STS, 27 de Febrero de 2001

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha27 Febrero 2001
  1. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil uno.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal penden, interpuestos por los acusados Claudia , Luis Alberto y Carla contra la sentencia dictada el 21 de octubre de 1999, por la Sección Vigésimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dichos recurrentes representados respectivamente por los Procuradores D. Pedro Moreno, Dª Pilar Azorin-Albiñana y Dª Cristina Alvarez Pérez y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Coslada instruyó Sumario con el nº 1/98 contra Claudia , Luis Alberto , Carla y Pedro que, una vez concluso remitió a la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de ésta misma Capital que, con fecha 21 de octubre de 1999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: El 11 de octubre de 1996, la oficina de Investigación Aduanera de Francfort, comunicó a la Inspección General del Servicio de Vigilancia Aduanera, que se había encontrado en el aeropuerto de dicha localidad un paquete transportado por la compañía DHL, vía aérea con nº NUM001 , que portaba gran cantidad de sustancia que parecía ser cocaína. Dicho paquete, remitido desde Colombia, cuyo remitente era Ildefonso , tenía como destinataria a la procesada Claudia mayor de edad y sin antecedentes penales.

    Solicitada por la Dirección General de la Policía autorización para proceder a una entrega vigilada, fue otorgada por la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid en fecha 15 de octubre de 1996, por lo que el día 18 del mismo mes y año se remitió desde Francfort el paquete al aeropuerto de Madrid-Barajas, siendo recogido por el Cuerpo Nacional de Policía y del Servicio de vigilancia aduanera.

    Sobre las 11,55 horas del día 21 de octubre de 1996, agentes del Cuerpo Nacional de Policía, uniformados con los distintivos de la compañía DHL acudieron al domicilio de la procesada, antes mencionada, para realizar la entrega, firmando el albarán la hija de la acusada, no encausada por los hechos que se enjuician.

    Procediéndose a la apertura del paquete en presencia de la procesada, Claudia , y del también procesado, Pedro , compañero sentimental de aquélla, se comprobó que le paquete contenía trece botellas de plástico transparente y dentro de cada una había un preservativo que contenía sustancia líquida que, una vez analizada, resultó ser cocaína base con una riqueza del 62% y un peso total de 8004 gramos.

    La acusada Claudia se había concertado con los también acusados Carla Y Luis Alberto , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, para una vez recibida la cocaína base, realizar un proceso químico que les permitiera obtener cocaína en forma sólida, teniendo Carla y Luis Alberto la infraestructura necesaria para realizar dicho proceso químico en su domicilio sito en la localidad de Torres de la Alameda, CALLE001 nº NUM002 , según se pudo comprobar por el registro realizado en dicha vivienda, acordado por Auto de 21 de noviembre de 1996 del Juzgado de Instrucción de Coslada. En el citado registro se incautaron dos bidones con una solución líquida, que después de su análisis, se comprobó que era acetona y éter etílico que contenía restos de cocaína con un peso total de 17,4 gramos de esta sustancia.

    La acetona y el éter etílico son sustancias que se utilizan comúnmente para disolver la cocaína base y obtener cocaína en forma sólida.

    El kilo de cocaína con una pureza del 62% tiene un valor en el mercado de cinco millones de pesetas.

    No ha quedado acreditada la intervención en los hechos de Pedro ."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados: Claudia , Luis Alberto Y Carla como responsable en concepto de autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, y multa de CINCUENTA MILLONES DE PESETAS a cada uno de ellos y pago, por cada uno, de la CUARTA PARTE DE LAS COSTAS.

    Y que debemos absolver y absolvemos a Pedro del delito contra la salud pública por el que venía acusado con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas correspondientes al mismo.

    Se decreta el comiso de los efectos así como de la sustancia estupefaciente intervenida, dándose a los mismos su destino legal.

    Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

    Y aprobamos los Autos de solvencia de Carla y Luis Alberto consultados por el Instructor, debiendo realizarse, conforme a derecho, el relativo a Ana María ."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados Claudia , Luis Alberto y Carla , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada Claudia , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1 LECr, inaplicación delos arts. 72 y 73 del Convenido de Schengen e indebida aplicación de los arts. 368, 369.3, 27 y 28 CP. Segundo.- Al amparo del art. 849.2 LECr error de hecho en la apreciación de la prueba y vulneración del art. 24 CE presunción de inocencia. Tercero.- Por la vía del art. 850.1 LECr, al denegarse una prueba. Cuarto.- Al amparo del art. 851.1 LECr. Quinto.- Al amparo del art. 849.1 LECr infracción por inaplicación del art. 376 CP.

