecen de relevancia, pues el hecho de que las sustancias que les fueron ocupadas a los acusados no sean de las que causan grave daño a la salud es ya tenida en cuenta por el legislador para rebajar la punición del tráfico de éstas respecto de las que son gravemente nocivas y, por lo demás, el dato de que los acusados no hubieran llegado a poner en circulación la droga que poseían a tal fin, ha sido din duda ponderado por el Tribunal de instancia para imponer las penas en la extensión que figura en el fallo de la sentencia, y que, en todo caso, no ha infringido el art. 61.4 del C.P. en contra de lo que sostienen los recurrentes.
En efecto, el art. 344 del C.P. dispone que la pena a imponer es la de arresto mayor en su grado máximo a prisión menor en su grado medio, esto es, de cuatro meses y un día de arresto mayor, a cuatro años y dos meses de prisión menor. Por su parte, el art. 61.4 del C.P. establece que, cuando no concurrieran circunstancias atenuantes ni agravantes, se impondrá la pena en el grado mínimo o medio, es decir, que en el caso de autos lo sería, de cuatro meses y un día a seis meses (grado mínimo), o de seis meses y un día a dos años, cuatro meses y un día (grado medio).
Pues bien, al acusado Gregoriose le imponen seis meses y un día de prisión menor, o sea, el mínimo posible del grado medio de la pena; y a Cornelio, que poseía una cantidad de estupefaciente sensiblemente más cuantiosa que el anterior, se le condena a un año de prisión menor, esto es, en el grado medio de la pena en su mitad inferior. En consecuencia la dosimetría punitiva practicada por la Audiencia se ha ajustado en todo momento a las exigencias legales y, por ello, las censuras planteadas al respecto deben ser rechazadas.
Los recurrentes formulan un segundo motivo de casación por infracción del art. 24 de la Constitución (sin más detalle), en relación con los preceptos que se citan de la Ley 7/82 sobre contrabando, y reclaman que la pena por este delito debiera de haber sido la de un mes y un día de arresto mayor en lugar de la de dos meses y un día que se les impuso.
El Ministerio Fiscal interesa de la Sala la absolución por el delito de contrabando a que fueron condenados los recurrentes "en atención al criterio jurisprudencial expuesto por esta Excma. Sala en su Junta General de 24 de noviembre de 1.997", propuesta que debe tener acogida, pues, como se ha repetido de manera uniforme a partir de la referida Junta General, la concurrencia de tráfico de drogas y contrabando de éstas sólo da lugar en el nuevo Derecho surgido del vigente Código Penal y de la Ley Orgánica 12/95, de 12 de noviembre, a un concurso de normas que se resuelve según el principio de absorción consumptivo establecido en el art. 8.3 del C.P. vigente, de suerte que en los supuestos de introducción de la droga en España desde el exterior, o en el interior de sus límites aduaneros, el art. 368 del C.P. alcanza toda la ilicitud del hecho, pues no existe un interés fiscal defraudado en la medida en la que, aunque el autor lo hubiere querido satisfacer, ello no hubiera sido posible (SS.T.S. de 7 de marzo de 1.997 y 9 de octubre de 1.998, entre otras). III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de ley, con estimación de los motivos segundos de ambos recursos, desestimando los motivos primeros, interpuestos por los acusados Gregorioe Cornelio; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, de fecha 16 de mayo de 1.996, en causa seguida contra los mismos, por delitos contra la salud pública y de contrabando. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en ambos recursos. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ceuta, con el nº 714 de 1.994, y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, por delitos contra la salud pública y de contrabando, contra los acusados Cornelio, con D.N.I. núm. NUM000, hijo de Luis Miguely de Marina, nacido el 15 de octubre de 1.974, natural y vecino de Vitoria, de profesión y estado no acreditados, con instrucción, sin antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional de la que estuvo privado por razón de esta causa desde el 7 hasta el 8 de julio de 1.994, y contra Gregorio, con D.N.I. núm. NUM001, hijo de Carlos Albertoy de Begoña, nacido el 5 de febrero de 1.972, natural de Miranda de Ebro (Burgos) y vecino de Vitoria, de estado civil y profesión no acreditados, con instrucción, con antecedentes penales, declarado insolvente, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado por razón de esta causa desde el 7 hasta el 8 de julio de 1.994, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 16 de mayo de 1.996, que ha sido casada y anulada por la ponunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluido el de Hechos Probados.
UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, a excepción de las referencias al delito de contrabando, que serán sustituidas por el contenido de la primera sentencia. III.
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Cornelioy Gregoriocomo autores de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión menor y multa de quinientas mil pesetas con arresto sustitutorio de diecisesis días en caso de impago, al primero de los citados, y a las penas de seis meses y un día de prisión menor y multa de quinientas mil pesetas, con arresto sustitutorio de dieciseis días en caso de impago, al segundo de aquéllos.
Y que debemos absolver y absolvemos a los acusados del delito de contrabando que se les imputaba.
Manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
