STS 467/2007, 1 de Junio de 2007
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2007:3629 |
| Número de Recurso | 2414/2006 |
| Número de Resolución | 467/2007 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil siete.
En el recurso de casación por infraccion de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Alexander, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D. José Ramón Soriao Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ayuso Morales.
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- El Juzgado Central de Instrución nº 3 instruyó Sumario con el número 9/1996 contra Alexander, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Nacional, Sección Segunda que con fecha catorce de julio de dos mil seis dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- A principios del mes de noviembre de 1993, Luis Carlos y Eusebio, mayor de edad, sin antecedentes penales y juzgado en el presente caso, junto otra persona cuya identidad no ha quedado determinada, decidió introducir en España una importante cantidad de cocaína desde Colombia.
Una vez que convinieron la operación con los suministradores colombianos, lograron la colaboración de Carlos Alberto, el cual, a cambio de un millón de pesetas, aceptó que su nombre figurara como destinatario de la mercancía que habría de recoger en el aeropuerto de Madrid-Barajas.
De esta forma, el 13-11-1995, fecha en la que llegó la cocaína en el interior de una caja procedente de Colombia, se desplazaron a recogerla en una furgoneta Citroën C-15, H-....-HY, alquilada al efecto por Carlos Alberto, éste último, Luis Carlos y el otro individuo no identificado. Éste y Luis Carlos, confidentes de la Guardia Civil, habían advertido previamente a la Unidad de Policía Judicial de la 1ª Zona de la Guardia Civil de la llegada de la ilícita mercancía, la cual procedió a establecer el operativo necesario para incautar el alijo y detener a sus receptores, y de este modo solicitó y obtuvo del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid la autorización judicial para la entrega vigilada de la sustancia estupefaciente.
De acuerdo con lo que habrían acordado Luis Carlos y el otro confidente no identificado con dos miembros de la Guardia Civil cuya identidad no ha quedado determinada y que actuaron sin el consentimiento de sus superiores, una vez que la referida furgoneta, conducida por Carlos Alberto, recogió y cargó la mercancía oculta dentro de una caja en el Aeropuerto de Barajas. Durante el trayecto de regreso a Madrid, Luis Carlos abrió la caja y retiró de su interior 15 kilogramos de cocaína y volvió a cerrarla, siendo la única vigilancia policial de la furgoneta la realizada por los dos Guardias Civiles no identificados, que la seguían en un vehículo.
Al llegar la furgoneta al cruce de las calles Francisco Silvela y Príncipe de Vergara, el confidente no identificado salió de la misma con una bolsa que contenía 15 kilogramos de cocaína que se habían extraído de la caja, prosiguiendo su trayecto la furgoneta hasta el cruce de las calles General Díaz Porlier y Diego de León donde aparcó, bajándose Luis Carlos y también Carlos Alberto, el cual fue al bar "Los Torreznos" donde les esperaba Alexander, que era la persona encargada de recoger la caja que contenía el resto de la sustancia estupefaciente no sustraída, de acuerdo con lo pactado. Poco después Luis Carlos se alejó de los otros dos individuos y cuando éstos se dirigían a la furgoneta en cuya parte trasera estaba la caja fueron detenidos por miembros de la Guardia Civil. La caja contenía 20,917 kilogramos de cocaína.
En el atestado presentado al Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid se hizo constar que la cantidad de droga incautada era solo la indicada antes, ocultando la detracción de los 15 kilogramos de dicha sustancia".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Alexander como autor responsable, concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, de un delito contra la salud púlica de los arts. 344 y 344 bis a) nº 3 y 6 del Código Penal de 1973, ya definido, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión menor, y multa de 781.315,74 euros con dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
El acusado pagará una decimoséptima parte de las costas del juicio.
De acuerdo con lo previsto por el art. 33 del Código Penal de 1973 le será de abono al penado la prisión provisional cumplida por esta causa, si no le ha sido computada en otra distinta.
Se acuerda el comiso y adjudicación al Estado a tenor de las previsiones de la Ley 36/95 de 11 de diciembre de la droga incautada si no hubiera sido acordada ya.a
Notifíquese esta sentencia al acusado, a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer el recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá anunciarse por escrito en esta Sección con firma de Abogado y Procurador.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo acordamos, mandamos y firmamos"
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el procesado Alexander, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representacion del procesado Alexander se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 852 L.E .Criminal, y con sede procesal en el art. 24 CE . de la L.E.Criminal, por infracción del derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- Al ampro del art. 849.1 L.E.Cr . por infracción de ley y con sede procesal en los arts. 344 y 344 bis del Código penal de 1973 .
