STS 800/2005, 14 de Junio de 2005

El Juzgado de Instrucción número 1 de Sagunto, incoó Procedimiento Abreviado con el número 10 de 2002, contra Fermín y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección 3ª, con fecha 31 de marzo de 2003, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Sobre las 3 horas del día 25 de agosto de 2000, el acusado Luis Alberto, nacido el 22.12.65 y sin antecedentes penales conducía el vehículo alquilado a la empresa ATESA, Citroen Xantia matricula G-....-GJ por la autovia A-7, E-15, dirección Barcelona, cuando al llegar al km. 480 (en término municipal de Sagunto) fue interceptado por agentes de la Guardia civil que procedieron a su identificación y registro del vehículo, encontrando en el maletero un bolso de deporte y dentro otra bolsa de plástico con cuatro paquetes envasados en plástico transparente (en proceso de descongelación), conteniendo una pasta de color blanco que una vez analizada resultó tratarse de anfetamina con un peso de 3.612.00 grs. (pureza de 1%), sustancia sujeta al Control de Estupefacientes y Psicotrópicos, y que Luis Alberto transportaba en el citado vehículo con el fin de destinarla a su venta a terceras personas.

La Guardia Civil intervino en el bolsillo del pantalón de Luis Alberto una papelina de la misma sustancia con un peso de 0,42 grs. así como 202.000 pts. (1.214,04) y un teléfono móvil "Ericsson".

La sustancia estupefaciente incautada, debía entregarla Luis Alberto al también acusado Fermín nacido el 26.9.1964 y sin antecedentes penales, en la localidad de Calpe (Alicante), actuando aquél por encargo de este último en el transporte de la droga.

La sustancia intervenida habría alcanzado un precio en el mercado ilícito de 93.227,38 E en su venta por gramos de 57.651,09 E, en venta por kilos, y de 152.737,45 E en venta por dosis.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Luis Alberto y a Fermín como autores responsables de un delito contra la salud publica, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena, y multa de 180.303 euros, para cada uno de ellos, y al pago por mitad de las costas procesales, decretándose el comiso del dinero y teléfono móvil intervenido.

Procédase a la destrucción de la sustancia de referencia

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Instructor, debidamente terminada la pieza de responsabilidades pecuniarias.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, por Fermín, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ. se denuncia violación de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, consagrados en el art. 24 CE

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día siete de junio de dos mil cinco.

El motivo único del recurso de casación interpuesto por Fermín denuncia vulneración de los arts. 24.1 y 24.2 CE, conforme autoriza el art. 5.4 LOPJ, en lo concerniente al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías que, en su vertiente procesal, debemos incluir los principios de inmediación y contradicción, principios que estima el recurrente vulnerados por cuanto se articula el pronunciamiento condenatorio a partir de una prueba de indicios o circunstancial, vertebrada a partir de la declaración prestada por uno de los coacusados, y además se hace referencia a un hecho jamás puesto de manifiesto por la acusación pública, carente de contraste, de contradicción y de prueba plena sobre su autenticidad, cual es el contenido de un mensaje escrito y encontrado en el teléfono móvil del coacusado Luis Alberto.

Por ello no se puede inferir conducta alguna que relacione al recurrente con los hechos denunciados y en su consecuencia, se estima vulnerado igualmente el Derecho a la Presunción de inocencia.

El contenido de las anteriores alegaciones hace necesario recordar la doctrina de esta Sala en orden al valor de las declaraciones de un coimputado. En este sentido las SSTS. 338/2005 de 16.3, 1535/94 de 29.12, 1653/2002 de 14.10 y 279/2000 de 3.3 reconocen:

"Que la posibilidad de valorar las manifestaciones acusatorias de un coimputado como prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia ha sido admitida de modo tan constante por la jurisprudencia -tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala- que parece innecesaria la cita de sentencias en que dicha doctrinase ha visto reflejada. El propio Legislador parece dar por supuesto el valor probatorio de tales declaraciones al establecer en los arts. 376 y 479 CP. 1995, circunstancias privilegiadas de atenuación de la responsabilidad criminal aplicables a los conocimientos llamados "arrepentidos" .que están acusados en un procedimiento por delito de trafico de drogas o de terrorismo- si coadyuvan eficazmente a la obtención de "pruebas decisivas" para la identificación o captura de oros responsables.