  5. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada Carla , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 18 de la CE, en concordancia con el art. 8 del Convenido de Roma de 1950. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24 de la CE, que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24 de la CE, del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Cuarto.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24 de la CE, vulneración del principio a la presunción de inocencia. Quinto.- Infracción del art. 849.1 LECr, por indebida aplicación, del art. 368 CP.

  6. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Alberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1 y 2 LECr, y 5.4 LOPJ, vulneración del principio presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y de la proscripción de la indefensión que establece el art. 24 CE. Segundo.- Al amparo del art. 851.1 y 3 LECr.

  7. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  8. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 15 de febrero del año 2.001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida condenó a Claudia , Carla y Luis Alberto como autores de un delito contra la salud pública en relación con un envío de ocho kilogramos de cocaína disuelta en un líquido, desde Colombia a Madrid, valorados en cuarenta millones de pesetas, paquete que tenía como destinataria a la primera por encargo de la segunda y habiéndose hallado unas instalaciones, dentro de una finca urbana propiedad del tercero, que servían para transformar tal clase de estupefaciente líquido en la forma sólida en que se vende y consume ordinariamente.

Dichos tres condenados recurren ahora en casación por cinco motivos las dos primeras y por dos el tercero.

De todos ellos hemos de estimar varios de los formulados por Carla y el primero de Luis Alberto , así como parcialmente el último de Claudia , con resultado de absolución de aquellos por un grave defecto procesal que impide conceder eficacia a una diligencia de registro en lugar cerrado, y estimación de una circunstancia atenuante como muy cualificada para la tercera.

Recurso de Claudia .

SEGUNDO

En el motivo 1º de este recurso, al amparo del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso los arts. 72 y 73 del Convenio de Schengen. Se dice que, conforme a tales normas, tenían que haberse cumplido por las autoridades alemanas las disposiciones de su legislación interna en materia de entrega controlada del paquete que contenía la droga referida, y se asegura que estas disposiciones no fueron cumplidas por los funcionarios de ese país (Alemania) que detectaron la droga y manipularon el paquete que llegó a España con señales evidentes de tal manipulación conforme se pudo comprobar en la diligencia judicial de apertura del mismo (el paquete) realizada en el Juzgado de Instrucción correspondiente.

Con tales alegaciones se pretende que hubo infracción del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, lo que habría de llevar consigo la nulidad de las pruebas del presente proceso, por su ilicitud, con la consiguiente violación del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 del mismo texto fundamental.

Esta Sala no tiene inconveniente alguno en aceptar (en hipótesis para razonar en la presente resolución) como ciertos los hechos alegados aquí por el recurrente relativos a la mencionada manipulación.

Pero es que, incluso aunque así hubiera ocurrido, ello no podría afectar al pronunciamiento condenatorio ahora impugnado, simplemente porque se trata de la actuación de unos funcionarios aduaneros de Frankfurt (Alemania) para abrir un paquete que venía desde Colombia para España, consistente en una caja embalada que decía contener 25 kilogramos de extracto de jojoba en miel (folio 22).

Nada podemos decir acerca de si se cumplieron o no las normas alemanas sobre la materia: ni lo sabemos ni nos corresponde pronunciarnos sobre unos procedimientos propios de la administración aduanera de un país extranjero. Pero sí podemos afirmar que no hubo la infracción constitucional ahora denunciada, incluso considerando la postura exigente de esta Sala respecto de la consideración de los paquetes postales como correspondencia, a partir de lo acordado en una reunión plenaria de 4 de abril de 1995, por considerar que tales envíos podían ser portadores de mensajes personales de índole confidencial y, por lo tanto, están bajo la protección del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, aquí denunciado como violado en el motivo del recurso que estamos examinando.

Y es que en el caso presente nos encontramos ante un vulgar transporte de mercancías que, por su peso (una caja de 23 kilogramos) y por su contenido (extracto de jojoba en miel), nada tiene que ver con el concepto de paquete postal que se reputa por este Tribunal como correspondencia amparada en el derecho al secreto a las comunicaciones del referido art. 18.3 CE. Tal derecho fundamental, como bien dice el Ministerio Fiscal, es ajeno al envío que estamos examinando. Véanse las sentencias de esta Sala de 26.3.97, 20.10.97, 4.4.98, 25.1.99, 4.4.99, 25.2.2000 y 25.6.2000, entre otras.

