STS 1198/2004, 28 de Octubre de 2004

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:398/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1198/2004
Fecha de Resolución:28 de Octubre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD. FALTA DE PRUEBA SOBRE LA CANTIDAD. Se recurre la sentencia que condena a los recurrentes como autores de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal. La falta de prueba respecto de los concretos pesos y pureza de las sustancias aprehendidas imposibilita determinar el valor de aquéllas y ello imposibilita a su vez la imposición de pena de multa del art. 368 que se ha de imponer en cuantía del tanto al triplo y del tanto al duplo del referido valor, de forma que si se desconoce dicho valor no cabrá la imposición de multa, por tanto corresponde estimar parcialmente el recurso y condenar a los acusados por el delito contra la salud pública que no causa grave daño a la salud. Se estima en parte el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Rubén y Lorenzo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que condenó a dichos recurrentes, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Dª. Silvia Ayuso Gallego y D. Jorge Laguna Alonso respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Arenys de Mar (Barcelona), incoó Procedimiento Abreviado con el número 51 de 2002, contra Rubén y Lorenzo y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Octava, con fecha dieciséis de diciembre de dos mil dos, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: UNICO.- Se declara probado que en fecha 28 de junio de 2001 Luis Pedro, mayor de edad y sin que consten sus antecedentes penales poseía cocaína con un peso bruto de 171.525 grs. con una riqueza de base del 56,7%, que le fue intervenida en su domicilio sito en los APARTAMENTO000 nº NUM000 de la localidad de Calella, para destino a terceros, así como dinero, 26.000 pesetas en moneda de curso legal, 500.000 pesetas falsas y 679.000 ptas. incautadas en su detención. Asimismo en fecha 29 de junio de 2001 el acusado Rubén, mayor de edad y sin que consten sus antecedentes penales, poseía cocaína con un peso bruto de unos 7,619 gramos con una riqueza del 56,7% de riqueza base, así como 1.102 gramos de peso neto de grifa y 49.800 grs. de hojas de coca, siendo parte de dicha cocaína del mismo y parte de la misma del también acusado Lorenzo siendo destinadas por ambos, previamente concertados, dichas sustancias a terceros y también a su consumo parcial. También poseían ambos dos balanzas y envoltorios de plástico recortados.

El peso neto de cocaína en total es de 168,848 gramos.

El valor de un gramo de cocaína en el mercado ilícito es aproximadamente de 60 euros y el de un gramo de grifa de 6 euros.

No se ha acreditado que la también acusada Dña. Soledad tuviera conocimiento de las actividades ilícitas de su compañero Luis Pedro.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Lorenzo, Rubén Y A Luis Pedro todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales como autores de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: a Luis Pedro a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10.130,880 euros; a Lorenzo, las penas de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 420 euros; y a Rubén, a las penas de tres años y tres meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 7.032 euros. Y les condenamos a las tres cuartas partes de las costas procesales, y el decomiso de la droga y dinero intervenidos.

Compútese, en su caso, a los tres acusados referidos todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Y debemos absolver y absolvemos a Dña. Soledad del delito de que venia acusada por el Ministerio Fiscal, y declaramos las costas de oficio en un cuarto.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por Rubén y Lorenzo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Rubén..

PRIMERO

Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por inaplicación del art. 1.1 del CP. y por aplicación indebida del art. 368 del CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. y 852 de la LECrim. por infracción del art. 24.2 de la CE. Infracción de precepto constitucional del art. 24.2 de la CE.

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. y 852 de la LECrim. por infracción del art. 24.2 de la CE. Infracción de precepto constitucional del art. 24.1 y 2 de la CE.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción del art. 368 del CP., en cuanto a la imposición de la multa

QUINTO

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim.

SEXTO

Al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción de los arts. 21.5 y 66.2º del CP.

SEPTIMO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por infracción del art. 24 de la CE. (vulneración del principio acusatorio).

OCTAVO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción del art. 368 del CP.

NOVENO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción del art. 368 del CP.

Recurso interpuesto por Lorenzo

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por infracción del art. 368 del CP.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por infracción del art. 24.2 de la CE.

TERCERO

Al amparo del art. 852 de la LECrim. por infracción del art. 24.1 de la CE. (derecho a la tutela judicial efectiva).

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día catorce de octubre de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Rubén

PRIMERO

El primer motivo de casación por infracción de Ley al amparo del art. 849 de la LECrim. por falta de aplicación del art. 1.1. CP. y por aplicación indebida del art. 368 CP. referido a sustancias que causan grave daño a la salud.

Considera el recurrente que la sentencia declara probado que él poseía cocaína con un peso bruto de unos 7,619 gramos con una riqueza del 56,7% de riqueza base, así como 1102 gramos de peso neto de grifa y 49,800 gramos de coca, siendo parte de dicha cocaína del mismo y parte de la misma del también acusado Lorenzo, siendo destinadas por ambos, precisamente concertados, dichas sustancias a terceros y también a su consumo parcial.

La sentencia incardina los hechos en el tipo del art. 368 CP. referido a sustancias que causan grave daño a la salud, pero en el núcleo probado y penado no se expresa la cuantía de la cocaína poseída de forma preordenada al trafico, pues se expresa solo el peso bruto y se reconoce que sólo parte de dicha droga poseída, sin especificar cuanta era destinada a terceros, pues parte era para el consumo.

