STS, 11 de Noviembre de 1996
| Ponente | D. CARLOS GRANADOS PEREZ |
| Número de Recurso | 232/1996 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 11 de Noviembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Octaviocontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga que le condenó por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García-Galán García- Mouriño.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Melilla instruyó sumario con el número 112/95 contra Octavioy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 29 de septiembre de 1995, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Por conformidad expresa de las partes resulta probado y así se declara que sobre las 1 horas del día 26 de Enero de 1.995 funcionarios Especialistas Fiscales del Muelle pertenecientes a la Guardia Civil de Melilla, tras el rastreo positivo de un perro detector de droga, procediendo al registro del vehículo marca Seat Toledo, matrícula G-....-GK, propiedad de la empresa "Autos González", conducido por el acusado Octavio, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencias de 30 de octubre de 1.990 y 7 de Febrero de 1.992 por delitos de cheque en descubierto y usurpación a penas de 30.000 pts y un año de Prisión menor, respectivamente, encontrándose ocultas en el interior de un doble fondo practicado en el techo del turismo un total de 123 pastillas con un peso total de 32.000 gramos de una sustancia que convenientemente analizada resultó ser resina de hachís, valorada oficialmente en 96 millones de ptas y que el acusado se disponía a introducir en territorio peninsular burlando los pertinentes controles aduaneros para su ulterior distribución entre terceras personas.- No consta que el también acusado Santiago, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 23 de mayo de 1.994 por delito de omisión del deber de socorro a pena de arresto mayor, conociera ó participara en la operación de tráfico de drogas descrita".
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- La audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, por expresa conformidad de las partes al acusado Octaviocomo autor, criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a droga blanda en cantidad de notoria importancia y otro delito de contrabando en grado de tentativa, ya definidos, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia , a la pena de 7 AÑOS DE PRISIÓN MAYOR Y MULTA DE 60 MILLONES DE PESETAS, por el primer delito y a la pena de CINCO MESES DE ARRESTO MAYOR Y MULTA DE 50 MILLONES DE PTAS por el delito de contrabando con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de la mitad de las costas procesales causadas, acordándose el comiso de la droga intervenida, a los que se dará el destino legal, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa, y se aprueba por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que el Juzgado dictó y consulta en el ramo correspondiente.- Y debemos absolver y absolvemos al inculpado Santiagode los delitos por los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas, alzándose cuantas medidas cautelares se hubieren adoptado contra el mismo. - Póngase inmediatamente en LIBERTAD a este último acusado, librándose el mandamiento correspondiente.- Comuníquese esta sentencia a la Secretaría de Estado para la Seguridad del Estado y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Único.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 10.15º, en relación con el 118, ambos del Código Penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de noviembre de 1996.
ÚNICO.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 10.15º, en relación con el 118, ambos del Código Penal.
Entiende el recurrente que no debería haberse apreciado la agravante de reincidencia ya que la primera condena por delito de cheque en descubierto ya estaba cancelada cuando cometió el segundo delito de usurpación al haber transcurrido los plazos precisos para obtener la rehabilitación.
Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia que el recurrente estaba ejecutoriamente condenado, en sentencias de 30 de octubre de 1990 y 7 de febrero de 1992 por delitos de cheque en descubierto en la primera y usurpación de la segunda, a penas, respectivamente, de 30.000 pesetas de multa y un año de prisión menor y en el tercero de los fundamentos jurídicos se aprecia la agravante de reincidencia ya que los antecedentes penales estaban en vigor y lo eran por dos delitos comprendidos en distinto capítulo y castigados con pena inferior.
Es ajustada a derecho la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia apreciada por el Tribunal de instancia y apoyada por el Ministerio Fiscal, ya que en modo alguno habían transcurrido los plazos que para la cancelación de los antecedentes penales se establecen en el artículo 118 del Código Penal derogado. Así, en lo que concierne a la primera sentencia condenatoria, ésta adquirió firmeza en la fecha que se recoge en el relato histórico de 30 de octubre de 1990, y el plazo para obtener su rehabilitación era de dos años, conforme al número 3º del artículo 118 citado, no habiéndose cancelado cuando fue condenado por el segundo delito, cuya sentencia adquirió firmeza el 7 de febrero de 1992, correspondiendo en este caso un plazo de rehabilitación de tres años que no habían transcurrido cuando cometió el delito objeto de esta causa, lo que se produjo el 26 de enero de 1995, siendo correcta, por consiguiente, la apreciación hecha por el Tribunal de instancia de que concurría la agravante de reincidencia del número 15 del artículo 10 del Código Penal.
Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia para acomodarla al nuevo Código Penal, si ello fuera procedente, especialmente cuando en el Código Penal vigente ha desparecido el delito de cheque en descubierto como figura autónoma.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por Octavio, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 29 de septiembre de 1995, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública y contrabando. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal que conozca de la ejecutoria se lleve a efecto la revisión de la sentencia de instancia para acomodarla al nuevo Código Penal, si ello fuera procedente. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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