TERCERO

En el motivo 2º, de una desmesurada extensión, al amparo del nº 2º del art. 849 LECr, se hacen una pluralidad de alegaciones que contestamos en los términos siguientes:

  1. En primer lugar, hay que decir que nada tiene que ver con lo que aquí se dice el art. 849.2º LECr, pues no hay en los hechos probados de la sentencia recurrida nada en contradicción con lo que pudiera acreditar alguna prueba documental, habida cuenta del muy limitado juego que en el recurso de casación permite esta norma procesal, según los estrictos términos en que se encuentra redactada.

  2. En cuanto al derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 CE, que en una 2ª parte de este motivo se alega como infringido al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, para su rechazo basta con remitirnos al detallado razonamiento que hace la sentencia recurrida en el apartado A) de su Fundamento de Derecho 1º.

    La aquí recurrente dio su consentimiento a su amiga Áurea para que se enviara a su casa el paquete que contenía la cocaína líquida antes referida y, desde luego, conocía que tal paquete contenía sustancia estupefaciente, porque así se deduce de las manifestaciones que hizo la propia Claudia ( y también su compañero Pedro ) en comisaría y juzgado a raíz de su detención implicando en los hechos a Carla y Luis Alberto , ya que sabía que éstos se dedicaban a actividades relacionadas con el tráfico de drogas.

  3. Se dice que el escrito de la Fiscalía de Madrid (folio 28) que autorizó la entrega vigilada del paquete retenido en Alemania carece de la motivación exigida por el art. 263 bis LECr. Ciertamente no es así, pues basta poner en relación el mencionado escrito con la documentación que le precede, adjuntada a la correspondiente solicitud de la policía, para percatarnos de que contiene todos los requisitos exigidos por la mencionada norma procesal.

  4. Es cierto que no hubo una prueba directa en la instancia respecto de que Claudia se hubiera concertado con Carla y con Luis Alberto para recibir la primera el paquete y luego transformar la cocaína líquida en un compuesto sólido para su venta. Pero ello no exime de responsabilidad criminal a Claudia , porque no afecta a la prueba existente contra ella, a la que antes nos hemos referido.

  5. Se añade, en este mismo motivo 2º, que hubo indefensión para Claudia por el hecho de que no fuera ella la que recibiera el paquete que contenía la droga, al no encontrarse en su domicilio, por lo que la policía se lo entregó a su hija Dolores . Se dice que esta circunstancia impidió que ella pudiera haberlo rechazado o, en su caso, haber llamado a Carla para que ésta hubiera reconocido allí mismo que era la verdadera destinataria del tan repetido paquete.

    Pero el paquete iba dirigido a Claudia y ella conocía su contenido, según hemos razonado antes, lo que acarrea ya una responsabilidad criminal a título de autor por los amplios términos con que aparecen definidas las conductas delictivas del art. 368 CP. Dar su nombre para recibir un paquete que contiene sustancia estupefaciente es un acto sin el cual no se puede realizar el envío postal, pues nadie se arriesga a hacerlo a una persona ignorante del contenido ante el peligro de pérdida de una mercancía de tanto valor.

    Completa aquí su argumentación la recurrente diciendo que podría haber desistido de su participación ella en ese momento, si se hubiera realizado la entrega en su persona. Pero, tal y como razona la sentencia recurrida (fundamento de derecho 3º), ese desistimiento, que puede extinguir la responsabilidad criminal en los casos de actos preparatorios (proposición, conspiración o provocación) o en los de ejecución incompleta (tentativa), es ineficaz cuando se trata de delito consumado, que en el caso ya se había producido, en cuanto que, aunque fuera a través de una persona intermedia, Carla , ya había prestado su colaboración aceptando recibir el paquete. No es necesario poseer materialmente la droga para que haya consumación en la actividad delictiva de quien colaboró en la forma expuesta, aunque fuera indirectamente, con quien realizó el envío.

  6. Se impugna una declaración de Luis Alberto en la que éste imputaba a Claudia que meses atrás ésta había recibido otro paquete semejante; pero es lo cierto que estas manifestaciones no fueron tenidas en cuenta como prueba de cargo en la sentencia recurrida.

