STS 672/2007, 19 de Julio de 2007

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10353/2007
Número de Resolución:672/2007
Fecha de Resolución:19 de Julio de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. ATENTADO Y LESIONES. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. El Juez no explicó suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de determinada manera. La finalidad de la motivación es hacer conocer las razones que sirven de apoyatura a la decisión judicial, quedando de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. Se condena a los imputados. Se hace lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil siete.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Donato, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que condenó al acusado, por un delito contra la salud publica, atentado y lesiones; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Pedro A. González Sánchez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Dos Hermanas, incoó Procedimiento Abreviado con el número 43 de 2006, contra Donato, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Séptima, con fecha 29 de enero de 2007, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS

PROBADOS:

Primero

Sobre las 16,30 horas del día 4 de abril del año 2006 Donato, cuyas circunstancias ya se han reseñado, conducía por el término municipal de Dos Hermanas el vehículo Ford Mondeo de matricula ....-DBN, del que aparecía como titular administrativa Frida, su esposa, aunque era bien ganancial, llevando en su poder una bolsa con una 198,82 gramos de cocaína de una pureza del 82,135%, siendo su valor al peso en el mercado de 18.049 euros y de 24.854 euros en dosis. Esta sustancia la destinaba el acusado a su distribución a terceras personas.

Segundo

Donato conducía de una forma tal que llamó la atención de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que, de paisano y en coches camuflados, prestaban servicios de prevención y represión del trafico de drogas en las inmediaciones de un centro comercial ubicado en las afueras de aquella localidad. Los funcionarios iniciaron la persecución del procesado, que tomó la dirección de la autopista A-4 introduciéndose en ella. en el curso de la persecución el funcionario NUM000 alcanzó con su coche al procesado cuando éste se aproximaba al peaje de la salida correspondiente a las localidades de Los Palacios y Utrera El agente bajó de su coche, y exhibiendo su placa reglamentaria e identificándose verbalmente como policía, ordenó al Sr. Donato que bajase de su vehículo, a lo que el acusado hizo caso omiso dando marcha atrás hasta chocar contra una señal de trafico para a continuación girar hasta ponerse en sentido contrario y salir huyendo.

La ultima maniobra del procesado fue vista por el funcionario nº NUM001 que, igualmente de paisano, pilotaba el coche camuflado Peugeot Pamet de matricula civil ....-XKS y oficial MWJ-....-D en dirección opuesta a la que acaba de tomar Donato . El policía puso en el techo de su vehículo el dispositivo habitualmente usado para indicar su condición `policial con señales luminosas y acústicas, lo puesto en funcionamiento y prosiguió su marcha avanzando en dirección al coche del acusado, que venia de frente hacia él por el otro carril.

Al percatarse de lo anterior Donato arrojó por la ventanilla delantera derecha la bolsa con droga hacia una zona de vegetación existente más allá del arcén, donde posteriormente fue hallada por los agentes policiales, y se dispuso a eludir la acción policial, de modo que -al ver que el coche policial se pasaba a su carril para hacerle parar-, primero reduciendo su velocidad y luego acelerando bruscamente, embistió por el arcén de su derecha al vehículo oficial en su parte delantera izquierda, produciéndole desperfectos tales (entre otros, reventón de la rueda de ese lado y rotura del eje de la dirección) que le dejaron inutilizado para la circulación; circunstancia que le procesado aprovechó, para, dando marcha atrás, esquivar el coche policial por la izquierda de éste y continuar la huida, si bien fue interceptado y detenido más adelante, incautándosele 200 euros que portaba.

Tercero

Como consecuencia de la embestida el funcionario nº NUM001 sufrió lesiones que motivaron su baja durante cinco días, precisando sesiones de fisioterapia durante todos ellos.

Cuarto

Los daños ocasionados en el vehículo oficial han sido tasados en 1.305,36 euros.

Quinto

El acusado fue detenido el día 4 de abril de 2006, decretándose el siguiente día 6 su prisión provisional; situación en la que permanece en la actualidad.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

Condenamos a D. Donato como autor de un delito contra la salud publica, un delito de atentado y una falta de lesiones ya definidas a las siguientes penas:

1) cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de veinticuatro mil ochocientos cincuenta y cuatro euros (24.854 E), por el delito contra la salud publica.

2) tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de atentado.

3) multa de un mes, con cuota diaria de 6 euros a satisfacer de una vez en ejecución de sentencia, por la falta de lesiones.

Asimismo le condenamos al pago de las costas y a que, en pago de responsabilidades civiles, indemnice al funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001 en la cantidad de 180 euros por las lesiones y a la Dirección General de Policía (Estado) en la cantidad de 1.305,36 euros por daños materiales, debiéndose estar en ejecución de sentencia a lo prevenido en el art. 576 de la LECivil .

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes incautadas, a cuya destrucción se procederá. No ha lugar al comiso de vehículo Ford Mondeo de ....-DBN .

Reclámese del Juzgado Instructor la remisión de la pieza separada de responsabilidades pecuniarias una vez concluida con arreglo a Derecho.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Donato, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Las representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.1 CE .

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 CE .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diez de julio de dos mil siete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . denuncia el recurrente infracción del derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE ., por no existir una actividad probatoria valida y mínima de cargo para fundamentar el fallo condenatorio en los concretos términos en que se emite, (motivo primero); infracción del art. 24.1 CE ., derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva, en relación a los arts. 120 y 23 CE ., al no haberse dado una respuesta razonable por el Tribunal sobre la valoración de las pruebas (motivo segundo); y vulneración del art.

24.2 CE ., que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías legalmente establecidas al haberse fundamentado la comisión del delito de antentado en el testimonio de un agente policial, absolutamente contradictorio con el que prestó en la instrucción de la causa, y desestimado la atenuante de toxicómania en base a una supuesta inexistencia de prueba documental que acredite la misma, cuando ésta sí que existe en la causa (motivo tercero).

El recurrente plantea, en realidad, bajo distinta óptica -y con idéntico desarrollo argumental en los dos primeros motivos- dos cuestiones: primera: la falta de prueba de cargo en relación al delito de atentado, al encontrarnos solo ante un intento de huida, sin intención de acometimiento, y a la falta de lesiones, carente de cualquier justificación documental; segunda: la inexistencia de base objetiva para afirmar que no consta acreditada la toxicómania del recurrente, cuando ésta se deduce del historial medico del mismo como cocainómano de larga duración.

En relación a la primera cuestión, como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencia 1226/2006 de 15.12, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la reciente STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un triple control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios:

  1. El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías.

  2. El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

  3. El de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante (SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006 ).

Asimismo nuestra Sentencia 1192/2003, de 19 de septiembre, ha declarado que, ciertamente, el Tribunal Constitucional y esta Sala han recordado, en numerosas resoluciones, el mandato del artículo 120.3 de la Constitución acerca de la necesidad de que las sentencias estén siempre motivadas, lo cual constituye, asimismo, una exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales, proclamado en el artículo 24.1 del mismo texto constitucional . Motivación que viene impuesta para evitar cualquier reproche de arbitrariedad, satisfacer el derecho del justiciable a alcanzar la comprensión de la resolución judicial que tan especialmente le afecta, así como para garantizar y facilitar el control que permite la revisión de la sentencia en otras instancias judiciales o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Así, se ha señalado, entre otras en la STS núm. 584/1998, de 14 de mayo, que, por lo que se refiere específicamente a las sentencias, la motivación debe abarcar (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 abril y 27 junio 1995 ), los tres aspectos relevantes: fundamentación del relato fáctico que se declara probado, subsunción de los hechos en el tipo penal procedente (elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo, circunstancias modificativas), y consecuencias punitivas y civiles en el caso de condena (Sentencia 1132/2003, de 10 de septiembre ). Pues, como dice la Sentencia 485/2003, de 5 de abril, las sentencias deben estar suficientemente motivadas no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes, pues así lo exige el referido artículo 120.3 de la Constitución y también el no hacerlo puede conllevar el defecto formal contenido en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, falta que tradicionalmente se ha denominado «incongruencia omisiva».

Finalmente, y como dice nuestra Sentencia 555/2003, de 16 de abril, el derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 de la CE, comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencia expliciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 de la LECrim, está prescrito por el art. 120.3º de la CE, y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3º de la misma. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma; que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. En este mismo sentido, STC 57/2003, de 24 de marzo .