Por lo tanto, el hecho probado no expresa ni implícitamente (o de forma lógicamente deducible) que el Sr. Rubén poseyera para su trafico cocaína en cantidad tal que pudiera afectar a la salud pública. Así en el atestado de la Guardia Civil se consignó que la cocaína aprehendida en el domicilio del recurrente pesaba un gramo y esa cocaína y la que expresa la sentencia era destinada en parte para el consumo de ambos acusados, y en parte para el de terceros, lo que situaría la cantidad de droga preordenada al trafico en cuantías mínimas que no entrañan un riesgo a efectos de futura lesión para la salud pública, dado que la sentencia no ha penado que también se encontraran hojas de coca con un peso neto de 49,800 gramos y el único hecho objeto de condena es el consistente en la posesión de la droga que tenia en su domicilio el día en que se practicó el registro, sin que puedan tenerse en cuenta sus manifestaciones de que en otras acepciones habría guardado cocaína al Sr. Lorenzo, al no afectar a la atipicidad del hecho declarado probado - respecto de la cocaína- por el que se le condena.

En definitiva no constando ni el peso neto de la droga poseída ni la cantidad de droga destinada a terceros y dado que en cualquier caso la misma sería de cantidad mínima el medio probado no se incardina por no constar pueda atentar al bien jurídico tutelado en el art. 368 CP. referido a sustancias que causan grave daño a la salud, que ha sido indebidamente aplicado, debiendo mantenerse individualmente su condena pero referida a sustancias que no causan grave daño a la salud, grifa, y dada la cantidad intervenida 1102 gramos de peso neto que equivaldrían a 55,1 grs. la pena debería ser impuesta en la mitad inferior, esto es en ningún caso, superior a la de dos años de prisión, conforme el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001.

La impugnación debe ser desestimada.

Es cierto que esta Sala en algunos casos de trafico de drogas en cantidades insignificantes ha llegado a pronunciamientos absolutorios. La fundamentación de esta tendencia jurisprudencial radica en la falta de antijuricidad material al no existir un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido por el tipo, bien porque no existe en el caso posibilidad de difusión, de facilitación o de promoción del consumo por terceras personas indiscriminadamente (ssTS. 22.9 y 28.10.2000), bien porque la droga transmitida, atendida la cantidad o pureza no entrañaria un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública (ssTS. 11.11.2000, 10.12.2001, 2.4.2002), pero esta doctrina no resulta de aplicación al caso concreto que nos ocupa la sentencia de instancia recoge en el relato fáctico que la cocaína hallada en el domicilio del Sr. Rubén fue 7,619 gramos de peso bruto de cocaína con una riqueza base del 56,7% -por lo que con una simple operación matemática la cocaína pura sería 4,319 gramos- y determina aquella cantidad en el fundamento jurídico cuarto, penúltimo apartado, a partir de la cocaína total aprehendida en los domicilios de Luis Pedro y Rubén, 179,144 grs. de peso bruto (folio 426) por lo que si el peso de la sustancia intervenida al primera en una farmacia, dio la cantidad de 171,525 gramos brutos de cocaína, la diferencia esto es 7,619 grs. fue la intervenida al recurrente, y esa cantidad que se establece en el relato fáctico, cuyo escrupuloso respeto exige la vía procesal elegida para este motivo del recurso que implica que los hechos probados permanezcan intangibles, si permite inferir su potencial vocación al trafico de drogas, que no se especifica que parte de esa cantidad era destinada al autoconsumo, podrá tener su incidencia en la determinación de la pena de multa, pero no afecta al tipo penal del inciso primero del art. 368, cuya comisión se infiere así misma de los utensilio hallados en su propio domicilio y que también se hacen constar en los hechos probados, dos balanzas, una de ellas de precisión y envoltorios de plástico.

SEGUNDO

A mayor abundancia debe recordarse asimismo la jurisprudencia que en algunos casos admite la posibilidad de acudir a los fundamentos jurídicos de la sentencia para completar el relato fáctico "en aquellos extremos de la fundamentación que tienen el carácter de declaraciones de hechos", esto es, a las afirmaciones fácticas que a veces y con mejor o peor técnica realizan las sentencias con carácter de hecho probado, pero ubicadas a través del razonamiento de la fundamentación jurídica y que, en realidad completan el relato fáctico, como afirman las ssTS. 30.11.90 y 9.10.2002.

Esta posibilidad jurisprudencial se basa en la naturaleza misma del acto unitario que tiene toda resolución judicial y las sentencias en concreto, así, de una parte, se reconoce que es precisamente en el relato de "hechos probados" en el que han de acogerse cuantos sean precisos para su adecuada calificación jurídica, pero de otra parte, también se aprecia que toda sentencia constituye una decisión judicial unitaria, que, por ende, ha de ser examinada y valorada en su globabilidad, de modo que el relato fáctico puede ser integrado con los datos de esta naturaleza que el Juez o Instructor acojan en los fundamentos de derecho de su resolución. Así lo han entendido las ssTS. 7.7.86, 1.7.92, 24.11 y 22.12.94, 9.10 y 21.12.95, 16 y 20.7.98, 10.5.99, 5.11.2001, en las que se admite son hechos probados no solo los formalmente insertos en el apartado de ellos dedicado, sino también las conclusiones fácticas contenidas en los "fundamentos de derecho". Y en el caso que nos ocupa en el fundamento jurídico cuarto se hace constar como este acusado guardaba la cocaína que le daba el otro imputado, especificando cantidades de 10 y 20 gramos y como la ultima vez había sido hacia 2 ó 3 semanas.

TERCERO

El segundo motivo de casación por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. en relación con el art. 24.2 CE. por infracción del derecho a un proceso con todas las garantías.

