STS 225/2006, 2 de Marzo de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Valladolid, instruyó Sumario nº 2/03, seguido por delito contra la salud pública, contra Abelardoo, Alvaroo, Eusebioo y Benitoo, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección IV, que con fecha 18 de Mayo de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS

"Como consecuencia de las sospechas policiales de que en la provincia de Valladolid, concretamente en las localidades de Olmedo y Laguna de Duero, donde se encuentran las discotecas "KAMELOT" y "FACTORY" respectivamente, ubicadas en la denominada "Zona o Ruta Bakaladera"-, se pudieran estar vendiendo sustancias estupefacientes sobre todos los fines de semana, se montó un dispositivo policial que arrojó el siguiente resultado: Con motivo de un control establecido por la Guardia Civil en la madrugada del día 1-6-2002, en la C-112, km. 25,3000, término municipal de Pedrajas de San Esteban ((Valladolid), se procedió a la identificación del vehículo SEAT CORDOBA, matrícula .... TSFF. En dicho vehículo viajaba el procesado Abelardoo -mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan aportados a la Causa- acompañado de su novia.- Al serle requerida la documentación, mostró una actitud nerviosa por lo que los Agentes actuantes le solicitaron que vaciara los bolsillos, momento que aprovechó el procesado para arrojar dentro del interior del coche, un envoltorio de plástico que contenía 27 pastillas de color amarillo, con el logotipo "SMILE", las cuales tras el correspondiente análisis oficial resultaron MDMA y MDEA, conocido vulgarmente como "Éxtasis", con un peso de 6,81 gramos, pastillas que estaban destinadas a ser transmitidas por el procesado a terceras personas y que hubiesen alcanzado en el mercado ilícito un valor de 294,30 Euros.- A raíz de dicha detención y siguiendo con las investigaciones policiales, pudo determinarse una especial relación entre los también procesados Eusebioo alias Cachass", mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, y el procesado Alvaroo, mayor de edad y sin antecedentes penales, que común acuerdo, se dedicaban a distribuir a terceras personas por las citadas zonas y discotecas, "Éxtasis" y "Speed", que almacenaban principalmente en el domicilio de Alvaroo en la AVENIDA0000 nº NUM0000 de Tordesillas.- Efectuado el oportuno Registro en el citado domicilio, se encontraron en el interior del mismo: -156,5 comprimidos de diversos colores con el anagrama "SMILE", que tras el correspondiente análisis oficial resultaron ser MDMA, y que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 1.705,85 Euros.- 19,58 gramos de un polvo blanco que tras el correspondiente análisis resultó ser ANFETAMINA, cuyo valor en el mercado ilícito hubiera ascendido a 509,67 Euros.- 1.921 Euros en metálico.- Una balanza de precisión "TANITA" modelo 1479V, dedicada por el procesado a efectuar operaciones de pesaje de las sustancias.- Una cuchara y una cuchilla de afeitar, con restos de Anfetamina y Metanfetamina.- Un inhalador de plástico y dos metálicos con restos de Anfetamina y Metanfetamina.- Un taco de notas con anotaciones: "llevo 21 de Es", y "vender a 2500 pts=15 Euros".- Una caja de terciopelo con una bascula de precisión y diversos pesos.- Igualmente se efectuó el correspondiente Registro en el domicilio del procesado Eusebioo, en la CALLE0000 nº NUM0011 de la localidad de Pollos, donde se localizaron: -3 comprimidos de MDM, con un valor en el mercado ilícito de 22,39 euros.- 4,47i gramos de HACHIS, con una valor de 20,07 euros en el mercado ilícito: -2 teléfonos móviles.- Asimismo, el procesado Eusebioo alias Cachass", se trasladaba con frecuencia a la localidad de Morales de Toro (Zamora), donde residía el procesado Benitoo, alias Cabezónn" -mayor de edad y de ignorados antecedentes penales-, que era la persona que suministraba las sustancias prohibidas a Eusebioo -en ocasiones en grandes cantidades, para que éste en connivencia con el procesado Alvaroo, pudieran distribuirlas por la provincia de Valladolid.- Benitoo Cabezónn", residía en la CALLE0011 nº NUM0022 de Morales de Toro, lugar donde guardaba las sustancias estupefacientes, siendo así que efectuado el oportuno Registro en el mismo se hallaron las siguientes sustancias y efectos: -268,88 gramos de una sustancia que tras el correspondiente análisis oficial resultó ser ANFETAMINA, la cual hubiese alcanzado en el mercado ilícito un valor de 6998,95 euros.- 13,5 comprimidos de MDMA, que hubiesen importado en el mercado ilícito 1476,15 euros.- 9,83 gramos de CANNABIS, con un valor ilícito de 28,02 euros.- 0,18 gramos de HACHIS, por valor en el mercado ilícito de 0,70 euros.- 2.540 Euros en metálico.- tres sobres de suero oral hiposódico utilizados para "cortar" las sustancias.- Dos teléfonos móviles.- Una bascula de precisión marca "TANITA" modelo 1212, destinada por el procesado a efectuar operaciones de pesaje de las sustancias prohibidas, para su posterior venta y distribución". (sic