El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que pueda arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia, sino la absolución del inculpado (SSTC. 5/2000, 1391/2000, 149/2000, 202/2000 ).

SEGUNDO

En el caso presente y relación al delito de atentado, la Sala de instancia valora el testimonio del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001 que califica de "prolijo, claro, contundente y convincente", y que explicó cómo su vehículo era uno de los "camuflados" pero que llevaba puesto en su techo el llamado "pirulo", aparato que permite señales luminosas y acústica y que es empleado en este tipo de vehículos para anunciar precisamente su condición, lo que el acusado pudo percibir en perfectas condiciones, máxime cuando acaba de eludir otro intento de interceptación por parte del agente nº NUM000, que en el acto del juicio, manifestó que se había identificado verbalmente como Policía y mostrado su placa al salir del coche y después al acusado. Asimismo el primer agente policial explicó como él circulaba por el carril derecho de frente hacia el vehículo que conducía el acusado, y para hacerle parar se paró al carril izquierdo, y cuando pensaba que éste se iba a detener, porque reducía la velocidad, aceleró bruscamente dirigiendo a través del arcén de su derecho su coche contra la parte delantera izquierda del vehículo policial, causándole importantes desperfectos tasados en 1.305,36 E, que lo inutilizaron para la circulación y poniendo en concreto peligro la integridad física del agente policial, independientemente de que sufriera o no lesiones.

Estas declaraciones de los agentes policiales prestadas con las garantías propias del acto, sobre hechos de conocimiento propio, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, art. 717 LECrim ., correspondiendo su valoración en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia (SSTS. 2.4.96, 2.12.98 y 10.10.2005 ), tal como ha efectuado la audiencia en el Fundamento Jurídico segundo de forma racional cumpliendo las exigencias de motivación o explicación de las razones de su decisión.

Consecuentemente existe prueba plural, valida y de contenido incriminatorio, que ha sido racionalmente valorada por el Tribunal y que permite entender acreditado que no se trató de una acción imprudente del acusado intentando huir del cerco policial sino de un acto de acometimiento directo con su propio vehículo a otro vehículo policial que se encontraba en marcha con un peligro potencial y real para la vida y la integridad física del agente policial que lo conducía. Conducta que integra el tipo penal de los artículos 550 y 551 ultimo inciso y art. 552.1, que impide pueda hablarse de vulneración de los derechos fundamentales (presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y a un juicio justo), invocados en los tres motivos en relación al delito de atentado.

TERCERO

En efecto este delito, como recuerda la STS. 369/2003 de 15.3, no exige un resultado lesivo del sujeto pasivo que si concurre se penará independientemente. Así la jurisprudencia ha señalado que el atentado se perfecciona incluso cuando el acto de acometimiento no llega a consumarse, calificando éste delito como de pura actividad, de forma que aunque no se llegue a golpear o agredir materialmente al sujeto pasivo como tal delito se consuma con el ataque o acometimiento (SSTS. 369/2003 de 15.3, 652/2004 de 14.5, 146/2006 de 10.2 ), con independencia de que el acometimiento se parifica con la grave intimidación, que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo (STS. 15.7.88 ).

Por ello embestir a un agente de la autoridad utilizando como medio un vehículo de motor entraña el subtipo agravado del nº 1º del artículo 552 C.P ., que comprende igualmente a los agentes y a los funcionarios públicos, a diferencia del Código anterior que se refería sólo a la autoridad. La utilización de un vehículo de motor -sigue diciendo la STS. 369/2003 de 15.3 -, para apreciar el subtipo agravado incurría en infracción del principio de prohibición de la analogía según la redacción del anterior artículo 232.1 C.P. 1973, que se refería a la agresión verificada con armas, no pudiéndose equiparar a ellas un automóvil, pero la redacción vigente amplía el subtipo al empleo de otro medio peligroso, en cuyo concepto sí cabe incluir un vehículo de motor.

En igual sentido SSTS. 2251/2001 de 29.11, 930/2000 de 4.6, y 656/2000 de 11.4, que sientan la doctrina que sin incurrir y descartando cualquier interpretación extensiva del concepto de armas no es dudoso que la utilización de un vehículo en marcha es extremadamente peligroso para quien sufre su acometida e integra un acometimiento incuestionablemente peligroso para el agente de la autoridad que lo sufre. Centrándonos por tanto, en la valoración de esta circunstancia agravatoria debemos concluir que un vehículo de motor rodante, por su estructura y composición, se convierte en un medio o instrumento peligroso que agrava la figura básica del atentado.