  7. Se habla en este motivo 2º, repitiendo unas alegaciones expuestas en el motivo 1º, de agente encubierto y de delito provocado; pero nada de esto aquí existió, ni siquiera hay sobre ello el menor indicio. No cabe confundir estas cuestiones con la entrega vigilada que sí existió en el caso presente correctamente utilizada, y además con éxito, ya que permitieron conocer a otros implicados junto con la destinataria.

  8. Se hacen aquí otras muchas alegaciones para exculpar a Claudia , algunas ya contestadas al rechazar el motivo 1º (todas las relacionadas con la manipulación del envío en Alemania) y otras a las que luego nos referiremos al examinar los motivos 3º y 5º.

CUARTO

En el motivo 3º, por el cauce del nº 1º del art. 850 LECr, se alega haberse denegado indebidamente por la Audiencia Provincial algunos medios de prueba correctamente propuestas por la parte, lo que fue protestado en la instancia como medida de preparación para el presente recurso (folios 100, 101, 131, 132 y 166 del rollo de la Audiencia Provincial).

Dejando a un lado si concurrieron o no los requisitos formales exigidos en esta clase de motivos de casación, es lo cierto que ninguno de los aquí denunciados como indebidamente rechazados tenía aptitud para influir en el pronunciamiento condenatorio que contra Claudia hizo la sentencia recurrida:

  1. Con la documental consistente en la aportación al proceso de unos contratos laborales de Claudia a tiempo parcial e informe sobre la vida laboral de los familiares de ésta se pretendía acreditar que Claudia tenía una jornada de trabajo reducida y compatible con la circunstancia de que pudiera estar en su domicilio en las horas de reparto de los envíos postales, para corroborar así la argumentación de la defensa de que se aceptó recibir el paquete sólo para hacer un favor a Carla . Pero es lo cierto que Claudia no estaba en casa cuando el envío llegó y, en todo caso, el que actuara sólo para hacer un favor a esa amiga (Carla ) no es razón suficiente para eliminar su responsabilidad criminal, acreditada en la forma antes expuesta.

  2. La defensa de Claudia trató de aportar una cinta magnetofónica relativa a una conversación telefónica que mantuvo su hijo Juan Manuel con Carla . Parece ser que en tal conversación ésta reconocía que el paquete era para ella. Ya hemos dicho cómo la implicación de Carla en los hechos no puede servir para excluir la responsabilidad penal de Claudia por haber accedido a recibir el envío.

  3. También se denegó oficiar a la Compañía Telefónica y Telefonía Móviles para que se certificara si en 1996 se produjeron llamadas por teléfono fijo a móvil a Colombia por parte de Carla , Luis Alberto o Claudia . Se quería acreditar que Claudia no contactó con Colombia y averiguar si los otros dos lo habían hecho. Ciertamente, aunque estas pruebas hubieran tenido éxito completo para lo pretendido con ellas, en nada podría haber servido para eximir de responsabilidad a Claudia , que no fue condenada por tener conexión directa con el remitente desde Colombia, sino, repetimos, por haber aceptado el envío del paquete, aunque tal aceptación se hubiera producido por la mediación de Claudia . El que Carla o Luis Alberto , o los dos, hubieran comunicado con Colombia podría haber constituido un dato indiciario contra éstos, pero no exculpatorio de Claudia .

QUINTO

En el motivo 4º del recurso de Claudia se utiliza la vía del nº 1º del art. 851 LECr, porque, se dice, no se determina con claridad la concreta participación de ésta en los hechos por los que fue condenada.

Queda claro en los hechos probados que Claudia era la destinataria del paquete y que éste se entregó por la policía, convenientemente disfrazada en el domicilio de esta procesada, siendo una hija de ésta la que firmó el albarán, procediéndose luego a la apertura judicial del paquete que contenía trece botellas de plástico con una sustancia líquida que ocultaba ocho kilogramos de cocaína del 62% de pureza.

Entendemos que tales hechos son suficientemente claros respecto de la conducta objetiva por la que Claudia fue condenada. Si a ello unimos lo expuesto en el fundamento de derecho 1º A) sobre la prueba existente de que ella conocía el contenido del tan citado paquete, es claro que todo ello conforma un comportamiento correctamente calificado como delito del art. 368 CP por el que se produjo la condena.