Argumenta el recurrente que las pruebas de pesajes y análisis de las drogas aprehendidas en sus registros declarados ambos están contaminadas por conexión de antijuricidad de carácter interno con dichos registros y por lo tanto, y en contra, de lo que opera la sentencia, para tener por probados los pesos y la pureza de las drogas.

Las alegaciones legales y doctrinales desarrolladas en el escrito de recurso, nos lleva a examinar cual es la transcendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, como recordaba la sTS.4.4.02, fruto del intento de superación de diversas interpretaciones y de la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, se impone recientemente una alternativa, de laque se hacen eco sentencias como la del TC. 8/2000 de 17.1, y la de esta Sala 550/01 de 3.4, entre otras, asentadas, sobre las siguientes aseveraciones, en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

  1. que, en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que esta sea, que para el caso de las intervenciones telefónicas tendría que consistir en algunas de las infracciones que expone la sentencia, con esa trascendencia constitucional por agredir ilícitamente al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

  2. que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

  3. por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentra vinculado con ella en conexión exclusivamente causal, de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante, debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad".

Recordaba la sTS 2210/2001 de 20.11, que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del TC. que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

En palabras de la sTS 161/99 de 3.11, el recurrente mantiene que su declaración admitiendo parcialmente los hechos que han dado lugar a su conducta, está en relación de dependencia respecto de la violación de su domicilio. Para justificarlo utiliza un razonamiento puramente causal: de no haberse registrado la vivienda, no se había hallado la droga de no haberse hallado la droga, no se la habría detenido, ni se le había recibido declaración, si no se le hubiera tomado declaración nunca habría reconocido la pertenencia de la droga". Ante este razonamiento casuístico puramente material, de suerte que cada conclusión es consecuencia de la concurrencia de la anterior y base de la siguiente, la postura jurisprudencial es clara "...este razonamiento es insuficiente en términos jurídicos..." es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un solo cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las ssTC. 81/98, 49/99, 94/99, 154/99, 299/2000, 138/2001.

En idéntico sentido podemos decir con la sTS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9, que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el medio en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas exclusivamente obtenidas o través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la ya referida conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

En el mismo sentido, la sTC 86/95, y también en relación a la prueba de confesión del imputado, declaró: aptitud de tal declaración una vez verificado que se prestó con respeto a las garantías de todo imputado, declarando que la validez de tal confesión y su aptitud como prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas objetivas en las que se obtuvo.

También puede citarse la STC 239/99 de 20 de Diciembre, en la que se reitera la doctrina de que no existe nexo de antijuridicidad que invalide la declaración del condenado sobre la realidad de la ocupación del arma en el domicilio, confesión que fue prestada en el Plenario, y la nulidad del registro domiciliario en el que fue hallada, no debiéndose indagar las razones del porqué el recurrente en el Plenario, debidamente instruido, decidió reconocer la ocupación del arma cuando pudo simplemente negarse a declarar o guardar silencio.

Idéntica doctrina se reitera, entre otras, en las SSTC 81/1998, 49/1999, 8/2000, 136/2000, 299/2000, 14/2001 y 138/2001.

Por su parte, esta Sala de Casación ha mantenido idéntica posición de la que son exponente las SSTS 550/2001, 676/2001, 998/2002, 1011/2002, 1203/2002, 1151/2002 ó 1989/2002, entre las más recientes, además de la ya citada STS 498/2003 de 24 de Abril.

En definitiva, puede concluirse que en relación a la prueba de confesión del inculpado esta puede operar como una prueba autónoma e independiente de la prueba declarada nula siempre que se acredite que dicha declaración se efectuó: a) previa información de sus derechos constitucionales, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar, b) encontrarse en el momento de la declaración asistido de su letrado y c) tratarse de una declaración voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar tal voluntariedad, condiciones todas que nos conducen a concretar como escenario de tal declaración el Plenario, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión.

Como se afirma en la ya citada STC 161/99 "....De lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responde a un acto de ..........., inducción fraudulenta o intimidación....".

No se ignora que recientemente se han dictado por esta Sala dos sentencias --23/2003 de 17 de Enero y 58/2003 de 22 de Enero-- que efectúan una nueva interpretación del ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba nula en el sentido de incluir en ellos toda información obtenida al hilo del descubrimiento de la obtenida por la prueba nula, con la consecuencia de que el interrogatorio efectuado en tales circunstancias ya estaría viciado porque el conocimiento de tales hechos lo habría sido en base a la prueba nula, cuya inexistencia debe --debería-- operar no sólo en el campo del mundo jurídico sino también en el real, con lo que la confesión inculpatoria del acusado en el Plenario, no obstante estar prestada con todas las garantías y puntualmente informado de la nulidad de la prueba sería igualmente y en todo caso nula porque los datos que sirvieron de base al interrogatorio procedían de un hallazgo obtenido en una prueba invalidada, con la conclusión de resultar imposible efectuar al inculpado pregunta alguna relativa al descubrimiento obtenido a través de la prueba anulada, dada su naturaleza de pregunta capciosa en el sentido de inductoras a error. Doctrina semejante pero más modulada se encuentra en la STS 160/2003 de 24 de Febrero. En todo caso se trata de una tesis minoritaria dentro de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional ya citada.