Y respecto a que la acción del recurrente fue tan solo un intento de huida que no podría encuadrarse en el delito de atentado, la jurisprudencia precisa que el elemento subjetivo del injusto integrado por el dolo de ofender o desconoce el principio de autoridad, que "va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido", matizándose que la presencia de un animus o dolo especifico....puede manifestarse de forma directa, supuesto de perseguir el sujeto con su acción la ofensa o menoscabo del principio de autoridad o de la función pública, o merced al dolo de segundo grado, también llamado de consecuencias necesarias, cuando, aún persiguiendo aquél otras finalidades, le consta la condición de autoridad o funcionario del sujeto pasivo y acepta que aquel principio quede vulnerado por causa de su proceder" (STS 431/94, de 3 de marzo; SS.T.S. 602/95, de 27 de abril y 231/2001, de 15 de febrero, 181/2007 de 7 de marzo ). El dolo de este delito en tanto condimento de los elementos del tipo objetivo contiene ya todos los elementos que demuestran que el autor quiso obrar contra un agente de la autoridad pues quien atenta contra quien sabe que se está desempeñando como tal, quiere también hacerlo contra la autoridad que el agente representa (STS. 9.7.90 ), sin que se requiera una especial decisión del autor de atentar contra la autoridad diferente a la decisión de realizar la acción (STS.

22.2.91 ). La STS. 676/2005 de 16.5 entendió en un caso de atropello a agentes de la autoridad calificado de atentado que "ciertamente no hubo dolo directo de primer grado, consistente en que la acción vaya dirigida a la obtención del resultado de que se trate. Pero hubo sin suda, dolo eventual: el conductor del coche que dio marcha atrás contra el vehículo oficial que le obstaculizaba su maniobra de huida, forzosamente tuvo que prever y aceptar la posibilidad (o probabilidad) de que, de alguna manera atropellara a alguno de los varios agentes de la autoridad que allí se encontraban.

CUARTO

Mejor destino ha de tener la impugnación relativa a la condena por la falta de lesiones del art. 617.1 CP .

Es cierto el Ministerio Fiscal al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica, art. 368, un delito de atentado, arts. 550, 551.1 y 552.1 y una falta de lesiones del art. 617.1 CP . Calificación jurídica que es la que ha sido recogida en la sentencia recurrida. Pues bien la jurisprudencia de esta Sala considera que no se ha infringido el principio acusatorio básico del proceso penal, porque éste, lo que impide es que se traspasen los limites de la acción, que queda acotada, en la calificación provisional por los hechos que en ella se comprenden, y por las personas a quienes se imputen, pero no que se califiquen adecuadamente esos hechos al evacuarse el trámite de conclusiones definitivas autorizado por el art. 732 LECrim . para el procedimiento ordinario y por el art. 793.7 (ahora 788.4 ) para el abreviado, en el que, manteniéndose la identidad esencial del hecho objeto de la acusación se puede variar, sin infringir la Ley, las modalidades del suceso, sus circunstancias, la participación de los encartados, tipo de delito cometido y grados de ejecución, pero ningún sentido tendría el tramite de modificación de conclusiones si fuesen las provisionales las que acotasen los términos del debate (SSTS. 1436/98 de 18.11, 7.6.85 ).

Es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, y por ello ha dicho reiteradamente que toda sentencia penal ha de resolver sobre las conclusiones definitivas de las partes y no sobre las provisionales. La pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría, por un lado, de sentido a los artículos 732 y 793.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, (ahora art. 788.4 ) y, por otro lado, haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral (SSTC. 19.2.87, 16.5.89, 284/2001 de 28.2 ). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación a juicio e de congruencia del fallo (SSTS. 7.9.89, 30.6.92, 14.2.94, 1/98 de 12.1 y STC. 13.2.2003 ).

En esta dirección la STC. 228/2002 de 9.12, precisa que si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que imponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo, esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación.