SEXTO

Nos queda por examinar el motivo 5º de este recurso de Claudia , que hemos de estimar parcialmente, como ya ha quedado indicado.

Al amparo del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado en su favor el art. 376 CP, que permite imponer la pena inferior en uno o dos grados en esta clase de delitos siempre que concurran conjuntamente los siguientes requisitos: 1º. Que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas. 2º. Que se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado. 3º. Que haya colaborado activamente de alguna de estas formas: a) Para impedir la producción del delito. b) Para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

De tales tres requisitos en el caso presente sólo concurre el tercero, en su modalidad de haber colaborado para obtener pruebas decisivas para la identificación de otros responsables.

Respecto de Claudia no consta que se estuviera dedicando de modo más o menos repetido a colaborar en el tráfico de drogas. Sólo aparece probado el hecho concreto aquí examinado. No cabe hablar, por tanto, de que haya abandonado voluntariamente esas actividades delictivas.

Tampoco se presentó a las autoridades para confesar su actuación. Por el contrario, se vio obligada a ir a la policía porque había sido detenida una hija suya al haber actuado en la recepción de un paquete que venía dirigido a la madre.

Pero ciertamente sus declaraciones iniciales en la comisaría local de Coslada (folios 13 y 14) y posteriormente en el Juzgado de Instrucción (folios 46 y 47), junto con las que en parecidos términos hizo su compañero Pedro (folios 18, 19, 42 y 43), en las que quedaron revelados los nombres de Carla y de Luis Alberto como personas dedicadas a actividades relacionadas con el tráfico de drogas, la primera (Carla ) como quien le encargó que recibiera el paquete y el segundo (Luis Alberto ) como propietario del chalet donde se "cocinaba" la droga, sirvieron a la policía para dirigir sus investigaciones contra estas dos personas, que luego fueron detenidas, procesadas y condenadas, y para encontrar el lugar donde, en la parcela de dicha vivienda, si bien en una elemental edificación aparte, estaban los dos bidones con una solución líquida que contenían acetona y éter etílico con restos de cocaína que pesaron 17,4 gramos. Quedó así al descubierto una organización que alguna importancia tenía cuando se le interceptó una mercancía ilícita valorada en cuarenta millones de pesetas.

Así pues, no cabe aplicar al caso, como pretende la recurrente, esa facultad de atenuación privilegiada de la pena prevista en el art. 376, ni tampoco la atenuante 4ª del art. 21, al faltar el requisito temporal expresamente exigido en esta última norma ("antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él"); pero entendemos que ha de aplicarse la del nº 6º del mismo art. 21 al existir una evidente analogía con lo dispuesto en tal apartado 4º y ante la necesidad de favorecer estos comportamientos, tan útiles en la persecución de estas graves infracciones.

El fundamento de esta última disposición penal (art. 21.4ª) radica en la utilidad que para las investigaciones de los delitos y, en último término, para un funcionamiento más ágil y eficaz de la Administración de Justicia, lleva consigo esta clase de confesiones de los imputados en las que se proporcionan datos importantes para el proceso penal, utilidad que es evidente existió en el caso por las manifestaciones de Laura antes referidas, como acabamos de decir, y con una relevancia singular que permitió detectar otras personas y otras actividades delictivas que permitieron dirigir el procedimiento contra otros dos inculpados y respecto del lugar donde se preparaba la cocaína recibida para que pudiera introducirse en el mercado ilegal.

Tal actuación de Carla , prescindiendo de sus motivaciones subjetivas -se pretendía la propia exculpación, evidentemente-, tuvo una eficacia práctica concreta en el presente proceso penal, que constituye la razón de ser de ese art. 376 CP, y ahora merece la aplicación como muy cualificada de esa circunstancia atenuante 6ª del art. 21 en relación con la 4ª antes referida. Acordamos bajar un grado las penas del art. 368 y 369.3º imponiéndolas en el mínimo de tal grado (no hay razón suficiente para bajar dos grados), es decir, cuatro años y seis meses de prisión y veinte millones de pts. de multa, por lo dispuesto en la regla 4ª del art. 66.

Hay que favorecer esta clase de comportamientos como un instrumento más en la lucha contra este tipo de delitos tan perjudiciales para la sociedad en todos sus niveles, particularmente entre los grupos económicamente más débiles.

Recurso de Ana María y Luis Alberto .