Ahora bien, la admisión del valor probatorio de las declaraciones de los coimputados -aconsejada, sin duda, por las dificultades con que casi siempre tropieza la investigación de la delincuencia organizada- no se ha producido sin reservas en la propia jurisprudencia que ha recordado con frecuencia, tanto la peculiaridad de una declaración acusatoria prestada por quien no tiene obligación de decir verdad, como la posibilidad de que dicha declaración está determinada por móviles espurios. Como una y otra circunstancia son susceptibles de restar credibilidad a la acusación del coimputado y la necesidad de perseguir eficazmente ciertos delitos de especial peligrosidad en la sociedad de nuestro tiempo no debe difuminar la importancia de las garantías que jamás puede faltar en el proceso penal de un Estado democrático de Derecho.

Por su parte el Tribunal Constitucional en su sentencia 115/98 de 1.6, aborda la eficacia probatoria de la declaración incriminatoria de un coimputado y expresa que:

"resulta crucial la jurisprudencia sentada en la STC 153/97, recientemente reiterada por la STC 49/98, que recoge y complementa la doctrina de este Tribunal referente a la relación de la valoración del testimonio del coimputado con el derecho a la presunción de inocencia, tres aspectos esenciales se recogen en el siguiente fragmento:

- Cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no solo no tiene obligación de decir verdad sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir STC 129/96, 197/95) en virtud de los derechos a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 CE. y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa SSTC 29/95, 197/95, veáse además, S.TEDH de 25.2.93, asunto Punke A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente".

Es cierto, como se señala en la doctrina jurisprudencial expuesta que el coacusado no está obligada a decir verdad, aunque no es menos cierto que ello no supone que puede acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces serían constitutivas de acusación y denuncia falsa.

La STS de 13.12.2002 recuerda que la declaración del coimputado ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, sin ignorar las cautelas con las que debe ser observada, pues como en alguna ocasión se ha señalado, se trata de una prueba sospechosa, toda vez que el coimputado no se encuentra en la causa en la misma posición que el testigo, no tiene obligación de decir la verdad y puede perseguir con su actitud colaboradora la obtención de algunos beneficios. Todo ello debe ser examinado por el Tribunal de instancia al efecto de descartar que la declaración inculpatoria para otro de los acusados pueda estar influida de manera que se vea negativamente afectada su veracidad. Ha de tenerse en cuenta que el mero hecho de pretender que sea reconocida de alguna forma la colaboración de la Justicia no es un dato que elimine por si mismo la veracidad de la declaración del coimputado, pues además de que puede no ser la única razón, no implica la imposibilidad de que subsista un deseo de colaborar.

Es por eso, que cuando la única prueba de cargo es la declaración del coimputado se ha exigido como elemento de valoración la existencia de algún tipo de corroboración objetiva. La ausencia de algún tipo de corroboración tiene una mayor trascendencia cuando la declaración ha sido prestada en la causa y rectificada en el juicio oral. Cuando la declaración inculpatoria se presta ante el Tribunal sometiéndose el coimputado al interrogatorio del Fiscal y de las partes no puede negarse valor a la inmediación vinculada de forma intensa a la oralidad, pues en definitiva una parte importante de la valoración de esta clase de pruebas personales depende de la percepción directa.

La doctrina del Tribunal Constitucional en materia de valor probatorio de las declaraciones incriminatorias prestadas por un coimputado, se resume en la reciente sentencia 118/04 de 12.7 en los siguientes términos: "cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas antes de proceder a imponerla sobre dicha base. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad uno, por el contrario, derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable e incluso, a mentir. Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, pues que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resultar "mínimamente corroboradas" por algún hecho o dato, o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado sin embargo, hasta este momento en qué ha de consistir esa "corroboración mínima por ser esta una noción "que no es posible definir con carácter general", por lo que ha de dejarse en manos de "la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso" (STS 65/03 de 7.4, FJ. 5).

De esta jurisprudencia constitucional se desprende que la exigencia acabada de expresar es de naturaleza objetiva y no de índole subjetiva o intrínseca a la personalidad o motivaciones del declarante. De manera que incluso de verificarse la ausencia, en el caso que nos corresponde enjuiciar, de móviles autoexculpatorios o espurios en la declaración prestada contra el recurrente por el coimputado no por ello queda dicha declaración exenta del sometimiento a la ulterior comprobación de si, en el plano objetivo, existen datos externos que la corroboran ya que según también hemos declarado expresamente los diferentes elementos de credibilidad objetiva o subjetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración en las distintas fases del procedimiento o su propia coherencia intima- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (SSTC 233/02 de 9.12 FJ 4, 190/03 de 27.10 FJ 6) siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboran, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que los órganos judiciales en cuestión consideraron probados (SSTC 57/02 de 11.3 FJ 4, 181/02 de 14.10, 207/02 de 11.11).

Este Tribunal Supremo, también en SS. 30.5.03 y 12.9.03, alude a la doctrina precedente refiriéndose al requisito que condiciona la aptitud de las manifestaciones de los coimputados para apreciarlas como prueba de cargo, se exige, cuando sea la única existente como tal, cuales que esas manifestaciones hayan sido mínimamente corroboradas por la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de algún modo la veracidad de tales declaraciones cuando son inculpatorias contra otro u otros coimputados, en los siguientes términos: "tal doctrina iniciada en dos sentencias del Tribunal Constitucional 153/97 y 49/98, ahora ya consolidada (SS. 68, 72 y 182/01 y 2,57, 181 y 233/02, entre otras muchas podemos resumirla en los términos siguientes:

1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de coacusados solo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE. que les reconoce el derecho a no declarar contra si mismos y a no confesarse culpables, con constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que conoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (STC 57/02).

2. La consecuencia de que esta menor eficacia probatoria se deriva es que con solo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

3. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externas apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

4. Con el calificativo de "externos" entendemos que el Tribunal Constitucional quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancias se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

5. Respecto al otro calificativo de "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el Tribunal Constitucional que no puede concretar mas, dejando la determinación de su inferencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

6. no sirve como elemento corroborador las declaraciones de otro coimputado. El que tenga una manifestación de varios acusados coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo".

En el supuesto que se examina el Tribunal sentenciador ha obtenido su convicción de que la droga intervenida iba a ser entregada por Luis Alberto a Fermín en base a la declaración del primero, a presencia judicial (folio 22) y ratificada en el plenario, teniendo en cuenta que esta declaración de un acusado que incrimina a otro acusado en la misma causa, puede tener valor probatorio, dado que no es autoexculpatoria ni está basada en motivos espúreos, pues ambos implicados en el plenario manifestaron que eran amigos y que nunca tuvieron un incidente entre ellos, declaración que considera corroborada por el mensaje recibido en un móvil, que decía: "De Fermín estoy llegando al destinatario al del dinero ya te llamaré", que permite respaldar la versión de Luis Alberto en el sentido de que Fermín encargó la droga, pero no se la entregó puesto que le dijeron que debía esperar dos días más, con lo que no estaba conforme y se marchó. De todo ello deduce que la declaración del Sr. Luis Alberto que incrimina al Sr. Fermín es veraz acreditada por prueba circunstancial que es aquella que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos que no son constitutivos de delito, pero de los que pueden inferirse estos y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que trata de probar.

La Sala no puede compartir esta apreciación. Es cierto que la prueba indirecta o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios SSTS 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001,29.1.2003, 16.3.2004) siempre que concurran una serie de requisitos:

1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

   Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE.

2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

   No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

5. Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc. "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

6. Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim. SSTS 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99).

   En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata STS 25.4.96). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Organo jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

   En definitiva como decíamos en la reciente sentencia de 16.11.2004, es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Organo judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

En el caso presente el Tribunal de instancia no ha respetado estas inexcusables exigencias. El hecho consecuencia o juicio de inferencia de que Fermín había encargado la sustancia estupefaciente a Luis Alberto, siendo, por tanto, su destinatario final, lo deduce la sentencia:

1) De la versión ofrecida por Luis Alberto ante el Juez instructor, ratificado en el acto del juicio oral en tal sentido Ya hemos señalado que el mero testimonio de todo acusado no puede considerarse, por si sola, como prueba de cargo con entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia, máxime cuando en el caso presente adolece de ciertas imprecisiones.