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento

"FALLO: LA SALA ACUERDA: Que debemos condenar y condenamos a Abelardoo, Alvaroo, Eusebioo y Benitoo, como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en Alvaroo la atenuante analógica de arrepentimiento, a la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISION, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y A LAS PENAS DE MULTA siguientes: -A Abelardoo, 162 euros.- A Alvaroo, 2.215,52 euros.- A Eusebioo, 52,77 euros y A Benitoo, 8.503,82 euros.- Las referidas multas llevarán aparejadas un día de privación de libertad por cada 60 euros o fracción que de los mismos dejaren impagadas, así como al pago de las costas procesales causadas por cuartas e iguales partes.- Se decreta el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destina legal, a excepción hecha de los vehículos de Alvaroo y Eusebioo.- Recábense del instructor, debidamente terminadas, las piezas de responsabilidad civil de los procesados". (sic

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Abelardoo, Alvaroo y Benitoo, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Abelardoo formalizó su recurso de casación en base a un UNICO MOTIVO: Por Infracción de Ley, art. 849.1 de la LECriminal , infracción art. 368 C.P

La representación de Alvaroo formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS

PRIMERO y SEGUNDO: Por Infracción de Ley, art. 849.1 y 2 LECriminal

La representación de Benitoo formalizó su recurso en base un UNICO MOTIVO DE CASACION: Vulneración de la presunción de inocencia. Artículo 24.2. Infracción artículos 5.4 y 11 LOPJ

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 23 de Febrero de 2006.

2. FUNDAMENTOS DE DERECH

La sentencia de 18 de Mayo de 2004 de la Sección IV de la Audiencia Provincial de Valladolid condenó aAbelardoo, Alvaroo, Eusebioo y a Benitoo, como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud, concurriendo en Alvaroo la atenuante de arrepentimiento, a la pena, a cada uno, de tres años de prisión, con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo

Los hechos se refieren a que a raíz de un control establecido por la Guardia Civil ante la sospecha de venta de drogas en algunas discotecas de la ruta "Bakaladera" en la zona de Olmedo y Laguna del Duero, de la provincia de Valladolid, se le ocupó a Abelardoo 23 pastillas de MDMA y MDEA con un peso de 6,81 gramos. A raíz de dicha intervención se produjeron otras actuaciones policiales que terminaron con la detención de los otros tres condenados a los que se les ocuparon también pastillas de "Extasis" y "Speed", anfetaminas, hachís, balanzas de precisión, suero oral y otros efectos, en la forma y modo descritos en el factum, y que tenían como destino la venta en las discotecas de la zona

Se han formalizado tres recursos de casación. El condenado, Eusebioo no ha recurrido.

Recurso de Abelardoo

Aparece formalizado por un sólo motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal .

En su argumentación se alega que las pastillas que le fueron ocupadas --en nº de 27-- lo eran no para la venta sino para un consumo compartido entre varios amigos, y, además, el recurrente era un simple intermediario pues se limitaba a transportar la sustancia que los intervinientes en la fiesta en la que se iba a consumir, se la habían encargado a un tal "Javi", y éste había encargado al recurrente el transporte

En definitiva se trata de alegar lo mismo que se efectuó en la instancia, y que fue rechazado en la instancia ante la ausencia de todo dato mínimamente concreto que pudiera ser ofrecido por el recurrente

La sentencia sometida al presente control casacional, aborda y responde a esta cuestión en el F.J. primero en el apartado relativo a la prueba de cargo existente respecto del recurrente

Parte la sentencia de la doctrina de esta Sala existente respecto del "consumo compartido" y concluye diciendo que no se dan los elementos exigibles para la operatividad de la doctrina porque: a) los consumidores no eran drogodependientes, b) el grupo no era determinado, c) no se especifica quienes lo componían ni cuanto dinero iban a poner, d) el propio recurrente era un simple correo/transportista que tenía que esperar a que un tal Javi fuera haciendo el reparto según el "pedido" de cada uno y cobrar cada pastilla, o ser el mismo quien las fuera entregando

En este control casacional sólo debemos efectuar una matización en relación a la doctrina del consumo compartido que se efectúa en la sentencia de instancia, pero que no afecta a la decisión final del caso

Nos referimos a la exigencia de que los consumidores en grupo sean drogodependientes. Al respecto ya hemos en numerosas resoluciones que dentro de la condición de drogodependientes, término amplio, debe incluirse a aquellas personas que puedan responder al patrón de "consumidor de fin de semana", es decir, consumidores no diarios, aunque sí puedan ser habituales de fin de semana, fiestas o acontecimientos semejantes.

En tal sentido la STS 983/2000 de 30 de Mayo afirma que

"....Sobre la condición de consumidores esporádicos de las cuatro personas, precisamente la figura que se comenta del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y más usual.... de suerte que si por no presentar un patrón de consumo los partícipes, quedarían excluidos del supuesto que se comenta, se produciría el efecto perverso de hacer de peor condición a los consumidores esporádicos que a los adictos, y precisamente por esta vía se llegaría a la inaplicabilidad de la doctrina que se comenta del consumo compartido...."

En el mismo sentido, STS 237/2003 de 17 de Febrero , que insiste en la condición de consumidor de fin de semana y no de "adicto" estrictu sensu, la STS 286/2004 de 8 de Marzo , que sigue la misma línea de no exigencia de la condición de adicto, ó la 408/2005 de 23 de Marzo

No obstante, como ya se ha anunciado, esta importante matización a la interpretación de la doctrina del consumo compartido que efectúa la sentencia de instancia carece de eficacia, pues, aún reinterpretando la exigencia de que los partícipes sean drogodependientes en el sentido de que sean consumidores esporádicos de fin de semana o fiestas, es lo cierto que no concurren los demás elementos que dan lugar a la aplicación de la doctrina, porque ni se ofrecen datos mínimamente previos de la ocasión y lugar del consumo, personas que iban a intervenir, y sobre todo, el recurrente era un correo/transportista, y como tal no iba a formar parte del grupo, y estando excluido, es clara su responsabilidad penal como transportista de drogas para terceras personas. Más aún, a la vista de las explicaciones dadas por el mismo, hay más que sospechas para estimar que se está en presencia ante un posible consumo repartido y no un consumo compartido. En todo caso, el rol del recurrente fue el de proveedor y como tal, excluido de la posible aplicación de la doctrina

El motivo debe ser desestimado

Recurso de Alvaroo

Aparece formalizado por dos motivos

El primer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal , denuncia error en la valoración del Tribunal de la prueba en el sentido de no haber apreciado la atenuante de arrepentimiento como muy cualificada, frente a la tesis de la sentencia que sólo la valora como simple atenuante.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre y 192/2006 de 1 de Febrero --

1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos

2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción

3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia

4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --

5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia

6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril y 1345/2005 de 14 de Octubre --

Una aplicación de la doctrina expuesta al caso de autos porque el pretendido "documento casacional" que acreditaría el error que se denuncia se concreta en las declaraciones del propio recurrente, en el atestado y el Juzgado, así como el acta de diligencia de entrada y registro del domicilio del recurrente en el que se encontraron los efectos reflejados en el factum.