En todo caso, no estará de más recordar la reflexión contenida, también, en la STC 161/99 de 27 de Septiembre, ya citada, que al respecto afirma que "....que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se puede proponer prueba porque haya de operarse como si no hubiera sucedido....", "....la droga existe, fue hallada, decomisada y analizada....", y se concluye "....no puede aceptarse la afirmación hecha por el demandado de que no se le podía preguntar por la droga...." --Fundamento Jurídico segundo y tercero--.

Es evidente que como se indica en la STS 1203/2002 de 18 de Julio "....ha de evitarse que esta fórmula (se refiere a la conexión de antijuridicidad) se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11-1º LOPJ y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ....", por ello será preciso un especial análisis de las condiciones concretas y en cada caso en las que se produjo la confesión incriminatoria, en orden a verificar que ella fue exponente de su libre voluntad autodeterminada y no viciada por la realidad del hallazgo de la droga.

En este sentido existe una sentencia de esta Sala --408/2003 de 4 de Abril-- que declaró que la nulidad de la declaración autoincriminatoria en sede policial arrastró por conexión a la siguiente declaración en sede judicial, también incriminatoria, formalmente válida pero que se estimó nula por la proximidad temporal entre ambas y considere que por esa razón la nulidad de la primera declaración abarcó también a la declaración judicial.

Pues bien en el caso que nos ocupa Rubén ya en su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción con todas las garantías (f. 271 y 272) declaró que eran ciertas las sustancias intervenidas en el garaje, y en el acto del juicio oral, tras tener conocimiento de las cuestiones de nulidad planteadas, entre ellas la declaración y análisis de la sustancia, admitió la existencia de la droga (aún matizando que era para consumirla los dos).

En esta situación estimamos que dicha confesión esta efectuada como manifestación de su libre decisión, plenamente consciente de ella sin ser fruto de la sugestión que pudiera imponerle la evidencia del hallazgo de la droga.

Se trata, en definitiva de prueba válida, autónoma y suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia por lo que no existe ninguna conexión de antijuricidad entre esta declaración y la prueba anulada.

El motivo se desestima.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional y subsidiario del anterior, se formula al amparo de los art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. en relación con el art. 24.2 CE. por infracción del derecho de interdicción de la indefensión a un proceso con todas las garantías.

Entiende el recurrente que contrariamente a lo ordenado en el art. 338 LECrim. las drogas objeto de análisis y objeto de los delitos por los que se considera al mismo se destruyeron sin previa audiencia de las partes y aun en fase de instrucción, negándose con ello la posibilidad de interesar prueba de descargo sobre el particular y en contra del Derecho a un proceso con todas las garantías, por lo que debería haberse determinado la nulidad de los referidos análisis y en consecuencia no tener por probado ningunos concretos pesos ni pureza de las sustancias aprehendidas.

El motivo se desestima. De un examen de las diligencias se constata (f. 251) que con fecha 30.6.2001 se acordó por el instructor que se proceda a emitir el correspondiente informe sobre las sustancias intervenidas y a la destrucción.

Al f. 426 obra informe del área de sanidad de la Delegación de gobierno en Cataluña sobre la naturaleza y peso de la droga intervenida, que tuvo entrada en el Juzgado el 17.7.01, fecha en que el recurrente estaba personado en las actuaciones, sin que solicitara nueva prueba de análisis de la droga desde tal fecha hasta el 27.9.01, en que se procedió a la destrucción de las sustancias (f. 573), y comparecida al acto del juicio oral Dª Mariana, DIRECCION000 del Laboratorio Area Seguridad Delegación de Gobierno de Cataluña, en el que se realizaron los análisis pertinentes, no formuló pregunta alguna sobre las cuestiones que ahora extemporáneamente plantea.

En definitiva es un dato innegable que se desprende de las actuaciones y que no ha sido negado por ninguno de los acusados, que no mostraron oposición alguna a la destrucción de la droga a pesar de que los letrados ya habían intervenido cuando se realizó esta diligencia ni que en su momento presentaron ninguna petición contradictoria incardinada a desvirtuar la diligencia de pesaje y análisis, que se introdujo de forma contradictoria en el acto del juicio oral.

QUINTO

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 368 del CP. en cuanto a la pena de multa.

La falta de prueba respecto de los concretos pesos y pureza de las sustancias aprehendidas imposibilita determinar el valor de aquéllas y ello imposibilita a su vez la imposición de pena de multa del art. 368 que se ha de imponer en cuantía del tanto al triplo y del tanto al duplo del referido valor, de forma que si se desconoce dicho valor no cabrá la imposición de multa.

El motivo debe ser parcialmente estimado.

En efecto desconociéndose en relación a los 7,619 gramos de cocaína que cantidad en concreto correspondía al recurrente y pensaba destinar al trafico, se desconoce igualmente, el valor de la misma, por lo que procede la disminución de la pena de multa, al no resultar legalmente posible cuantificar la multa que debe determinarse a partir de tal dato (ssTS. 12.4, 5.7, 25.10 y 28.12.00, 11.3.02).

Eliminación que no cabe predicarse en relación a la multa correspondiente a la grifa, aunque no consta su pureza. En efecto tratándose de productos derivados del cannabis el criterio de la pureza no se considera relevante, pues como han señalado las ssTS 15.3.00 y 24.10.02, a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancia que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, por lo que su composición inicial se ve alterada al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones son productos vegetales que se obtienen de la misma plantación sin necesidad de proceso químico (se obtienen por el secado y prensado del hachís) por lo que la sustancia actúa THC nunca se presenta en el estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración, una vez constatada su toxicidad y su calificación como resina, hachís, grifa o "maría".