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se impugnaron los dos motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 23 de Mayo del año 2007.
Al amparo del art. 852 L.E.Cr . el recurrente en el primer motivo alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24-2 C.E .
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Recogiendo argumentaciones de la sentencia de esta Sala nº 1 de 9 de enero de 2006, resolviendo un recurso de casación contra la primera de las que dictó en la instancia la Audiencia Nacional (31-7-2002 ), sobre esta misma causa, recordaba la nulidad de las conversaciones telefónicas allí decretada y como consecuencia la eliminación de todas las pruebas dimanantes directamente de las mismas o indirectamente por contaminación (prueba refleja), circunstancia que no alcanza a todas aquellas probanzas que pueden desconectarse del vicio antijurídico de la primera diligencia de investigación. En tal sentido se hacía referencia al testimonio de los coprocesados y la necesidad imperiosa, como condición de eficacia, que las aseveraciones de éstos tuvieran las correspondientes corroboraciones probatorias de naturaleza externa.
Ciñéndose a este juicio concreto nos viene a decir que junto a la declaración de los coprocesados Luis Carlos, ya condenado y Carlos Alberto absuelto, sólo se contaba con los testimonios de los guardias civiles que detuvieron al recurrente y ocuparon la droga y con los análisis de la sustancia, que fueron impugnados, sin que hubieran comparecido los peritos a juicio a ratificar los resultados de los análisis. Consiguientemente deben quedar devaluadas -según su tesis- las pruebas siguientes:
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la testifical de los guardias civiles, porque éstos tuvieron conocimiento de las actuaciones por su participación en el operativo de la entrega controlada de la droga.
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la apertura del paquete que contenía la droga por la indeterminación de la sentencia que se limita a decir que contenía una sustancia blanca.
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los análisis, porque en el juicio oral fueron impugnados y no comparecen los peritos a ratificarlos.
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En nuestro caso, prescindiendo del primer juicio, el tribunal sentenciador no contó exclusivamente con testimonios de cargo de coimputados, que al no tomarles juramento permiten abrigar dudas sobre la veracidad de su testimonio a efectos de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, a lo que se añaden o pueden añadirse muy frecuentemente finalidades exculpatorias, vindicativas u otras espurias, que obligan a analizar con cautela y prudencia sus declaraciones, sino que en el plenario se dispuso de otras pruebas directas, no simplemente corroboradoras, que acreditaron de forma contundente el hecho delictivo y la participación en él del acusado. La principal, la confesión o aceptación de hechos por parte del recurrente en el juicio oral sin conexión de antijuricidad con la prueba de las intervenciones telefónicas. Aunque no se atribuyera todos los actos que le imputaban los coacusados, asumió que era el encargado de recibir la droga, y si bien en un principio negó que conociera su contenido, barruntaba que era algo ilícito. De ahí que la Sala, desde la perspectiva más favorable al acusado, consideró, con razón, que nos hallabamos ante un supuesto de "ignorancia deliberada" equivalente al dolo eventual.
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Pero es que a la hora de juzgar la credibilidad de los coprocesados, uno de ellos ya había sido condenado y otro absuelto, con carácter de firmeza, luego, su testimonio en nada iba a afectar a su situación procesal, por lo que pudo ser más sincero y creíble. En cualquier caso, el tribunal de instancia aceptó sus declaraciones, dada su coincidencia. Luis Carlos mantuvo en esencia la misma versión en el sumario y en el juicio oral y en orden a la declaración de Carlos Alberto mereció más credibilidad al tribunal la evacuada en la instancia ante el juez, coincidente además con la de Luis Carlos, después de ser contrastadas ambas en el plenario por el tribunal.
Junto a estas pruebas, no puede privarsele a los agentes de la guardia civil de la condición de testigos, ya que lo relatado por éstos fue fruto de su percepción personal sobre la existencia de unos hechos, precisamente los que constituyen el objeto procesal, conocidos con anterioridad al juicio (art. 717 L.E.Cr .).
En tal sentido Roberto fue el guardia civil que siguió en una moto al coche que transportaba la droga, y los otros dos guardias Augusto y Jose María, los que incautaron la droga en el momento de realizar la entrega entre Carlos Alberto y el recurrente, que fueron detenidos.