El motivo incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación ya que las declaraciones del imputado, o testigos y víctimas son pruebas personales aunque estén documentadas, generalmente por escrito, pero no son pruebas documentales, y lo mismo puede decirse del acta del Registro al tratarse de la documentación de una diligencia judicial producida intra-processum, y no fuera del mismo

El factum debe ser mantenido

El motivo debe ser rechazado

El motivo segundo, complementario del anterior, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal postula la aplicación de la atenuante como muy cualificada de confesión, ya que en el factum nada existe que pueda justificar una mayor intensidad distinta de la que justificó la aplicación de la atenuante analógica. Es cierto que en el factum debieron consignarse los datos fácticos a que se hace referencia en el F.J. tercero, página 13, respecto de la colaboración activa, eficaz y relevante del recurrente sobre la identidad de quien le proporcionaba la droga --el co-acusado Albert--, pero la existencia de estos datos es, precisamente, la que justifica la aplicación de la atenuante analógica de confesión sin que por ello se deba, sic et simpliciter, a la estimación de la misma como muy cualificada

El motivo debe ser desestimado

Recurso de Benitoo

Aparece formalizado a través de un único motivo

Motivo único, en el que se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia

El vacío probatorio que supone tal denuncia lo justifica el recurrente porque las declaraciones autoincriminatorias efectuadas por este en sede policial no fueron introducidas en el Plenario, en este acto, el recurrente guarda silencio, y en relación a la analítica de las substancias encontradas en el registro de su domicilio se les niega valor porque los peritos no acudieron al Plenario toda vez que el informe había sido impugnado por esa parte

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto la falta de razón de la denuncia.

De un lado verificamos en este control casacional que los coimputados Alvaroo y Eusebioo en el Plenario, a los folios 197 y 198 vuelto ratificaron sus anteriores declaraciones sumariales en las que se refirieron al recurrente en términos claramente incriminatorios

En cuanto a la analítica, es lo cierto que no existió la impugnación de las substancias encontradas en el Registro. Al folio 63 del Rollo de la Audiencia en el escrito de conclusiones provisionales, del recurrente sólo se interesó la lectura de la documental --y por tanto de la analítica--, esta petición de lectura no es equivalente a impugnación de los mismos. Al respecto debemos recordar la exigencia de expresa y concreta impugnación de la pericial analítica para cuestionarla, y en tal sentido, tiene declarado esta Sala que sin impugnación no se precisa la presencia de los peritos en el Plenario, habida cuenta de la condición de Laboratorios Públicos donde se efectúa la pericia y de la condición de funcionarios de los Sres. Peritos, según decisión del Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 21 de Mayo de 1999 y de 23 de Febrero de 2001

Aquellas declaraciones, más el resultado de la analítica de las drogas encontradas en el domicilio del recurrente --Anfetaminas, MDMA, Cannabis, hachís y báscula tanita de precisión--, constituye un conjunto probatorio de cargo de singular potencia acreditativa del destino de la venta de tales substancias y por tanto de la condición de testificante del recurrente, y, como tal, incurso en el art. 368 Código Penal

No hubo vacío probatorio, sino prueba de cargo válidamente obtenida, introducida legalmente en el Plenario, suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y que fue razonada y razonablemente valorada, por lo que la decisión no es arbitraria.

Procede la desestimación del motivo

De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar la imposición a los recurrentes de las costas de sus recursos

3. FALL

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Abelardoo, Alvaroo y Benitoo, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección IV, de fecha 18 de Mayo de 2004 , con imposición a los recurrentes de las costas de sus recursos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico