STS 2202/2001, 27 de Febrero de 2002

PonenteJosé Antonio Marañón Chávarri
ECLIES:TS:2002:1396
Número de Recurso188/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución2202/2001
Fecha de Resolución27 de Febrero de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil dos.

En el recurso de casación por quebrantamiento de preceptos constituciones e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Cuarta, que absolvió al acusado Oscar por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida el acusado Oscar representado por el Procurador Sr. D. Ignacio Aguilar

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 4 de La Coruña, incoó Procedimiento Abreviado con el número 1 de 1999, contra Oscar , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, cuya Sección Cuata, con fecha dos de junio de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " sobre las 0,30 horas del día 11 de marzo de 1999, comoquiera que la Policía Judicial sospechaba de que en el interior del bar mesón " DIRECCION000 ", situado en la CALLE000NUM000 de esta ciudad de A Coruña, regentado por el procesado Oscar , mayor de edad, sin antecedentes penales, se estaba procediendo a la venta de sustancias tóxicas, penetró en su interior, cuando ya habían cerrado la puerta, si bien en el mismo se encontraban seis clientes. en el registro del establecimiento se ocuparon en un bote sito en la cocina, un trozo de hachís de 31,600 gramos, otros de la misma sustancia de 26,600 gramos, 14 gramos, 7 gramos y 4,700 gramos respectivamente, así como un envoltorio de cocaína de 2,5 gramos con una pureza del 43%. En el suelo se intervinieron dos envoltorios de cocaína de 1 gramo cada uno. El importe del hachís se valoró en 53.027 pesetas y el de la cocaína en 64.481 pesetas. El acusado era adicto a tales sustancias hallándose abstinente en la actualidad del consumo de la misma, trabajando en una empresa de colchones.".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos absolver y absolvemos al acusado Oscar , del delito de tráfico de drogas que le fue imputado con declaración de las costas de oficio.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de preceptos constitucionales e infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El Ministerio Fiscal basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por indebida aplicación del art. 368 del C.P. de 1995.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día catorce de noviembre del año dos mil uno.

Séptimo

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El motivo único del recurso de casación del MINISTERIO FISCAL se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida aplicación del art. 368 del CP.

Entiende el recurrente que en el "factum" se describen suficientes indicios de los que inferir que concurren todos los elementos que integran el tipo básico contra la salud pública del art. 368 citado. Pondera así el Ministerio Público que, según el relato fáctico, fueron hallados en el bar diversos trozos de hachís, con un peso total de 83,9 gramos, y destaca el Fiscal, que según la jurisprudencia, se estiman preordenadas al tráfico las cantidades de hachís, que excedan de los cincuenta gramos, por lo que en el supuesto enjuiciado, aún admitiendo que fuese consumidor Oscar , había que considerar destinados a la transmisión a terceros 33,9 gramos. Pero además, pone de relieve el MINISTERIO FISCAL que, según la narración histórica "el acusado era adicto a tales sustancias, hallándose abstinente en la actualidad del consumo de la misma", por lo que hay que concluir que Oscar no era consumidor en el momento del registro del bar, por lo que debe considerarse que la totalidad de los 83,9 gramos de hachís hallados en el establecimiento, así como los 4,5 gramos de cocaína, estaban todos ellos destinados a la venta a terceros. Por ende, entiende el recurrente que concurren todos los elementos del tipo del art. 368 del CP. : la posesión de sustancias estupefacientes para su ulterior transmisión a consumidores.

Señala también el MINISTERIO FISCAL que, aunque no se halle recogido en el relato histórico, es un dato objetivo que aparece en el atestado y el acta de registro que en la cocina del bar mesón investigado, se encontró, junto a las sustancias descritas en el "factum", una báscula de precisión marca "Tanita", útil de los habitualmente empleadas por los traficantes para pesar y "cortar" la droga, lo que constituye un indicio más, junto a los anteriores, para inferir el ánimo de tráfico, y pone de relieve, según el Fiscal, el juicio equivocado de la Audiencia.

Reconoce el Ministerio Público que no consta en el relato histórico, ni hay prueba en las actuaciones para inferirlo, que la venta de la droga se efectuase en el bar, cupiendo perfectamente que se hiciese en cualquier otro lugar, por lo que no resulta aplicable, y por ello no se solicitó, el subtipo agravado de establecimiento abierto al público del art. 369.2º del CP. del que, se acusaba por el Fiscal en la instancia.

  1. - La representación del acusado absuelto, Oscar , postuló la desestimación del recurso, alegando que el Tribunal juzgador se formó una convicción, bien argumentada, de la no culpabilidad del procesado, al no inferirse en los hechos más que meros indicios, conjeturas y sospechas, que no son consideradas por la Sala suficientes para que se dicte una sentencia condenatoria. Alega el recurrido que la valoración de la prueba es una potestad exclusiva del Juzgador que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración, según lo dispuesto en los arts. 741 y 973 de la LECrim., por lo que era patente la improcedencia de lo aducido en su escrito de interposición por el Fiscal, teniendo en cuenta que con el mismo se pretendía ahora hacer una valoración distinta de las mismas pruebas con las que contó el Tribunal y respecto a las cuales se formó su convicción.

  2. - En el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, aunque formalmente, por el cauce del art. 849.1º de la LECrim., solo se plantea la infracción del art. 368 del CP., por inaplicación indebida de tal precepto a los hechos declarados probados, materialmente también se está cuestionando la valoración que hizo el Tribunal enjuiciador de las pruebas sobre el propósito del acusado de traficar con el hachís y la cocaína que se le encontró en el bar mesón que explotaba, tras cuya valoración llegó a la conclusión de que la intención de comercializar la droga no estaba probada.