SÉPTIMO

Vamos a examinar los motivos 1º, 2º y 4º del recurso de Carla , junto con el 1º de Luis Alberto , y llegaremos a la conclusión de que la diligencia de registro, realizada en la nave y caseta donde se encontraron los dos bidones con unas sustancias líquidas y 17,4 gramos de cocaína, ha de considerarse ineficaz respecto de los acusados en el presente procedimiento.

Los pronunciamientos en definitiva absolutorios con relación a estos dos recurrentes nos eximen del examen de los demás motivos de estos dos recursos.

El fundamento de derecho 1º B) razona la prueba de cargo existente contra Luis Alberto y Carla , prueba que, en síntesis, se funda (para ambos) en dos elementos: a) las declaraciones de Claudia y Pedro que implicaban en los hechos a Carla como destinataria del paquete y a su compañero Pedro Francisco como persona que se dedicaba a actividades relacionadas con el tráfico de estupefacientes, y b) el posterior descubrimiento de unas instalaciones en la parcela del chalet donde Carla vivía con sus hijos, propiedad de Luis Alberto y que éste visitaba con frecuencia, instalaciones que eran las adecuadas precisamente para obtener cocaína apta para el comercio (en estado sólido) a partir de la recibida en el tan repetido paquete que carecía de esa aptitud (por su estado líquido), tal y como antes se ha expuesto.

Según el razonamiento de este fundamento de derecho 1º B), la condena de ambos ( Luis Alberto y Carla ) quedaba justificada por la concurrencia de esos dos elementos (declaraciones de dos coimputados, y objetos hallados en la diligencia de registro).

Así pues, tal diligencia de registro quedó constituida en elemento esencial para la condena de los dos. Las declaraciones de Pedro y Claudia , de finalidad claramente exculpatoria, sólo podrían tener valor suficiente como prueba de cargo si iban acompañadas de ese otro elemento corroborador, que tiene su origen precisamente en la aludida diligencia de registro realizada por orden judicial. Así lo dice la propia sentencia recurrida en el tan citado fundamento de derecho 1º B).

Ningún obstáculo hay para la validez y eficacia jurídica de ese registro, proveniente del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por dos razones: 1ª. Porque hubo una resolución judicial motivada que lo autorizó conforme prevé expresamente el art. 18.2 CE y razona la sentencia recurrida en la primera parte de su fundamento de derecho 4º. 2ª. Porque el hallazgo tuvo lugar en una nave existente en la parcela y en una pequeña caseta de hierro y ladrillos separadas de la vivienda propiamente dicha, no amparada por la inviolabilidad domiciliaria.

Pero estas diligencias de registro en lugar cerrado con autorización judicial, para que puedan tener eficacia como prueba de cargo, es necesario que se practiquen con respeto de las exigencias propias del principio de contradicción procesal, de modo que, si no se ha dado, a alguno de los imputados al que tal prueba ha de perjudicar, la oportunidad de participar en esta diligencia, la prueba que de la misma pudiera obtenerse no puede ser eficaz contra él.

Veamos qué ocurrió en el caso presente.

Se dictó el mencionado auto de 21 de noviembre de 1996 (folios 176 y 177) con unos graves defectos procesales: se acordó en su parte dispositiva que Luis Alberto , a la sazón privado de libertad, estuviera presente en el mencionado registro, por lo que se mandó librar los oportunos oficios a la policía para que tal presencia fuera posible; pero no se hizo lo mismo respecto de Claudia , que se encontraba en la misma situación de prisión y era tan interesada, o más, que Luis Alberto en la práctica de tal actuación procesal, pues era la persona que habitaba en el chalet en compañía de sus hijos. Si se quería que lo que se hallara en esa diligencia pudiera servir de diligencia de prueba contra alguien ya imputado en el procedimiento, era necesario que a este alguien se le diera la posibilidad de asistir. El principio de contradicción en el proceso penal rige con plenitud en la fase del juicio oral. También regía en algunos aspectos concretos en el trámite de instrucción, pero a partir de la Ley 5/1978, de 4 de diciembre, impera como regla general también en esta fase sumarial o de diligencias previas, por lo dispuesto, entre otros, en los arts. 118 y 302 LECr que quedaron modificados por la mencionada Ley 53/1978, que determinan, por un lado, la necesidad de que las diligencias penales se entiendan de modo inmediato con la persona que aparezca como imputada (art. 118) y, por otro lado, la posibilidad de actuar este imputado como parte en la tramitación completa de la instrucción, de modo que, si designa Abogado y Procurador (o solamente Abogado -art. 788-), con él habrán de entenderse todas las diligencias, salvo en los casos en que se acuerde el secreto del procedimiento (art. 302).

De aquí hemos de sacar dos conclusiones de singular importancia en el caso presente:

  1. Carece de justificación que el mencionado auto acordara la presencia de Luis Alberto en el registro que lo autorizaba y nada dijera de Carla , también en prisión y tan interesada como aquél en la práctica de la diligencia. Nos encontramos ante una actuación procesal de singular importancia, tanta que puede convertirse en prueba de cargo preconstituida con validez para fundamentar una sentencia condenatoria. Poco puede hacer en el juicio oral la parte para defenderse de lo actuado antes en esta clase de diligencias, tan relevantes, si en su práctica no se le dio posibilidad de intervenir. Es necesario reconocer a ese defecto procesal (no hacer posible la intervención de Claudia en el registro) la máxima eficacia respecto de ésta, negando el que los datos obtenidos por ese registro defectuoso puedan tener eficacia contra ella.

Ya hemos explicado antes la importancia del hallazgo de la composición líquida con los 17,4 gramos de cocaína como elemento esencial en la prueba de cargo utilizada en la sentencia recurrida para condenar a Claudia y Luis Alberto . Eliminada tal prueba respecto de Carla por inobservancia del principio de contradicción, hay que concluir que su condena ha violado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE: procede estimar los motivos 1º 2º y 4º de su recurso y dictar un pronunciamiento absolutorio en la sentencia que ha de dictarse a continuación de la presente.

  1. El referido auto de 21.11.96 tenía que haberse notificado a las partes personadas. Los cuatro imputados, aparte de que todos estaban privados de libertad por esta causa, se encontraban personados en las actuaciones y se hallaban defendidos por medio de sendos letrados, designados por ellos mismos (que también los representaban -art. 788-), por lo que era obligado que con ellos se entendieran todas las diligencias, también la aquí examinada. Tenía que haberse actuado de forma tal que los imputados pudieran haber participado en ese registro en lugar cerrado: para eso estaban personados. Es más tenía que habérseles notificado el auto y ello con la antelación necesaria para permitir que también pudieran haber asistido los mencionados letrados: para eso habían sido designados. En suma, una mecanismo análogo al que el art. 333 LECr tiene previsto para las diligencias de inspección ocular.

Inexplicablemente esa diligencia se practicó como si se hubiera declarado secreto el procedimiento, cuando tal declaración, ni se había producido, ni había base alguna para ello, ni tampoco consta en las actuaciones que existiera alguna razón de urgencia que obligara a actuar sin que pudieran asistir los abogados de las partes imputadas, todas ellas, repetimos, debidamente personadas en el procedimiento (folios 162 y 167).

Exponemos a continuación las consecuencias que en el caso presente han de producirse por la mencionada falta de posibilidad de asistencia de los letrados a tal diligencia de registro, prescindiendo de la acusada Claudia a la que nos acabamos de referir:

  1. Tal defecto procesal es irrelevante respecto de Pedro , absuelto en la sentencia recurrida, y respecto de Ana María , condenada por una prueba, antes explicada, en la que prácticamente el hallazgo de los objetos en este registro, procesalmente incorrecto, careció de importancia.

  2. Pero ha de determinar la absolución de Luis Alberto , pues respecto de éste, lo mismo que con relación a Carla , ese hallazgo de los bidones con líquidos que contenían cocaína fue elemento esencial para integrar la prueba por la que fue condenado: la presencia de Luis Alberto , meramente pasiva, en el acto de registro, materialmente de nada sirvió, sino sólo para cubrir el formalismo propio de tal diligencia. Era necesaria la asistencia de su letrado: para eso había sido designado y el Juzgado le había tenido como tal.

También este defecto procesal nos obliga a estimar el motivo 1º de su recurso y a dictar una segunda sentencia absolutoria, lo mismo que para Carla .

III.