Ahora bien -como dice la STS. 1185/2004 de 22.10 - tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercicio el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la LECrim., en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues esto puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada (art. 732 LECrim .). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitivas puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicasen que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta (art. 733 LECrim .).

Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte "cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones substanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria (art 746.6 en relación con el art. 747 LECrim .

Con mayor precisión la LECrim. prevé para el procedimiento abreviado, art. 793.7 (actual 788.4 ), que "cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecia un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el limite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes". Tras la practica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas.

En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la LECrim. se permite su ejercicio respecto a esos nuevos hechos y su calificación jurídica. Por ello una modificación esencial de los hechos y de la calificación jurídica del escrito de calificaciones provisionales, al fijar las definitivas puede lesionar el derecho de defensa cuando el acusado haya ejercicio las facultades en orden a la suspensión de la vista y proponiendo nuevas pruebas y le haya sido denegada, por cuanto la aplicación de la doctrina general sobre la necesidad de que la practica de prueba inadmitida fuese relevante para la modificación del fallo, no es aplicable en los casos de inadmisión o falta de practica de toda prueba de descargo propuesta imputable al órgano judicial (STC. 13.2.2003 ).

Situación ésta que no se ha producido en la presente causa.

Por tanto, desde la perspectiva del derecho a ser informado de la acusación, como instrumento del derecho de defensa, es decir desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, al contenido de dicha información ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones, y no momentos previos como el de las conclusiones provisionales (SSTC. 141/86 de 12.11, 11/92 de 27.1, 278/2000 de 27.11 ). Igualmente, dada la instrumentalidad de este derecho con el derecho de defensa es a la parte a quien corresponde, en primer lugar, dar la oportunidad al órgano judicial de reparar tal indefensión (SSTC. 20/87 de 19.2, 17/88 de 16.2 ).

Si el defensor del acusado estimaba que la calificación del Ministerio Fiscal era sorpresiva al introducir hechos nuevos y por ello no le era posible defenderse adecuadamente de ellos, debió conforme al art. 793.7 (art. 788.4 ), solicitar la suspensión del juicio para poder articular debidamente la defensa, lo que no hizo.

QUINTO

No obstante lo anterior la impugnación debe prosperar por vulneración, en este extremo, del derecho a la tutela judicial efectiva.

En efecto este derecho del art. 24.1 CE ., integrado por el art. 120 de la misma, consagra constitucionalmente el derecho del justiciable a conocer el fundamento de las resoluciones judiciales, de tal manera que la motivación de la sentencia es una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, teniendo el justiciable derecho a exigirlo (SSTS. 15.1.2002, 16.7.2004 ).

Tal motivación requiere del Tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

En el caso presente si bien en el atestado policial se hacia constar los daños del vehículo oficial, Peugeot Pamet matriculo ....-XKS y oficial MWJ-....-D (rotura del eje de la dirección, con importantes desperfectos en la chapa, las ruedas, el faro y el espejo retrovisor), no se hace referencia alguna a que el agente nº NUM001

, que lo conducía, sufriese lesión alguna, no acompañándose, por tanto, parte de asistencia medica.

El referido agente no prestó declaración en la fase instructora, ni fue reconocido por el Medico Forense, siendo significativo que en el auto inicial de transformación a procedimiento abreviado de 26.5.2006 (folios 47 y 48 ), se refiera el Juez Instructor a los delitos contra la salud publica, seguridad del trafico y daños, sin alusión a las lesiones, que el Ministerio Fiscal, con fecha 2.6.2006, al solicitar la practica de diligencias complementarias y la ampliación de aquél auto, lo hizo para incluir el delito de atentado, sin referencia alguna a lesiones, lo que verificó el instructor por auto de 23.6.2006 (folios 70 y 71 ); y que por ultimo el Ministerio Fiscal en su escrito de calificación provisional (folios 84 a 86), no solo no calificó los hechos como constitutivos de una falta de lesiones, sino que en la primera de las conclusiones expresamente recogió "poniendo en peligro la integridad del agente que lo conducía, aunque sin causarle lesiones..."