SEXTO

El motivo quinto, al amparo del art. 849.2 de la LECrim. por error en la apreciación de las pruebas, dado que las declaraciones del Sr. Rubén (ante la Guardia Civil, en la instrucción y en el Plenario) tienen por si mismas, por ser tal el tenor de lo declarado, relevancia jurídica y es procedente tener por probado que aquel declaro determinados extremos.

El motivo se desestima. De acuerdo con la doctrina de esta Sala el error en la apreciación de la prueba con apoyo en documentos previsto en el art. 849.2 exigía:

  1. Que haya en autos una verdadera prueba documental consistente básicamente en manifestaciones escritas o fijadas por métodos vídeo o audiograficos, de sucesos fácticos o de declaraciones de conocimiento o de la voluntad siendo característico de los documentos su origen extra procesal, por lo que no podrían considerarse documentos en principio los actos procesales documentados, ni los atestados, ni las pruebas personales como la de confesión, testifical y pericial.

  2. que la prueba documental de sustentarse en escritura o palabras, sea "litero suficiente" y no necesite medios complementarios corroboradores.

  3. que el documento acredite un dato de hecho incompatible con aquellos que ha fijado como probados la Audiencia o que siendo compatible con la narración histórica, no haya sido recogida en ella.

  4. que el dato que el documento acredite no se encuentra la contradicción con otros elementos de prueba.

  5. que el error de hecho acreditado por el documento del informante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar.

De acuerdo con esta doctrina, las declaraciones del acusado, en cualquier fase del proceso, carecen del carácter de documento a los efectos del recurso de casación, ya que se trata de pruebas personales que no por estar documentadas a efectos de constancia pierden su naturaleza.

Por ello resulta irrelevante a los efectos casacionales que se declare probado que el recurrente efectuó tales declaraciones, por cuanto la veracidad de las mismas esté sometida en exclusiva a la valoración privativa del juzgados de instancia.

SEPTIMO

El motivo sexto al amparo del art. 849.1 LECrim. por falta de aplicación de los arts. 21.5 (y alternativamente por falta de aplicación del art. 21.6 en relación con los arts. 21.4 y 21.5 CP) y art. 66.2 y aplicación indebida del art. 66.1 CP.

Considera el recurrente que sus declaraciones reconociendo desde el primer momento no solo los hechos objetos sino incluso otros presuntamente típicos por los que al final no existió condena, y sirviendo las mismas como la denuncia prueba útil para establecer su condena y la del codemandado Sr. Lorenzo, constituye una reparación simbólica en tanto que acto contrario y de reconocimiento de la norma infringida y de colaboración para el buen fin de la causa, con ubicación en aquellos preceptos, al ser un acto de reconocimiento del hecho que se incardine en el tipo penal y constituye la única prueba de cargo en virtud de la cual el Tribunal a quo ha tenido por probada la comisión de los hechos delictivos objeto de condena.

El motivo se desestima.

La posibilidad de aplicar directamente las atenuantes del art. 21.5 es muy cuestionable en delitos contra la salud publica, dado que la reparación del daño causado a la víctima se reputa inexistente en esta clase de ilícitos, ni disminución de los efectos ocasionados con su conducta (sTS. 20.2.04) y aun cuando ciertamente la jurisprudencia ha admitido como tal circunstancia analógica la realización de actos de colaboración con los fines de la justicia cuando ya se ha iniciado la investigación de los hechos y ello es conocido por el acusado, ssTS. 22.4.94, 16 y 30.11.96, 13.7.98, 6.10.98, 12.11.98 y 11.4.03, que afirman que, aunque no concurra en la confesión el elemento cronológico, porque se hubiera producido cuando ya se sabia de la existencia del procedimiento y que estaba dirigido contra quien declare, si mediante ella se hubieran apostado datos relevantes y útiles para la investigación, puede aplicarse la atenuante por la vía analógica del apartado 6 del art. 21. del CP. Existe una clara tendencia a privilegiar en la circunstancia arrepentimiento el aspecto objetivo de realizar el culpable actos de cooperación a los fines del orden jurídico, expresada en alguna de las formas que en el texto legal y con pretensión de sustituir la anterior voluntad antijurídica se recoge; aun cuando- se reitera- no concurra el elemento cronológico, pero se da el fundamento de la atenuación que se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal orientadas a impulsar la colaboración con la justicia con utilidad para la investigación policial ssTS 29.9, 29.11, 27.12.02).

En el mismo sentido la sTS. 29.1.02 establece: "la doctrina de esta Sala viene aplicando la circunstancia atenuante analógica en casos como el presente en que las manifestaciones de un acusado han sido útiles para la averiguación de la verdad de lo ocurrido, bien por haber permitido la ocupación del objeto del delito, bien por haber hecho posible la persecución de otras personas relacionadas con la infracción, bien de otro modo, cuando falta el requisito cronológico que impide aplicar directamente la atenuante del art. 21, pese a la critica de algún sector de la doctrina sobre esta posición jurisprudencia".

Entendemos que en estos casos debe aplicarse el art. 26.1 porque responde a la doctrina que venimos manteniendo en materia de atenuante analógica, que ha de apreciarse cuando, aun sin concurrir todos los requisitos exigidos para la aplicación de alguna otra específicamente recogida, existe una identidad del fundamento con el que movió al legislador a la regulación de esa otra respecto de la cual se aprecia la analogía también cuando, concurriendo todos los requisitos de la atenuante especifica no aparece la razón de atenuar con la necesaria intensidad para aplicar los efectos cualificados inherentes a la eximente incompleta (art. 21.1) previstos en el art. 68, e incluso, cuando no hay posible referencia a una atenuante concreta de las previstas expresamente por el legislador, sino una analogía basada en fundamentación genérica de todas las atenuantes (menor antijuricidad o menor culpabilidad) como recientemente venimos considerando cuando aplicamos este art. 21.6 al apreciar lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE.