FALLO

HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley formulado por Claudia por estimación parcial de su motivo 5º, y también a los interpuestos por Carla y Luis Alberto , por estimación total de sus motivos relativos a infracción de precepto constitucional, y en consecuencia anulamos la sentencia que a los tres condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Vigésimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y nueve, declarando de oficio las costas de estos tres recursos.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil uno.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Coslada, con el núm. 1/98 y seguida ante la Sección Vigésimotercera de la Audiencia Provincial de esta misma Capital por delito contra la salud pública contra Claudia , Luis Alberto , Carla y Pedro , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida, que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente D. Joaquín Delgado García.

Los de la sentencia recurrida y anulada.

HECHOS PROBADOS.

El 11 de octubre de 1996, la oficina de Investigación Aduanera de Francfort, comunicó a la Inspección General del Servicio de Vigilancia Aduanera que se había encontrado en el aeropuerto de dicha localidad un paquete transportado por la compañía DHL, vía aérea con nº NUM001 , que portaba gran cantidad de sustancia que parecía ser cocaína. Dicho paquete, remitido desde Colombia, cuyo remitente era Ildefonso , tenía como destinataria a la procesada Claudia mayor de edad y sin antecedentes penales.

Solicitada por la Dirección General de la Policía autorización para proceder a una entrega vigilada, fue otorgada por la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid en fecha 15 de octubre de 1996, por lo que el día 18 del mismo mes y año se remitió desde Francfort el paquete al aeropuerto de Madrid-Barajas, siendo recogido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y del Servicio de Vigilancia Aduanera.

Sobre las 11,55 horas del día 21 de octubre de 1996, agentes del Cuerpo Nacional de Policía, uniformados con los distintivos de la compañía DHL acudieron al domicilio de la procesada, antes mencionada, para realizar la entrega, firmando el albarán la hija de la acusada, no encausada por los hechos que se enjuician.

Se procedió a la apertura del paquete en presencia de la procesada, Claudia , y del también procesado, Pedro , compañero sentimental de aquélla, se comprobó que el paquete contenía trece botellas de plástico transparente y que dentro de cada una había un preservativo que contenía sustancia líquida que, una vez analizada, resultó ser cocaína base con una riqueza del 62% y un peso total de 8.004 gramos.

Luego, el 22 de noviembre del mismo año de 1996, con autorización judicial del día anterior, se practicó una diligencia de entrada y registro en un chalet sito en la CALLE001 nº NUM002 de la localidad madrileña de Torres de la Alameda, donde estaba domiciliada Carla que allí vivía en compañía de sus hijos y que era frecuentado por Luis Alberto , su propietario, al que asistió el mencionado Luis Alberto , que estaba en prisión provisional por la presente causa, igual que los otros tres luego procesados. En tal diligencia, en una nave y en una caseta, ambas edificaciones sitas en la misma parcela pero separadas de la principal destinada a vivienda, se encontraron dos bidones con una solución líquida que, después de su análisis, resultó ser acetona y éter etílico que contenía restos de cocaína que, en estado de pureza, pesaron 17,4 gramos. En esta fecha los cuatro imputados se encontraban personados en las actuaciones con letrados designados por ellos.

La acetona y el éter etílico son sustancias que se utilizan comúnmente para disolver la cocaína base y obtener cocaína en forma sólida.

El kilo de cocaína con una pureza del 62% tiene un valor en el mercado de cinco millones de pesetas.

No ha quedado acreditada la intervención en los hechos de Pedro .

PRIMERO

Los de la sentencia recurrida y anulada con las salvedades siguientes:

  1. Ha de absolverse a Carla y a Luis Alberto , por las razones expuestas en el fundamento de derecho 7º de la anterior sentencia de casación.

  2. Apreciamos en Claudia la circunstancia atenuante analógica 6ª del art. 21 CP en relación con la 4ª del mismo artículo, con el carácter de muy cualificada, tal y como se ha dicho en el fundamento de derecho 6º de dicha sentencia de casación.

SEGUNDO

Los demás de la referida sentencia de casación.

TERCERO

Hay que declarar de oficio tres cuartas partes de las costas de la instancia, las correspondientes a los tres que en definitiva quedan absueltos, por lo dispuesto en los arts. 123 CP y 240 LECr.

ABSOLVEMOS a Pedro , a Carla y a Pedro Francisco del delito contra la salud pública por el que han sido acusados, declarando de oficio tres cuartas partes de las costas de la instancia.

CONDENAMOS a Claudia , como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas con una circunstancia atenuante analógica muy cualificada, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de veinte millones de pesetas, así como al pago de una cuarta parte de las costas de la instancia.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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