No obstante, como ya hemos indicado, en el tramite de elevar las conclusiones a definitivas, el Ministerio Fiscal solicitó además la condena del acusado por una falta de lesiones del art. 617.1 CP. y la sentencia de instancia tras recoger en el apartado tercero de los hechos probados que "como consecuencia de la embestida el funcionario nº NUM001 sufrió lesiones que motivaron su baja durante cinco días, precisando sesiones de fisioterapia durante todos ellos", condenó al hoy recurrente, como autor de la susodicha falta a la pena de un mes con cuota diaria de 6 euros, y a indemnizara a aquel funcionario policíal en 180 euros, razonando tal pronunciamiento condenatorio en "ser las lesiones resultado necesario (o, en su caso atribuibles a un dolo eventual) de su acción, como la de autos, de cuya violencia y brusquedad son una muestra los daños causados al Peugeot Pamet" pero sin especificar ni motivar qué elementos de prueba ha tenido en cuenta para entender acreditada la producción de esas lesiones, deducibles exclusivamente -y al parecer pues la sentencia tampoco lo refiere- de las propias declaraciones del presunto lesionado en el plenario, en el que refirió que sufrió contusiones, estuvo de baja de 5 días y recibió unas 10 sesiones de fisioterapeuta pero sin aportar justificación documental alguna acerca de las lesiones que se dice sufridas ni del proceso curativo que dijo precisar.

Consecuentemente la resolución judicial impugnada vulneró el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva por no contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan su decisión ni cuales los elementos fácticos de los que infiere la realidad de las lesiones, no debiendo olvidarse que aquella vulneración se produce también cuando la motivación es sólo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.

Es cierto, como ha dicho la STC. 284/2992 de 15.9, que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irracionabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo, si admitiese como decisiones motivales y razonadas aquellas, que a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no puedan considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas" (STS. 770/2006 de 13.7 ).

SEXTO

En relación a la segunda cuestión que plantea el recurrente la infracción de los anteriores principios constitucionales al rechazar la sentencia de instancia la atenuante muy cualificada de toxicómania de larga duración sobre la base de inexistencia de documentos que la justifiquen, cuando, según el recurrente, si existen documentos que acreditan que es un cocainómano de larga duración, debemos recordar: A) de una parte, que la presunción de inocencia solo afecta a la existencia del hecho ilícito y sus circunstancias, así como a la participación del acusado es decir a la culpabilidad como sinónimo de intervención en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal, siendo ajenos a esta presunción los temas de tipificación (STC. 195/93 ). La prueba de tal participación ha de referirse a cada uno de los elementos de hecho por los que el Juez decide condenar en sentencia, y aunque en principio tales elementos de la infracción son de tipo objetivo, no es menos cierto que esta Sala viene reconociendo que si el elemento subjetivo es tal que de él depende la existencia misma del injusto punible, debe entenderse que la presunción de inocencia exige la prueba de tal animo tendencial o finalista. Pero dicha presunción no puede proyectar su ámbito de aplicación sobre la concurrencia de circunstancias eximentes o atenuantes, de tal modo que las partes acusadoras se vean obligadas a acreditar que todas y cada una de ellas no han concurrido en el caso, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales "omu probandi incumbit qui decit non qui negat" y "afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sunt probandi", y la doctrina de esta Sala que ya desde las sentencias de 18.11.87 y 29.2.88, afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal cual es una circunstancia eximente o atenuante, y que éstas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones; y B) de otra que el derecho a la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva" (SSTC. 256/2000 de 30.10, 20/97 de 10.2, 199/96 de 4.6, 14/95 de 24.1 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

Tutela judicial efectiva que se instala en el ámbito propio de la legalidad, lo cual significa que toda persona tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente a la versión y criterio interesado de dicha parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, su pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante. En esta dirección la sentencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de

19.5.2004, recuerda que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva tiene un contenido complejo que incluye el derecho a acceder a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener de ellos una resolución fundada en derecho a su ejecución, y el derecho a que la pretensión deducida sea resuelta en el procedimiento previsto en la Ley, sin que pueda incluirse en su comprensión un derecho a la obtención de una resolución acorde a la pretensión (SSTS. 3.10.97 y 6.3.97 ).

SEPTIMO

En el caso presente, es cierto que además del informe expresivo de que hace 15 años el acusado estuvo sometido a tratamiento a que se refiere la Sala, existen en el Rollo de la Audiencia, un informe medico forense acerca de su drogadicción (folios 59 a 62), y un dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Sevilla sobre una muestra de cabellos de Donato (folios 64 a 67), pero con independencia de que el recurrente no ha articulado motivo alguno en base a tales documentos por error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim., la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico cuarto

, razona convincentemente porqué no considera concurrente la atenuante muy cualificada de toxicómania de los arts. 21.2 en relación con los arts. 21.1 y 20.2 .