El fundamento de la atenuación de la responsabilidad criminal que constituye la razón de ser del art. 21.4 del CP. se encuadra en la utilidad que lleva consigo para la administración de justicia la confesión del imputado. Si como aquí ocurrió, se hace una vez conocido por esta que el procedimiento se dirige contra el, de modo que no es posible aplicar el mencionado art. 21.4 y no obstante si concurre esa identidad de fundamentos porque las declaraciones del acusado efectivamente son útiles para conocer datos que permiten perseguir el hecho delictivo de forma mas fácil o mas completa, ha de apreciarse esta atenuante analógica..."

OCTAVO

Ahora, bien la jurisprudencia ha matizado en parte, la anterior doctrina precisando (sTS. 20.12.2000), después que es posible apreciar como atenuante analógica de arrepentimiento o colaboración con la justicia, aun cuando su acto de colaboración sean posteriores a conocer que se habían iniciado las actuaciones policiales "pero siempre que la colaboración sea de gran relevancia para las finalidades de aplicación del Derecho".

En el caso que nos ocupa la colaboración que se diese presta el recurrente se produjo cuando la droga ya se había encontrado en su domicilio y se encontraba detenido como consecuencia de las investigaciones policiales.

Igualmente no se ha producido continuidad en tal reconocimiento (en el acto del juicio manifestó que la droga guardada era para consumirla entre los dos) por lo que, sería una pseudo-confesión que no puede tener efectos atenuatorios pues en realidad se efectúa con animo exclusivo de defensa y no de colaboración (ssTS. 10.6.02, 20.2.02), olvidando que la confesión ha de ser veraz, aunque no sea necesario que coincida en todo (ss. 22.1.97 y 31.1.2001) pero no puede apreciarse la atenuante cuando es "tendenciosa, equivoca o falsa" (sTS. 11.3.97), ni la sola inculpación de otros, si el acusado no confiesa su hecho u oculta datos relevantes (ssTS. 13.6.97 y 20.2.02), Exigencia de veracidad que en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra si mismo" y "a no confesarse culpable" puesto que "ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no quiere" (sTC 75/87 de 25.5).

NOVENO

El motivo séptimo por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. por infracción del Derecho a un proceso con todas las garantías y de interdicción de la indefensión por vulneración del principio acusatorio, dado los hechos objeto de acusación y los hechos declarados probados por los que condena al recurrente.

Entiende el recurrente que los hechos probados en la sentencia contiene extremos que no habrían sido propuesto por el Ministerio Fiscal, única acusación, cuales son que el Sr. Rubén poseía 9.619 grs. de cocaína y que la guardaba de forma preordenada al tráfico, y esta divergencia ampliatoria de la acusación es contraria al principio acusatorio y al Derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y causa verdadera indefensión material.

El motivo se desestima. El principio acusatorio, cuya violación implícitamente se denuncia, exige conforme ha precisado el TC., la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" (ss. T.C. 134/86 Y 43/97). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "(s. T.S. 7/12/96); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia (s. T.S. 15/7/91). "los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "(ss. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en s. 26/2/94 es evidente: "a) Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión (ss. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto -s. 44/83 de 24 de mayo- Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan -ss 14/86 de 12 noviembre, 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero- y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el TS. ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, ss 4/11/86, 21/4/87 Y 3/3/89, teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluido sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias -ss.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La reciente s. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, ss. 15/3/97 y 12/4/99, entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad (s. T.S. 4/3/99).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa. Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no concu1can tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o insustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan o la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de cuando con las particulares del caso enjuiciado.

DECIMO

En el caso que nos ocupa en el escrito de conclusiones de recoge como todos los acusados, Lorenzo, Rubén, conjuntamente con Luis Pedro e Soledad, durante los meses de mayo y junio 2001, se dedicaban a la venta de sustancias estupefacientes, igualmente que en los registros de los domicilios de cada uno de ellos, en el de Luis Pedro y Rubén se encontraron en total grifa con un peso bruto de 2,279 grs. y neto de 1.102, hoja de coa con un peso bruto de 51,225 grs., neto de 49,800 grs. y cocaína con un peso bruto de 179,144 grs. y neto de 168,848 grs. con una riqueza del 56,7%, acusando a todos de un delito contra la salud pública, trafico de estupefacientes.

La Sala de instancia concreta los hechos anteriores, pero dentro de su ámbito, en el sentido de que lo que poseía el recurrente Rubén era cocaína con un peso bruto de unos 7,61 grs. con una riqueza del 56,7%, así como 1,102 gramos netos de grifa y 49,800 grs. de hojas de coca, siendo parte de dicha cocaína del mismo y parte de la misma de otro acusado, siento destinadas por ambos dichas sustancias a terceros y también a su consumo parcial, no hay por tanto, infracción del principio acusatorio.

DECIMO PRIMERO

El motivo octavo al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por aplicación indebida del art. 368 del CP. referido a sustancias que causan grave daño a la salud, dados los hechos probados resultantes de estimar el motivo séptimo, que no expresaran en relación al Sr. Rubén ninguna actividad de las recogidas en el art. 368 referidas a sustancias que causan grave daño a la salud, por lo que la pena debería individualizarse como correspondiente al inciso segundo, sustancias que no causan grave daño a la salud.