Así, cuando Luis Alberto es detenido sobre las 3,00 horas del 25.8.2000, en la autovía A-7, término municipal de Sagunto conduciendo un vehículo de alquiler, en dirección a Barcelona. Al ser requerido por la Guardia Civil para que abriese el maletero y acceder a dicha petición, se encontró una bolsa de deporte de color rojo, manifestando que era de su propiedad, y al hallarse en el interior de la misma una bolsa de plástico de color amarillo, manifestó no ser suya desconociendo que pudiera haber en su interior, siendo encontrados cuatro paquetes envasados de plástico transparente conteniendo una pasta de color blanco, manifestando no saber lo que era, y que la bolsa de plástico no era suya, y no sabia como había podido llegar hasta el bolso.

Igualmente, sobre las 11,45 horas de ese mismo día 25.8.2000, presta declaración en las dependencias de la Guardia Civil de Puzol, asistido de letrado de oficio, en la que insiste en que las bolsas de plástico transparente halladas dentro de la bolsa de color amarillo no las había visto en su vida y la papelina que estaba en el interior de su pantalón tampoco sabe como llegó allí.

Declaró que fue el jueves 24, sobre las 11,m30 horas, cuando salió de Madrid y se dirigió a la localidad de Calpe para ver a un amigo suyo llamado Fermín, que llegó a Calpe sobre las 15,00 horas, estando todo el día con el mismo, y que sobre las 0,00 emprendió viaje hacia Barcelona.

Al ser preguntado como pudo llegar la bolsa hasta el vehículo, manifestó: que durante el tiempo en que estuvo estacionado enfrente del domicilio de Fermín y ellos en el Restaurante ya que fue éste el único momento en que el vehículo estuvo solo.

Es sólo en la declaración prestada en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Sagunto, el 26.8.2000, asistido de letrado, cuando admitió que la mercancía que le fue intervenida se le entregó en Fuenlabrada (Madrid), un tal Juan, al que conoce porque le suministra cocaína. Que él debía llevar dicha mercancía a Calpe y entregarla a Fermín, que es la persona que le hizo el encargo y que ese fue el motivo de ir a Calpe y no dirigirse directamente a Barcelona, que la mercancía no llegó a entregarla a Fermín, puesto que le dijeron que debía esperar dos días más y que, como el declarante, no estaba dispuesto a ello, decidió marcharse a Barcelona... que la mercancía se la fiaron, que pensaba cobrar por ella 3.400.000 ptas. y ganarse 200.000 ptas. ya que a Juan tenia que pagarle 3.200.000 ptas. Que a Juan pensaba darle el dinero ese mismo día, puesto que el trato era regresar a Madrid y entregarle el dinero a Juan.

En el acto del juicio oral celebrado el 27.3.2003, a preguntas del Ministerio Fiscal, admitió que fue sorprendido en la A-7, portando anfetaminas, las recogía Fermín para terceras personas. Ratificando la declaración del Juzgado de Instrucción.

De las anteriores declaraciones no existe una explicación lógica de porqué si el destinatario de la droga, -que le había sido suministrada en Madrid, por un tal Juan al coacusado Luis Alberto, fiada por el precio de 3.200.000 ptas.- era Fermín en la localidad de Calpe, y tal operación no se concretó, al tener que esperar dos días mas, con lo que no estuvo conforme Luis Alberto, no regresó éste a Madrid, con la droga para devolvérsela a ese Juan, cuando el trato, según el propio Luis Alberto era entregarle el dinero ese mismo día, y por el contrario se dirigió hacia Barcelona con la droga en su poder y los riesgos inherentes a tal transporte.

2) Del hecho, calificado en la sentencia, de prueba indiciaria, del mensaje recibido en el móvil de Luis Alberto, ya detenido, "de Fermín, estoy llegando al destinatario al del dinero ya te llamaré", mensaje que según el atestado de la Guardia Civil (folio 13) fue recibido a las 16,20 horas en el teléfono móvil NUM000, propiedad de Luis Alberto, solicitando el consentimiento del mismo para proceder a su lectura, a lo que accedió voluntariamente, lectura que se verificó a las 17,00 horas constando su transcripción literal al folio 14 en los términos antedichos.