    Es doctrina consolidada de esta Sala que no cabe en casación revisar la valoración que el Tribunal "a quo" hizo de las pruebas de aquellos hechos perceptibles sensorialmente, puesto que el art. 741 de la LECrim. atribuye la ponderación de las pruebas al Organo enjuiciador, que gozó de la inmediación, pero también es jurisprudencia de esta Sala que cabe revisar en casación la valoración hecha por el Tribunal de las pruebas demostrativas de los hechos psíquicos, no perceptibles sensorialmente. Las pruebas de tales hechos podrán ser directas, consistiendo en las manifestaciones hechas por el acusado de sus ideas o de sus propósitos, pero básicamente serán indirectas y estribarán en los datos objetivos probados en las actuaciones, de los que quepa inferior los conocimientos y la intenciones del acusado. En casación cabe revisar si tales inferencias son razonables (STS. 76/90, 130/92 y la de 7.2.2001, dictada en el recurso 776/2000).

    Según se razona en la sentencia de esta Sala 1598/2000 de 16 de octubre, es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias, como pudieran ser el lugar en que se encuentra el estupefaciente, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación de la sustancia tóxica por la agentes policiales, y su condición o no de consumidor.

    En relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a los consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los cincuenta gramos (SS. de 4.5.90, 8.11.91, 12.12.94, 20.1 y 5.11.95, 10.1 y 12.2.96), o de los cien gramos (2. 20.6.97), o de los ciento treinta gramos (SS. 12.11.86, 8.10.97, 20.3.90 y 9.2.96).

    En relación a la cocaína, la jurisprudencia ha señalado como dosis diaria de consumo la de dos gramos en las sentencias de esta Sala de 28.4.93 y 29.4.95, y ha presumido finalidad de tráfico en la tenencia que excediera de quince gramos (SS. 7.11.91, 22.9.92, 5.10.92 y 19.4.93).

    Ahora bien, según se razona en las sentencias de esta Sala 461/97 de 12.4, 499/99 de 22.3 y en la de 22.6.2001, las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo y de la que puede considerarse destinada a la distribución a consumidores, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyadas en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim., ni impedir por tanto que dicho Organo Judicial llegue a la concusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

  3. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado, la Salla llega a la conclusión de que no son arbitrarios ni ilógicos los razonamientos desarrollados en el cuarto párrafo del Fundamento primero de la sentencia impugnada, para llegar a la conclusión de que no se contaba con prueba de cargo bastante a los efectos de formar una convicción judicial sobre los hechos imputados por el Fiscal, por lo que el recurso de dicho Ministerio Público debe desestimarse.

    Los datos alegados por el recurrente no demuestran que la droga ocupada en el Mesón bar DIRECCION000 , regentado por Oscar , estuviese destinado a su venta a consumidores:

    1. La cuantía de estupefaciente intervenida no es indicativo del ánimo tendencial de su destino al tráfico, según se argumenta en la sentencia impugnada. El montante de cocaína hallada -4,5 gramos no llega al baremo revelador del destino al tráfico, y la cantidad de hachís ocupada- 83,9 gramos rebasa en muy poco del módulo de los 50 gramos, y el Tribunal sentenciador no dedujo de tal dato la finalidad de tráfico, atendidos las demás circunstancias concurrentes en los hechos; siendo de aplicar al caso la doctrina citada en el apartado 3 sobre el carácter meramente orientativo de los baremos indicativos del autoconsumo y del destino a la venta de la droga.

    2. Oscar era adicto al hachís y a la cocaína, según refleja el relato de hechos probados y la expresión que contiene el mismo "hallándose abstinente en la actualidad del consumo de la misma" no indica que no consumiese en la fecha de los hechos, sino que no lo hacía en la fecha del juicio. En todo caso, en el Fundamento Jurídico primero, con valor de afirmación fáctica, se manifiesta que los informes del ACLAD avalan la condición de consumidor del acusado.

    3. El dato del hallazgo en el bar mesón de una báscula de precisión, alegado por el Ministerio fiscal, no puede ser tenida en cuenta, puesto que no aparece reflejado en el relato de hechos probados, y el recurso ejercitado, basado en el art. 849.1º de la LECrim. exige un total respecto a las conclusiones fácticas. Examinadas la actuaciones y concretamente el juicio oral, según autoriza el art. 899 de la LECrim. se constata que Oscar en su declaración manifestó que la balanza se hallaba en el bar cuando él inició la explotación del establecimiento y que se utilizaba para pesar bocadillos.

    4. El Tribunal sentenciador ponderó también el que no se hubiese acreditado la compra de droga por los clientes del bar mesón regentado por Oscar , habiendo sido registrados cuatro de ellos, sin ocupárseles sustancia de clase alguna, y habiéndose negado por las personas que se encontraban en el interior del establecimiento que en el mismo hubiese habido actos de tráfico de estupefacientes, habiéndosele ocupado droga solamente a un cliente, que la entregó a la policía, tratándose de cocaína, comprada según el, en Ribeira, y que poseía un envoltorio distinto de los colocados en la cocaína hallada en el bar mesón. Tales datos se reflejan en el Fundamento Primero de la sentencia recurrida.

    III.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada el 2 de junio de 2000, por la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de la Coruña, en la causa 1 de 1999, tramitada por el Juzgado e Instrucción nº 4 de La Coruña, con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. José Antonio Marañón Chávarri D. Julián Sánchez Melgar D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Marañón Chávarri , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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