No habiéndose estimado el motivo séptimo, al que se supedita, cabe correr la misma suerte.

DECIMO SEGUNDO

El motivo noveno por infracción de Ley, formulado con carácter subsidiario para el supuesto que no resultasen estimados los motivos séptimo y octavo, denuncia al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por falta de aplicación del art. 1.1 y por aplicación indebida del art. 368 CP. referente a sustancias que causan grave daño a la salud.

Dado que dicho motivo está condicionado a los hechos probados resultantes de estimarse el motivo segundo o el motivo tercero que no contienen ninguna referencia a peso y pureza de las sustancias intervenidas, la desestimación de aquello implica la del presente.

Recurso de Lorenzo

DECIMO TERCERO

No obstante haberse articulado en segundo lugar, considera la Sala necesario el prioritario análisis del motivo relacionado a la infracción del derecho a la presunción de inocencia proclamada en el art. 24.2 CE. al amparo del art. 5.4 LOPJ. en intima conexión con el motivo tercero por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24.1 CE, por insuficiente motivación de la sentencia en orden a explicar de forma convincente las razones por las cuales estima que las detenciones efectuadas por coimputado Sr. Rubén eran medio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del Sr. Lorenzo.

Considera el recurrente que hay que partir de la propia sentencia de la Audiencia que declaró la nulidad por inconstitucionalidad de los autos de 10.5 y 8.6.2001 que autorizaron la intervención de los teléfonos del Sr. Lorenzo y del Sr. Luis Pedro, así como de los autos de entrada y registro de 28.6.01, a pesar de lo cual entendió que el resto del material probatorio practicado a lo largo de la causa era suficiente para sustentar un fallo condenatorio.

Dos son las cuestiones hacia las que se orienta el motivo casacional:

  1. Si las pruebas aceptadas como validas por la Sala han de sufrir la misma suerte que las declaradas nulas, por aplicación del principio de "conexión de antijuricidad".

  2. Si aceptada la validez de las pruebas de cargo que fundan el fallo, las mismas autorizan por si mismas y haciendo completa obstrucción de las declaradas nulas, la enervación del derecho de la presunción de inocencia.

La primera cuestión que ha sido analizada en el motivo segundo del recurso interpuesto por el otro condenado Sr. Rubén, y de acuerdo con lo razonado en puridad si sería posible valorar la prueba incriminatoria consistente en la declaración de este coimputado en orden a su aptitud y suficiencia para enervar la presunción de inocencia.

DECIMO CUARTO

Pues bien a tales efectos la declaración de un coimputado no es confesión propiamente dicha en lo que no sea reconocimiento de la propia responsabilidad sino atribución a otro de su intervención en el hecho delictivo imputado a ambos pero tampoco es en ese aspecto verdadera declaración testifical puesto que el coacusado no tiene obligación de decir verdad ni de prestar juramento o promesa de hacerlo, ni su falsa declaración se sanciona como falso testimonio.

La doctrina del TC. en materia de valor probatorio de las declaraciones incriminatorias prestadas por un coimputado, se resume en la reciente sentencia 118/04 de 12.7 en los siguientes términos: "cuando dicha declaración se erige en única prueba para justificar la condena deben extremarse las cautelas antes de proceder a imponerla sobre dicha base. Ello se debe a la especial posición que ocupa el coimputado en el proceso ya que, a diferencia del testigo, no tiene obligación de decir verdad uno, por el contrario, derecho a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable e incluso, a mentir. Por ello, tales declaraciones exigen un plus al efecto de ser valoradas como prueba de cargo suficiente, pues que este Tribunal ha concretado en la exigencia de que resultar "mínimamente corroboradas" por algún hecho o dato, o circunstancia externa que avalen su credibilidad, sin haber especificado sin embargo, hasta este momento en qué ha de consistir esa "corroboración mínima por ser esta una noción "que no es posible definir con carácter general", por lo que ha de dejarse en manos de "la casuística la determinación de los supuestos en que ha existido esa mínima corroboración, tomando en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso" (sTS 65/03 de 7.4, FJ. 5).

De esta jurisprudencia constitucional se desprende que la exigencia acabada de expresar es de naturaleza objetiva y no de índole subjetiva o intrínseca a la personalidad o motivaciones del declarante. De manera que incluso de verificarse la ausencia, en el caso que nos corresponde enjuiciar, de móviles autoexculpatorios o espurios en la declaración prestada contra el recurrente por el coimputado no por ello queda dicha declaración exenta del sometimiento a la ulterior comprobación de si, en el plano objetivo, existen datos externos que la corroboran ya que según también hemos declarado expresamente los diferentes elementos de credibilidad objetiva o subjetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración en las distintas fases del procedimiento o su propia coherencia intima- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (ssTC 233/02 de 9.12 FJ 4, 190/03 de 27.10 FJ 6) siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboran, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que los órganos judiciales en cuestión consideraron probados (ssTC 57/02 de 11.3 FJ 4, 181/02 de 14.10, 207/02 de 11.11).