Ahora bien, dicho mensaje obrante en el atestado, no fue introducido de forma contradictoria ni en la fase instructora ni en el plenario, sin que existan sobre el mismo mas datos que los reseñados en la citada diligencia policial, omitiéndose algunos que hubieran podido tener relevancia como la identificación del numero de teléfono desde el que se envió tal mensaje, para comprobar si efectivamente fue remitido por Fermín, y una lectura del acta del juicio oral nos permite constatar que ni Luis Alberto ni Fermín fueron preguntados sobre el contenido y finalidad de aquel mensaje, siendo, igualmente, de destacar que ni el instructor ni el Secretario del atestado, Guardias Civiles NUM001 y NUM002, fueron propuestos como testigos para el juicio oral con el objeto de ratificar ese extremo del atestado.

En definitiva como es sobradamente conocido, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la CE, cuando se condena a una persona sin prueba alguna de cargo, con prueba absoluta y notoriamente insuficiente o en méritos de una prueba ilegítimamente obtenida. Corresponde la carga de la prueba a la acusación y la valoración de las pruebas al Tribunal Sentenciador (artículos 117.3 CE y art. 741 LECrim.). En principio, solamente pueden ser consideradas pruebas válidas a estos efectos las obtenidas con estricto respeto a los derechos fundamentales y practicadas en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad. Ello no obstante, deben considerarse excepción a esta doctrina general los supuestos de la llamada prueba sumarial preconstítuida y anticipada practicada con intervención judicial, con posibilidad de contradicción e introducción en el juicio oral -art. 730 LECrim-. Los atestados policiales, como es igualmente sabido, en principio solamente tienen el valor de denuncia (STS 952/1998). "Los hechos en ellos afirmados han de ser introducidos en el juicio a través de auténticos medios probatorios, con independencia del valor de prueba preconstituida que se ha reconocido a determinadas diligencias policiales (croquis, fotografías, resultado de pruebas alcohométricas etc), en atención a la función aseguradora del cuerpo del delito impuesta a la Policía Judicial (STC 303/1993). En esta línea, se dice en la Sentencia del Tribunal Constitucional 51/1995, que las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio si no son posteriormente ratificadas en presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los Funcionarios de Policía mediante su testimonio en juicio oral (STC 51/1995).

Por su parte la doctrina científica ha manifestado que la naturaleza jurídica del atestado policial es de carácter administrativo, aunque adopte la forma típicamente procesal, no debiéndose considerar como un documento procesal toda vez que el correspondiente proceso no se ha iniciado.

En cuanto al valor procesal del mismo a tenor con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim, el atestado policial incorporado a las actuaciones judiciales, en el momento del juicio oral, será apreciado por el juzgador según su conciencia, debiendo ser reproducidas las diligencias a presencia judicial para que puedan incorporarse al proceso. En este sentido el Tribunal Constitucional tiene declarado STC 100/1985, que el atestado policial tiene valor de denuncia y no de prueba, y para que se convierta en autentico elemento probatorio es el proceso no basta con que se de por reproducido en el acto del juicio oral, sino que es preciso que sea reiterado y ratificado ante el órgano judicial.

Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de enero de 1987 ha venido a concretar el autentico valor que los Tribunales pueden otorgar al atestado en los siguientes términos:

"El artículo 297 de la LECrim. dispone que los atestados formados por la Policía Judicial y las manifestaciones que en los miembros de ella hicieren serán considerados como denuncias a los efectos legales, precepto que si en lo que se refiere a las manifestaciones tiene su complemento en el art. 717 de la LECrim. en lo que respecta a los atestados y su contenido resulta anticuado y anacrónico, dado que dentro de dichos atestados se encuentran diligencias que por su naturaleza objetiva no es posible desdeñar y, por otra parte, la Policía actual dispone de medios de investigación sumamente perfeccionados y que no es posible, ni siquiera congruente, minusvalorar".