Como decíamos en las recientes sentencias de esta Sala 145/2007 de 28.2, 1071/2006 de 9.11 y 817/2006 de 26.7, con cita de las sentencias 282/2004 de 1.4, 1217/2003 de 29.9, las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, (arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º .

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas (STS. 21.12.99 ), que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa").

4 ) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

  1. Pues bien la doctrina de esta Sala ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art.

    20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión (STS. 21/2005 de 19.1 ).

    La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

    A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

  2. La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ).

    Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

  3. Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP, se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

    Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

    Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003, insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art.

    21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas. La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

    Respecto a su apreciación como muy cualificada, en STS. 817/2006 de 26.7, recordábamos que la referida atenuante es aquella que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado, SSTS. 30.5.91, y en igual sentido 147/98 de 26.3, y que no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

  4. Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

    Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98, que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

    Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

    En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

    La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS

    15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001, STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98, en igual línea SSTS.

    21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003, que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

    En el caso que nos ocupa el informe medico forense de fecha 23.11.2006 en sus conclusiones si bien se destaca que el acusado cumplía los criterios diagnósticos de dependencia al consumo de cocaína, la exploración actual no pone de manifiesto anomalías ni alteraciones psíquicas, ni se observan datos objetivos indicativos de situación de intoxicación aguda ni signos, ni síntomas de abstinencia a drogas, y el dictamen sobre análisis de cabello de fecha 2.1.2007 sobre muestras del acusado tomadas en fecha no precisada entre el 21.11 y 13.12.2006, dio resultado positivo a cocaína (consumo alto en el periodo comprendido entre los meses siete y trece anteriores a la toma de muestra y moderado en los últimos siete meses) y compuestos cannábicos (consumo moderado de cannabis en el periodo comprendido entre los siete y trece meses anteriores a la toma de la muestra, y bajo en los últimos siete meses), y negativo en heroína, metadona y anfetaminas, pero no determina si el acusado se encontraba en un determinado momento en estado de intoxicación plena o bajo la influencia del síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias.

    Consecuentemente solo podría entenderse acreditado que el acusado era adicto a la cocaína, pero no la suficiencia en la imputabilidad y capacidad de culpabilidad, no constando, en definitiva, la incidencia o afectación producida en sus facultades intelectivas y volitivas y en la motivación de su conducta criminal, no puede tacharse de irracional, absurda o arbitraria la decisión judicial que no apreció la atenuante cuestionada.

OCTAVO

Estimándose parcialmente uno de los motivos, las costas se declaran de oficio.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Donato, con parcial estimación del motivo primero por infracción de precepto constitucional contra sentencia de 29 de enero de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud publica, atentado y lesiones, y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de oficio de las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Julio de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Dos Hermanas, con el número 43 de 2006, y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7ª, por delitos contra la salud publica, atentado y falta de lesiones, contra Donato con DNI. NUM002, mayor de edad, nacido el 27 de febrero de 1965, hijo de Juan y de María, natural y vecino de Los Palacios (Sevilla), sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa, de solvencia no declarada; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, sustituyendo en los hechos probados el apartado tercero ""como consecuencia de la embestida el funcionario nº NUM001 sufrió lesiones que motivaron su baja durante cinco días, precisando sesiones de fisioterapia durante todos ellos", por la siguiente redacción: "como consecuencia de la embestida se puso en peligro la integridad del agente nº NUM001 que conducía el vehículo policial, aunque sin causarle lesiones objetivables".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Por las razones expuestas en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia decisoria de este recurso que se dan aquí por reproducidos, procede absolver al recurrente de la falta de lesiones y responsabilidad civil de 180 euros, a favor del agente policial nº NUM001, por la que había sido condenado en la sentencia recurrida.

III.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 29 de enero de 2007, debemos absolver y absolvemos a Donato de la falta de lesiones e indemnización a favor del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía nº NUM001, de 180 euros por la que había sido condenado.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andrés Martínez Arrieta D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.