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Respecto a la naturaleza de la droga, así como su peso y pureza, ningún reparo se opone en el recurso a la cadena de custodia, sino a la ausencia de ratificación de los peritos en su dictamen analítico.
La doctrina de esta Sala exige que, conocidos los análisis químicos de la droga por el acusado, si en algo no se halla conforme deberá impugnarlos en su escrito de calificación para dar oportunidad a las demás partes procesales, a contradecir la prueba.
El recurrente sólo impugnó el dictamen en el juicio oral, cuando se percató de que no estaban citados a él los peritos, momento extemporáneo ante la evidente indefensión producida.
Pero es que, a mayor abundamiento, en la impugnación no se invoca vicio o razón alguna que haga necesaria la práctica de la diligencia, que proviniendo de un laboratorio oficial, caracterizado por la objetividad y profesionalidad de los especialistas que allí desarrollan su trabajo y habida cuenta de los medios técnicos de que disponen en su cometido, sus dictámenes se hallan rodeados de todas las garantías de acierto y credibilidad.
Con todas las probanzas dichas es incontestable la concurrencia de abundantes pruebas de cargo que razonablemente valoradas han permitido desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.
El motivo se desestima.
En el segundo y último motivo, a través de la vía que autoriza el art. 849-1º L.E.Cr ., estima vulnerados los arts. 344 y 344 bis a) del C.Penal de 1973, por hallarnos ante un delito provocado.
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De nuevo acude a la sentencia 1/2006 de esta Sala, en su fundamento 3º, tratando de hallar condicionamientos que hubieran podido afectar a la libertad del recurrente en la comisión del delito. Parte de que su única intervención en el hecho es la que él declaró en contraposición a lo acreditado por otras pruebas y sobre esa base entiende que la entrega controlada y su participación estaba ya proyectada por los confidentes de la policía.
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El recurrente incide en dos errores. Primero acudir a una sentencia que no le afectaba, para extraer argumentos de los que pueda favorecerse y en segundo lugar confundir la entrega controlada con el delito provocado.
En el factum de la sentencia, al que debemos plena sumisión, se dice que el acusado era el que mantenía los contactos en exclusiva o con un tercero desconocido (un tal Richy), con los condenados colombianos y ello lo hace de forma espontánea, sin perjuicio de que al contactar con otras personas para que colaboraran con él en la recepción de la droga, existiera algún infiltrado (colaborador de la policía) y enterados del mecanismo de recepción de la droga, vigilaran su trayecto y detuvieran a los receptores de la misma.
El delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto, no por propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o colaborador de los cuerpos y fuerzas de seguridad que, guiados por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada o decidida por aquél y que de otra forma no hubiera realizado.
Cosa distinta es que los agentes de la autoridad conozcan o tengan noticias o sospechas de la existencia de una actividad delictiva y se infiltren entre quienes la llevan a cabo en busca de información y pruebas que permitan impedir o sancionar el delito. En estos casos la decisión de delinquir ya ha surgido de forma firme y espontánea en el sujeto con independencia de la participación del agente.
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En nuestro caso no existió ningún agente infiltrado sino una entrega controlada y el auxilio de confidentes policiales que pudieron, sin ser descubiertos, aproximarse al recurrente e incluso, cuando se lo pidió, colaborar con él.
El tribunal descarta la posibilidad de un agente provocador, porque en todo el proceso no afloró prueba alguna en tal sentido. Los testigos relataron los hechos y siempre fue el acusado el que de forma personal mantenía los contactos con los colombianos suministradores de droga, sin ser inducido de forma directa o indirecta a realizar tal conducta.
Consecuentemente y no probándose ninguna causa que excluya la aplicación del art. 344 en relación al 344 bis a) 3º y 6º, se estima correctamente realizado el juicio de subsunción, que debe contemplar como único presupuesto fáctico los hechos probados que no dan base para sostener la versión del recurente.
El motivo se desestima.
La costas del recurso deben imponerse al recurrente de conformidad al art. 901 L.E .Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del procesado Alexander, contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, de fecha catorce de julio de dos mil seis, en causa seguida al mismo por delito de tráfico de estupefacientes y con expresa imposición a dicho recurrente de las costas ocasionadas en el recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Ramón Soriano Soriano, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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