Es decir, como regla general, al tratarse de meras diligencias de investigación carecen en si mismas de valor probatorio alguno, aún cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellas pudiesen derivarse (ocupación de armas, drogas o efectos de un delito, por ejemplo) deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho, como lo es la declaración testifical de los agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación SS.TS 64/2000, 756/2000, 193/2001 y STC 303/93).

Por su parte la STS 10/2002 de 17.1 nos recuerda la doctrina de la STS 17.6.99 en orden a que es claro que la policía judicial, policía técnica y especializada en la investigación de hechos delictivos, tiene competencias propias sobre la realización de diligencias de investigación con el alcance y contenido previsto en la Ley procesal. Cuestión distinta es la valoración que desde los órganos jurisdiccionales deba darse o las diligencias de investigación contenidas en el atestado y a ellos se refiere la sentencia de esta Sala de 14.4.97 que niega a la recogida de efectos de la policía, la naturaleza de prueba. Así cuando esta sentencia refiere que "tal validez como prueba preconstituida solo la puede tener la actuación policial cuando lo hace en casos de urgencia ... u otra razón que no permite acudir al Juez para que éste actúe" está reiterando el sentido de la Ley procesal como actividad probatoria, según el cual solo las actuaciones practicadas en sede judicial y por el Juez pueden ser consideradas como actividad probatoria, resumiendo los restantes requisitos previstos por la Ley, pero esa doctrina que resulta de la Ley no afecta a los actos de investigación de delitos que la policía puede, y debe realizar para preparar el enjuiciamiento de unos hechos que indiciariamente revisten caracteres de delitos y que requieren la realización de prueba para su declaración como hechos delictivos. Y en este supuesto, cabe acudir al acto del juicio oral, dando testimonio, con la debida contradicción procesal, de aquellos efectos hallados en las pericias técnicas y reconocimientos policiales, para que puedan tener el oportuno efecto probatorio.

En consecuencia, esta Sala no puede compartir la conclusión de la sentencia de instancia de que dicho mensaje corrobore la declaración inculpatoria del coacusado y "en atención a las evidencia comentadas, se puede sostener que dichos extremos, analizados en su conjunto, nos lleven a la deducción, lógicamente razonada, de la acreditación del relato fáctico declarado probado por incidir, en los indicios recogidos anteriormente, las exigencias para la valoración positiva de la prueba circunstancial".

En efecto no solo el requisito de la racionalidad de la inferencia adolecería de la fragilidad constatada resulta indudable la ausencia del más mínimo atisbo de explicación de la conclusión obtenida del análisis de los datos indiciarios utilizados. Sobre tan decisiva y esencial obligación de motivación, cuando la sentencia condenatoria se sustenta únicamente ene prueba indiciaria, el silencio del Tribunal "a quo" es manifiesto y palmario, con lo que se quebranta el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva como garantía constitucional de la correcta aplicación del derecho por los órganos que ejercen la potestad jurisdiccional, puesto que, como advertía la sentencia de esta misma Sala de 12.11.96 no basta la mera certeza subjetiva del Tribunal de la culpabilidad del acusado. La estimación "en conciencia" a que se refiere el art. 741 LECrim. no ha de entenderse o hacer equivalente al criterio personal e intimo del Juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo que lleva a un relato histórico de los hechos en adecuada relación con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haga posible reunir en el proceso. Suele centrarse la atención sobre las propias expresiones de los arts. 717 y 741 LECrim. en orden a fijar el alcance y limites de la función valorativa y estimativa de los Jueces. "Criterio racional" -dice la STS 29.01.03- es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la imposición o la conjetura. Pues bien, previamente en aras de tales principios es insoslayable la explicitación del proceso razonador de los Jueces en virtud del cual adoptan "en conciencia" una determinada conclusión valorativa en lugar de otras también plausibles.

Por todo lo cual debemos concluir que la prueba de cargo indiciaria se encuentra tan gravemente viciada que no puede considerarse apta para destruir la presunción de inocencia del acusado en cuanto a su participación en el hecho delictivo que la sentencia impugnada le atribuye.

En consecuencia el motivo debe ser estimado y el recurrente absuelto en la segunda sentencia que dicte esta Sala.

Estimándose el recurso, las costas se declaran de oficio.

III.