Este Tribunal Supremo, también en ss. 30.5.03 y 12.9.03, alude a la doctrina precedente refiriendose al requisito que condiciona la aptitud de las manifestaciones de los coimputados para apreciarlas como prueba de cargo, se exige, cuando sea la única existente como tal, cuales que esas manifestaciones hayan sido mínimamente corroboradas por la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de algún modo la veracidad de tales declaraciones cuando son inculpatorias contra otro u otros coimputados, en los siguientes términos: "tal doctrina iniciada en dos sentencias del TC. 153/97 y 49/98, ahora ya consolidada (ss. 68, 72 y 182/01 y 2,57, 181 y 233/02, entre otras muchas podemos resumirla en los términos siguientes:

  1. Su fundamento se encuentra en que estas declaraciones de coacusados solo de una forma limitada pueden someterse a contradicción, habida cuenta de la facultad de no declarar que estos tienen por lo dispuesto en el art. 24.2 CE. que les reconoce el derecho a no declarar contra si mismos y a no confesarse culpables, con constituye una garantía instrumental del más amplio derecho de defensa en cuanto que conoce a todo ciudadano el derecho a no contribuir a su propia incriminación (sTC 57/02).

  2. La consecuencia de que esta menor eficacia probatoria se deriva es que con solo esta prueba no cabe condenar a una persona salvo que su contenido tenga una mínima corroboración.

  3. Tal corroboración aparece definida como la existencia de cualquier hecho, dato o circunstancia externas apto para avalar ese contenido en que consisten las declaraciones concretas de dicho coacusado.

  4. Con el calificativo de "externos" entendemos que el TC quiere referirse a algo obvio, como lo es el que tal hecho, dato o circunstancias se halle localizado fuera de esas declaraciones del coimputado.

  5. Respecto al otro calificativo de "mínima", referido al concepto de corroboración, reconoce el TC que no puede concretar mas, dejando la determinación de su inferencia al examen del caso concreto. Basta con que exista algo "externo" que sirva para atribuir verosimilitud a esas declaraciones.

  6. no sirve como elemento corroborador las declaraciones de otro coimputado. El que tenga una manifestación de varios acusados coincidentes en su contenido de imputación contra un tercero no excusa de que tenga que existir la mencionada corroboración procedente de un dato externo".

En aplicación de la doctrina precedente al concreto caso que se analiza no hay ningún dato externo a la declaración del coimputado Sr. Rubén que objetivamente implique al Sr. Lorenzo. Así la cocaína no se encuentra en su domicilio sino en el del propio coimputado y el razonamiento de la sentencia limitándose a no apreciar en la declaración incriminatoria de este, motivo espurio alguno, siendo amigo del recurrente, no es suficiente.

Las exigencias en la ponderación de la declaración del coimputado atañen al ámbito de la valoración de su credibilidad subjetiva pero no son presupuesto o requisitos condicionantes de su validez material y a diferencia de la mencionada corroboración no constituye un requisito para la validez de las declaraciones de los coacusados como prueba de cargo.

En consecuencia procede, con estimación del recurso, la absolución de este recurrente.

DECIMO QUINTO

Estimándose parcialmente el recurso de Rubén y en su totalidad el del Sr. Lorenzo, se declaran de oficio las costas de ambos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente al motivo cuarto por infracción de Ley, con desestimación de los restantes, del recurso interpuesto por Rubén, contra sentencia dictada el 16.12.02 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 8ª, en causa seguida por delito contra la salud pública, y debemos declarar y declaramos haber lugar al motivo segundo por infracción del derecho a la presunción de inocencia del recurso planteado por Lorenzo; casando y anulando parcialmente la mencionada resolución.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por cada uno de los recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Arenys de Mar, con el número 51 de 2002, y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8ª, por delito contra la salud pública, contra Lorenzo, con DNI. nº NUM001, nacido el 7.4.75, hijo de Máximo y de Carmen, en libertad provisional por esa causa desde el 30.1.02, declarado solvente por auto de 12.6.02, y contra Rubén, con DNI. NUM002, nacido el 276.57, hijo de Francisco y Magdalena, en libertad provisional por esta causa desde el 25.10.01; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

Se aceptan y reproducen los antecedentes de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 8ª.

Se admite la narración de hechos probados suprimiendo las expresiones: "y parte de la misma del también acusado Lorenzo" y " destinadas por ambos previamente concertadas", que será sustituida por "siendo dicha cocaína del mismo, destinándola a terceros y también a su consumo parcial, también poseía dos balanzas y envoltorios de plásticos recortados"

PRIMERO

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior sentencia de casación, así como los de la recurrida en la que no se opongan a los primeros.

SEGUNDO

Como ya se ha explicitado en el Fundamento Jurídico, no hay prueba de cargo válida en orden a que parte de las sustancias indicadas en el domicilio de Rubén, fuera propiedad el recurrente Lorenzo y que este la destinase al trafico a terceras personas, por lo que procede su absolución con declaración de oficio de las costas correspondiente.

TERCERO

En orden a la individualización de la multa a imponer a Rubén, resulta procedente la de 6.612 euros, resultan de multiplicar el peso neto de la grifa que le fue intervenida 1102 grs. por el valor del gramo de dicha sustancia, 6 euros, multa que llevan consigo una responsabilidad personal la subsidiaria de 3 meses caso de que no se satisfaga voluntariamente o por vía de apremio.

Que dejando subsistentes el resto de los pronunciamientos de la sentencia en relación a Rubén, debemos sustituir la pena de multa que le fue impuesta por la de 6.612 euros con responsabilidad personal subsidiaria de tres meses, caso de que no se satisfaga voluntariamente o por vía de apremio.

Y debemos absolver y absolvemos a Lorenzo del delito contra la salud publica por el que había sido condenado, dejando sin efecto las medidas cautelares que se tomaron en su contra, con declaración de oficio de las costas a él referentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.